TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 6 janvier 2009
Composition	M. Pierre Journot, président;  MM. Alain Zumsteg et Vincent Pelet, juges

 

Recourant

X.________, ********,

  

Autorité intimée

Service des automobiles et de la navigation

  

 

Objet	retrait de permis de conduire (admonestation)
	Décision du Service des automobiles et de la navigation du 23 février 2007 (retrait de deux mois)

Vu les faits suivants

A.                                X.________, pêcheur professionnel né en 1966, est titulaire d'un permis de conduire depuis 1989 (et 1992 pour les voitures automobiles légères). Il a fait l'objet d'un avertissement le 27 juin 2006, à la suite d'un excès de vitesse.

B.                               Le  21 septembre 2006, il a circulé avec sa voiture de livraison à Founex, en direction du centre de la localité, à 72 km/h, marge de sécurité déduite, sur un tronçon limité à 50 km/h.

C.                               Après avoir interpellé l'intéressé dans un courrier du 22 janvier 2007 qui n'a pas reçu de réponse, le Service des automobiles, par décision du 23 février 2007, a ordonné le retrait de son permis de conduire pour une durée de deux mois. Cette décision indique notamment ceci: "En raison de l'infraction commise et de l'antécédent, l'autorité estime que la durée de la mesure doit s'écarter sensiblement du minimum légal en regard de la gravité des faits retenus".

D.                               L'intéressé a contesté cette mesure en temps utile en demandant la réduction de la durée de la mesure à un mois. Il a été mis au bénéfice de l'effet suspensif.

E.                               Un délai au 10 avril 2007 a été imparti au recourant pour effectuer une avance de frais de 600 fr. L'avis qui lui communiquait ce délai était muni de l'indication habituelle suivante:

"Ce délai sera considéré comme respecté si un versement a lieu directement à l'office de poste ou, en cas de virement par la voie électronique, notamment par une banque, s'il est effectué suffisamment à l'avance pour parvenir à Postfinance au plus tard le dernier jour du délai. En cas de doute, la preuve du respect du délai incombera au recourant."

L'avance de frais a été payée par le recourant qui a spontanément écrit le 11 avril 2007 qu'il avait payé la veille au soir par virement électronique mais que cela n'apparaîtrait que le 11 avril sur le compte du tribunal. De fait, le tribunal a reçu l'avis électronique journalier habituel de PostFinance, qui indique diverses dates dont aucune, pour ce qui concerne le recourant, n'est antérieure au 11 avril 2007. Interpellé, l'intéressé a expliqué qu'il avait pu obtenir, par téléphone auprès de PostFinance, la confirmation du fait que son ordre électronique avait été passé le 10 avril 2007 mais que PostFinance ne pouvait pas délivrer d'attestation écrite de ce fait.

Le tribunal a procédé à divers investigations auprès de son greffe, puis interpellé PostFinance par écrit et par téléphone. Il en résulte notamment ce qui suit.

Le tribunal dispose d'un compte de chèque postal (CCP) sur lequel un paiement pourrait être fait à l'aide d'un bulletin de versement "rose", mais de tels bulletins ne sont pas utilisés. Le numéro du CCP n'est d'ailleurs pas communiqué aux recourants. Ces derniers reçoivent avec l'avis fixant le délai d'avance de frais un bulletin de versement avec numéro de référence (BVR, orange) qui indique notamment le numéro de compte BVR du Tribunal (ce compte BVR est une prestation liée au CCP mais son numéro diffère de celui du CCP). Lorsqu'un utilisateur saisit un paiement dans le système de paiement électronique yellow-net (ou e-finance) de PostFinance, la date d'échéance est automatiquement fixée au prochain jour ouvrable. Il existe une possibilité de demander le paiement en "express", soit le jour même, mais seulement pour les bulletins de versement "roses", à l'exclusion des BVR "oranges".

En l'espèce, PostFinance a confirmé que le recourant a bien saisi son paiement dans son "e-finance" le 10 avril 2007 à 19 h. 57, mais le compte a été débité le 11 avril à 0 h. 33.

Dans sa version brute, l'avis électronique journalier reçu de PostFinance est composé d'une succession de chiffres qui indiquent notamment diverses dates (au format AAMMJJ). Interprétées à l'aide du document "E-finance Description des enregistrements" de PostFinance (référence: " 499.40 fr (dok.pf) 10.2006 PF"), ces dates sont les suivantes pour ce qui concerne l'ordre de paiement du recourant:

Désignation	Date	Remarques correspondantes
Date de dépôt	11 avril 2007	Date de versement à l'office de poste ou de débit du virement par l'Operations Center de PostFinance
Date de traitement	11 avril 2007	Date de lecture à l'Operations Center
Date de l'inscription au crédit	12 avril 2007

L'avis électronique reçu de PostFinance peut également être imprimé sous une forme plus lisible intitulée "Fichier BVR du 11.04.2007" qui indique comme seule date le 12 avril 2007 dans la colonne "Note crédit".

F.                                Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                L'art. 39 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA, RSV 173.36) prévoit ce qui suit:

"Le recourant peut être invité à déposer préalablement un montant destiné à garantir le paiement de l'émolument et des frais, avec avis que, faute par lui d'effectuer le versement demandé dans le délai imparti, le magistrat instructeur déclarera le recours irrecevable."

a)                En l'espèce, le recourant a procédé au paiement en utilisant directement les services de PostFinance pour effectuer, auprès de cette institut, un transfert de son compte à celui du compte BVR du tribunal.

b)                On ne se trouve pas en présence d'un cas d'utilisation des services d'une banque recourant au système des ordres de paiement électroniques OPAE (auparavant: service des ordres groupés, SOG) au sujet duquel la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux art. 150 al. 4, 32 al. 3 et 35 OJ considérait que le délai de paiement était observé à la double condition que l'ordre de versement soit adressé à la Poste le dernier jour du délai au plus tard et que la date fixée pour l'échéance de l'ordre soit comprise dans le délai (ATF 117 Ib 220 consid. 2a p. 222; arrêt 2A.107/2005 du 9 mars 2005, consid. 2 et 3; v. p. ex. ATF 2P.12/2007 du 25 janvier 2007 dans la cause cantonale GE.2006.0154; v. ég. ATF 2A.252/1997 du 24 juillet 1997 dans la cause cantonale PE.1997.0072).

c)                N'est pas applicable non plus la nouvelle règle instaurée par la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) entrée en vigueur le 1^er janvier 2008: selon l'art. 48 al. 4 LTF, le délai pour le versement d’avances ou la fourniture de sûretés est observé si, avant son échéance, la somme due est versée à La Poste Suisse ou débitée en Suisse d’un compte postal ou bancaire en faveur du Tribunal fédéral. Cette règle, que reprend l'art. 47 al. 4 de la nouvelle loi vaudoise sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD; RSV 173.36) qui est entrée en vigueur le 1^er janvier 2009, a été introduite en droit de procédure fédéral pour mettre fin aux difficultés auxquelles sont confrontés les détenteurs de comptes bancaires, qui ne maîtrisent pas le moment où la Poste entre en possession du support informatique (Message du Conseil fédéral sur le projet de LTF, FF 2001 IV 4096 s.). Il faut cependant bien voir que pour le titulaire d’un compte postal, la nouvelle solution est moins avantageuse que la précédente, car l’envoi de l’ordre de paiement dans une enveloppe mise à la poste le dernier jour du délai ne suffira plus pour respecter ce dernier (FF précitée, p. 4097). En droit fédéral, cette rigueur est atténuée par le délai de grâce obligatoire imposé par l'art. 62 al. 3 LTF, mais le Tribunal fédéral a jugé que les cantons ne sont pas tenus d'accorder un tel délai de grâce (1C_330/2008 du 21 octobre 2008; 2C 304/2008 du 15 août 2008; ce délai de grâce n'était pas prévu dans le projet du Conseil fédéral; pour la pratique du Tribunal fédéral y relative, voir l'ATF 2C_538/2008 du 28 novembre 2008).

On observe au passage qu'en l'espèce, il aurait été impossible au recourant, qui a pourtant agi le dernier jour du délai, d'obtenir que le montant soit débité de son compte le jour même, puisque dans le système Yellow-net de PostFinance, un tel versement "express" n'est pas possible pour les BVR "oranges" utilisés par le tribunal et que le numéro du compte de chèque postal du tribunal qui pourrait être utilisé pour un tel paiement "express" (à l'aide d'une bulletin "rose") n'est pas communiqué aux recourants.

d)                Finalement, la recevabilité du recours dépend de la question de savoir si, au sens de l'art. 39 al. 1 LJPA cité ci-dessus, le recourant a "effectué le versement demandé dans le délai imparti", qui était le 10 avril 2007. Le montant requis a été crédité au compte du tribunal en date du 12 avril 2007 mais cela n'est pas décisif car conformément au principe de la bonne foi, il faut tenir compte de l'avis du tribunal adressé au recourant, dans lequel l'indication suivante lui était donnée:

"Ce délai sera considéré comme respecté si un versement a lieu directement à l'office de poste ou, en cas de virement par la voie électronique, notamment par une banque, s'il est effectué suffisamment à l'avance pour parvenir à Postfinance au plus tard le dernier jour du délai. En cas de doute, la preuve du respect du délai incombera au recourant."

Le terme "versement" utilisé dans cette formule n'est pas particulièrement heureux car il s'applique à la fois au versement fait au guichet de l'office de poste (auquel cas le montant est probablement crédité immédiatement sur le compte du tribunal) et au "versement" effectué par voie électronique, qui doit "parvenir à Postfinance au plus tard le dernier jour du délai". Cela ne signifie pas que le montant doit être crédité au tribunal avant l'échéance du délai. En réalité, cette formule transcrit sous une forme ramassée la pratique précédemment en vigueur devant le Tribunal fédéral, dont il ressortait que lorsque le versement est fait à partir d’un compte postal, le délai est réputé observé si La Poste est en possession de l’ordre de paiement avant son échéance, sans que le jour où le versement a effectivement lieu importe (v. le rappel de cette pratique dans le message précité, p. 4096).

C'est cette dernière règle qui doit être appliquée au recourant, qui a payé à l'aide de son compte postal. Malgré le fait que l'avance de frais n'a été créditée au compte du tribunal que le 12 avril 2007 et que l'avis électronique reçu de PostFinance indique comme "date de dépôt" le 11 avril 2007, l'instruction (certes laborieuse puisque apparemment, Postfinance semble réticente à fournir une telle attestation) a permis d'établir que le recourant avait bien transmis à PostFinance son ordre de paiement par voie électronique le 10 avril 2007, dernier jour du délai.

PostFinance ayant été en possession de l’ordre de paiement avant l'échéance du délai, le recours est recevable et il convient d'entrer en matière.

2.                                Selon les dispositions en vigueur depuis le 1^er janvier 2005, une infraction aux prescriptions sur la circulation routière entraîne (à moins qu'elle ne relève de la loi sur les amendes d'ordre) un retrait de permis ou un avertissement (art. 16 al. 2 LCR). En bref, la loi distingue selon que l'infraction est légère, moyennement grave ou grave (art. 16a, 16b et 16c LCR).

Il résulte d'une jurisprudence déjà ancienne du Tribunal fédéral que lorsque la vitesse de 50 km/h est dépassée de 21 à 24 km/h dans les localités, il y a lieu d'admettre qu'il s'agit objectivement d'un cas de gravité moyenne au moins, sans égard aux circonstances concrètes (ATF 124 II 97). La jurisprudence en matière d'excès de vitesse demeure valable sous le nouveau droit (ATF 132 II 234).

Ayant circulé à 72 km/h dans la localité de Founex soumise à la limitation générale de 50 km/h, le recourant a donc commis une infraction moyennement grave.

3.                                S'agissant de l'avertissement, du retrait de permis et de la durée de cette dernière mesure, la loi prévoit notamment ce qui suit:

Art. 16 LCR
Retrait des permis

¹ (...)

² (...)

³ Les circonstances doivent être prises en considération pour fixer la durée du retrait du permis d’élève conducteur ou du permis de conduire, notamment l’atteinte à la sécurité routière, la gravité de la faute, les antécédents en tant que conducteur ainsi que la nécessité professionnelle de conduire un véhicule automobile. La durée minimale du retrait ne peut toutefois être réduite.

(...)

Art. 16a LCR
Retrait du permis de conduire ou avertissement après une infraction légère

¹ (...)

² Après une infraction légère, le permis d’élève conducteur ou le permis de conduire est retiré pour un mois au moins au conducteur qui a fait l’objet d’un retrait de permis ou d’une autre mesure administrative au cours des deux années précédentes.

³ L’auteur d’une infraction légère fait l’objet d’un avertissement si, au cours des deux années précédentes, le permis de conduire ne lui a pas été retiré et qu’aucune autre mesure administrative n’a été prononcée.

⁴ En cas d’infraction particulièrement légère, il est renoncé à toute mesure administrative.

Art. 16b LCR
Retrait du permis de conduire après une infraction moyennement grave

¹ (...)

² Après une infraction moyennement grave, le permis d’élève conducteur ou le permis de conduire est retiré:

a.  pour un mois au minimum;

b.  pour quatre mois au minimum si, au cours des deux années précédentes, le permis a été retiré une fois en raison d’une infraction grave ou moyennement grave;

c.  pour neuf mois au minimum si, au cours des deux années précédentes, le permis a été retiré à deux reprises en raison d’infractions qualifiées de moyennement graves au moins;

d.  pour quinze mois au minimum si, au cours des deux années précédentes, le permis a été retiré à deux reprises en raison d’infractions graves;

e.  pour une durée indéterminée, mais pour deux ans au minimum si, au cours des dix années précédentes, le permis a été retiré à trois reprises en raison d’infractions qualifiées de moyennement graves au moins; il est renoncé à cette mesure si, dans les cinq ans suivant l’expiration d’un retrait, aucune infraction donnant lieu à une mesure administrative n’a été commise;

f.   définitivement si, au cours des cinq années précédentes, le permis a été retiré en vertu de la let. e ou de l’art. 16c, al. 2, let. d.

a)                En l'espèce, la durée minimale applicable est d'un mois en vertu de l'art. 16b al. 2 let. a LCR cité ci-dessus.

S'agissant des antécédents, qui sont parmi les circonstances à prendre en considération selon l'art. 16 al. 3 LCR pour fixer la durée du retrait, le recourant a fait l'objet d'un avertissement prononcé le 27 juin 2006, soit moins de trois mois avant l'infraction litigieuse commise le  21 septembre 2006.

La seule portée que la loi attribue explicitement à un avertissement est d'exclure la prononcé d'un nouvel avertissement en cas de nouvelle infraction légère commise dans les deux ans qui suivent (la jurisprudence relative à l'ancien droit avait fixé ce délai de "récidive" à une année, ATF 128 II 86). En présence d'un tel antécédent, la mesure prononcée pour une infraction légère sera alors un retrait de permis d'un mois au moins (art. 16a al. 2 LCR). L'avertissement cesse de produire cet effet à l'échéance de la période de deux ans. En effet, le Tribunal fédéral a jugé que si l'auteur d'une infraction légère n'a pas fait l'objet d'un retrait de permis ou d'une autre mesure administrative dans les deux années précédant la commission de l'infraction à sanctionner, il ne peut se voir infliger qu'un avertissement et non un retrait de permis: le Tribunal fédéral considère que le texte clair de l'art. 16a al. 3 LCR ne laisse pas de marge de manoeuvre à l'autorité d'application, qui ne peut pas prononcer un retrait de permis dans un tel cas (1C_81/2007 du 31 octobre 2007, concernant un conducteur dont les antécédents étaient mauvais mais remontaient à plus de deux ans).

La mesure à prononcer sera également un retrait de permis d'un mois au minimum si l'on trouve, dans cette même période de deux ans, un antécédent unique qui est un retrait de permis, mais que celui-ci a été prononcé à raison d'une infraction légère (ce qui est possible, comme on l'a vu, en présence d'un antécédent d'infraction légère dans les deux ans précédant la nouvelle mesure). Ainsi, le minimum du retrait reste d'un mois si les antécédents ont été prononcés à raison d'infractions légères. En revanche, toujours pour ce qui concerne la période de deux ans précédant l'infraction à sanctionner, la présence d'un retrait de permis (unique) prononcé à raison d'une infraction moyennement grave ou grave a pour effet de faire passer le minimum du retrait de un à quatre mois (art. 16b al. 2 let. b LCR).

On constate ainsi que la présence, dans les antécédents des deux ans précédant du conducteur, d'une mesure consécutive à une infraction légère, en particulier la présence d'un avertissement, mais même aussi celle d'un retrait de permis pour une infraction légère, n'ont pas d'effet sur la durée minimale applicable au retrait de permis. Se pose ainsi la question de savoir si l'avertissement infligé au recourant trois mois avant l'infraction litigieuse justifie une augmentation de la durée du retrait de permis de un à deux mois.

b) Le Tribunal fédéral n'admet que restrictivement que l'autorité s'inspire des durées minimales légales définies par la loi pour fixer la durée des mesures dans des cas qui s'approchent des hypothèses expressément définies par la loi.

C'est ainsi que le Tribunal fédéral a condamné la pratique dite "argovienne" selon laquelle une deuxième ivresse, commise peu après l'échéance du délai de 5 ans précité, devait entraîner un retrait du permis d'une durée proche des 12 mois prévus à l'ancien art. 17 al. 1 let. d LCR (cette durée minimale, étendue à toutes les infractions graves, se retrouve aujourd'hui à l'art. 16c al. 2 let. c LCR). Il a considéré que le fait de conduire en état d'ivresse peu après l'expiration du délai de récidive de 5 ans aggrave la faute, mais que ce facteur devait être pris en considération avec les autres circonstances et ne devait pas entraîner une fixation schématique de la durée du retrait d'admonestation  (ATF 124 II 44).

De même, s'agissant de la gravité du cas, la pratique cantonale (voir parmi de nombreux exemples CR.1996.0353 du 11 décembre 1996) retenait que l'autorité n'abusait pas de son pouvoir d'appréciation si elle traitait plus sévèrement les cas de retrait obligatoire au sens de l'ancien art. 16 al. 3 LCR (qui suppose une faute grave) que les cas de retrait facultatif selon l'ancien art. 16 al. 2 LCR (cas de moyenne gravité). Toutefois, le Tribunal fédéral a condamné cette pratique, en particulier la pratique grisonne selon laquelle le conducteur qui a compromis gravement la sécurité du trafic au sens de l'ancien art. 16 al. 3 let. a LCR encourait un retrait de trois mois (ATF 123 II 63; cette pratique grisonne est devenue le système légal en vertu de l'actuel art. 16c al. 3 let. a LCR qui impose une durée minimale de trois mois en cas d'infraction grave).

c)                Malgré cette jurisprudence qui semble limiter la portée des minima légaux aux hypothèses expressément définies par la loi, la cour de céans juge qu'un avertissement prononcé peu de temps avant une infraction moyennement grave constitue un des éléments qui peuvent justifier que la durée du retrait s'écarte du minimum d'un mois prévu par la loi: l'aggravation ne peut toutefois être de la même ampleur que celle qu'entraînerait, par un quadruplement de la durée minimale (art. 16b al. 2 let. b LCR), l'existence dans les deux ans précédant d'un antécédent consistant en un retrait de permis pour une infraction moyennement grave.

4.                                Il ne saurait toutefois être question de considérer isolément les antécédents pour fixer la durée du retrait. L'art. 16 al. 3 LCR prévoit notamment qu'il y a lieu de tenir compte de la nécessité professionnelle de conduire des véhicules.

A cet égard, le recourant expose qu'en tant que pêcheur professionnel indépendant, il doit livrer des clients, qui sont des hôtels et des restaurants, éloignés de sa pêcherie entre Genève et Lausanne, et se procurer les fournitures nécessaires à sa profession (carburant du bateau, caisses, matériel de conditionnement, etc.). Il doit en outre s'occuper de son fils de quatre ans dont il a seul la garde et qu'il doit mener chez sa maman de jour ou à la garderie.

Ces éléments ne font pas du recourant un conducteur que la privation de son permis empêcherait totalement d'exercer sa profession, mais il ne faut pas perdre de vue que la nécessité professionnelle de conduire doit être prise en compte de manière nuancée. Le Tribunal fédéral a jugé que lorsqu'il s'agit d'apprécier le besoin professionnel de conduire un véhicule automobile, il convient de respecter le principe de la proportionnalité. Le retrait du permis de conduire est ressenti plus durement par le conducteur qui en a besoin pour des raisons professionnelles, de sorte qu'un retrait plus court suffit, en règle générale, à l'admonester de manière efficace et à le dissuader de commettre de nouvelles infractions. Un tel conducteur peut donc être privé de son permis moins longtemps que celui qui se limite à un usage commun, même si les fautes commises sont identiques. La réduction s'opère ainsi proportionnellement au degré de sensibilité à la sanction. Il n'existe pas, d'un côté, des conducteurs qui n'ont aucunement besoin de leur permis et, de l'autre, des conducteurs qui en ont un besoin impératif, tels que les chauffeurs professionnels; la gradation est au contraire continue (ATF 128 II 285 consid. 2.4 p. 290; 123 II 572 consid. 2c p. 574; pour un exemple récent voir l'ATF 1C_204/2008 du 25 novembre 2008).

Les trajets que le recourant doit accomplir pour livrer ses clients en poisson, denrée éminemment périssable, sont un élément fondamental de son activité de pêcheur professionnel indépendant. Pour ce motif en tout cas, il y a lieu de lui reconnaître une importante sensibilité à la mesure de retrait qui doit être ordonnée. Cet élément joue en sa faveur et il importe peu, pour juger du fond, que le recourant ait négligé de l'invoquer lorsqu'il a été interpellé par le Service des automobiles. Cela compense le facteur aggravant que constitue l'antécédent évoqué plus haut, si bien qu'il n'y a finalement pas lieu de s'écarter de la durée minimale d'un mois prévue par la loi.

5.                                La décision attaquée doit ainsi être réformée en ce sens que la durée du retrait est ramenée à un mois. Le recours étant admis, l'arrêt sera rendu sans frais.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision du Service des automobiles et de la navigation du 23 février 2007 est réformée en ce sens que la durée du retrait est ramenée à un mois.

III.                                L'arrêt est rendu sans frais.

Lausanne, le 6 janvier 2009

                                                          Le président:

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.