CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Arrêt
du 18 février 2004
sur le recours formé par la société X.________ SA, domiciliée à ********, représentée par Me Jean Heim, avocat, à Lausanne
contre
la décision sur réclamation rendue le 11 septembre 1996 par l'Administration cantonale des impôts fixant le droit de mutation du transfert d'une parcelle de propriété par étage (parcelle 2********), constituée sur un droit de superficie (parcelle 3********).
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Composition de la section: M. Eric Brandt, président; Mme Lydia Masmejan et M. André Donzé, assesseurs.
Vu les faits suivants:
A. La Fédération ******** (ci-après : la Fédération) est propriétaire de la parcelle 1******** de la Commune du Z.________, sise au chemin 4********, au chemin 5******** et au chemin 6********r. La superficie totale de ce terrain s'élève à 30'569 m². Y.________ ainsi que la société allemande A.________ ont mis à l'enquête publique en 1983 le projet de construction de deux bâtiments sur la parcelle 1******** comprenant pour Y.________ un stand de tir et pour la société A.________ des installations sportives et de délassement en particulier des courts de tennis couverts. La Commune Z.________ exigeant que ces constructions, proches l'une de l'autre, soient établies sur le même bien-fonds, la Fédération s'était déclarée d'accord de constituer un seul droit de superficie distinct et permanent pour permettre l'édification des bâtiments en cause. Toutefois, la société A.________, domiciliée à l'étranger, a dû présenter une requête d'autorisation d'acquérir. Il a ainsi été décidé de constituer dans un premier temps un droit de superficie uniquement pour ce qui concerne le projet de construction de Y.________. La Fédération a constitué le 2 février 1984 une servitude personnelle de superficie grevant une fraction de la parcelle 1******** (parcelle A) d'une superficie de 8'698 m². Le droit de superficie était accordé pour une durée de 75 ans à compter du 1er novembre 1983 et il arrivait à échéance le 30 octobre 2058. La convention de servitude autorisait la construction d'un stand de tir souterrain selon les plans de mise à l'enquête publique et le permis de construire délivré par la Municipalité Z.________ le 27 septembre 1983. A l'exception d'une prolongation de la ligne de tir à 150 m., d'ores et déjà autorisée, il ne pouvait être édifié aucune autre construction, ni aucun autre agrandissement sans l'autorisation de la Fédération. La convention prévoit que le droit de superficie est cessible, mais que la Fédération pourra s'opposer à toute cession ou tout transfert économique si l'acquéreur n'est pas solvable, s'il poursuit une activité contraire aux moeurs ou à l'ordre public, ou s'il ne souscrit pas à toutes les obligations prévues dans la convention de servitude; le superficiaire s'engage à en faire prendre toutes les obligations découlant du droit de superficie par tout cessionnaire ou tout titulaire économique du droit de superficie. La redevance due par le superficiaire à la Fédération est fixée à 14'000 fr. par année, montant indexé tous les deux ans sur la base de l'indice général suisse des prix à la consommation.
B. En date du 26 janvier 1989, Y.________ a vendu à C.________ la parcelle 2******** constituant une part de propriété par étage de 250/1000 sur la parcelle de base 3******** avec un droit exclusif sur un stand de tir souterrain, buvette et terrain dont l'estimation fiscale a été fixée à 1'057'000 fr. Les gages immobiliers sont constitués par une cédule hypothécaire au porteur de 850'000 fr. au premier rang et une deuxième cédule hypothécaire au porteur de 850'000 fr. de deuxième rang. La parcelle de base 3********, constituant le droit de superficie sur une fraction de la parcelle 1******** comprend une superficie totale de 14'912 m² divisée de la manière suivante : 787 m² pour le stand de tir souterrain, 3'723 m² pour le centre de tennis, squash ainsi que 10'402 m² en surface de place et jardin. Le contrat prévoit que dès l'entrée en jouissance, l'acquéreur reprend les droits et obligations du vendeur envers la communauté des copropriétaires et supporte l'impôt foncier, les charges de la copropriété ainsi que la redevance due à la Fédération. Le prix du transfert immobilier a été fixé à 2'388'000 francs. Le droit de mutation, calculé sur la base du prix de vente et a été fixé à 78'804 fr. selon bordereau du 14 mars 1989, transmis au tribunal par l'Administration cantonale des impôts le 2 juillet 2002.
C. Le droit de superficie ainsi que la propriété par étage ont été modifiés le 3 mars 1994. A la suite de la construction d'un cabinet vétérinaire sur l'emprise du bâtiment du stand de tir, C.________ a décidé de diviser le lot de la parcelle 2********, en deux lots distincts, soit un premier lot représentant les 175/1000 de la parcelle de base 3******** comprenant le droit exclusif sur le stand de tir souterrain avec sa buvette et un deuxième lot représentant les 75/1000 de la parcelle de base 3******** avec un droit exclusif sur le cabinet de vétérinaire. En outre, les halles de tennis avaient été transformées en halles de stockage par la société ******** SA tout en conservant les installations sportives liées à la halle de squash ainsi qu'à la cafétéria. Le droit de superficie était ainsi modifié pour ajouter dans les constructions autorisées le cabinet vétérinaire; les redevances annuelles ont aussi été modifiées de la manière suivante : 12'838 fr. pour les 175/1000 de la propriété par étage (stand de tir), à 40'640 fr. pour le lot représentant les 750/1000 de la propriété par étages (halles de stockage et squash) et 5'502 fr. pour le troisième lot comprenant les 75/1000 réservés au cabinet vétérinaire.
D. En date du 3 mars 1994 également, ******** vend à X.________ SA, société anonyme dont le siège est au Z.________, représentée par Y.________, le stand de tir constitué par la parcelle 2******** du lot de propriété par étage représentant les 175/1000 sur la parcelle de base 3********. Le prix de vente convenu entre les parties est arrêté à 1'350'000 fr. Le vendeur remet en même temps gratuitement la cédule hypothécaire no 427862, libre de gage, à l'acheteur qui en devient propriétaire et débiteur. L'acheteur s'engage à reprendre en outre dès la conclusion du contrat de vente les droits et obligations du vendeur envers la communauté des copropriétaires et supporte également l'impôt foncier communal, les charges de copropriété, la redevance due à la Fédération ainsi que la prime assurance-incendie. Un exemplaire de l'acte constitutif du droit de superficie du 2 février 1984 ainsi que son extension du 21 décembre 1984 et les modifications du 3 mars 1994 sont transmises à l'acquéreur.
E. En date du 11 avril 1995, l'Administration cantonale des impôts (ACI) s'est adressée à la Fédération pour lui demander le montant de la redevance annuelle payée en 1994 à titre du droit de superficie et l'échéance du droit. Par lettre du 20 avril 1995, la Fiduciaire OFCA a répondu que la redevance annuelle payée à titre de droit de superficie pour 1994 a été de 14'007 fr. l'échéance du droit étant fixée à 75 ans, dès 1984.
F. Un bordereau de contributions a été notifié à X.________ SA le 1er mai 1995 fixant le droit de mutation à 57'701 fr., 85 selon le calcul suivant :
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prix |
fr. |
1'350'000.-- |
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droit de superficie capitalisé |
fr. |
398'541.-- |
= 14'007 fr. x 28,453 (65) |
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base du droit de mutation |
fr. |
1'748'741.-- |
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G. Agissant pour le compte de X.________ SA, le notaire qui a instrumenté la vente a adressé le 24 mai 1995 une réclamation à l'Administration cantonale des impôts. Il explique que la reprise de dettes par l'acquéreur de la rente due au tiers propriétaire ne constituait pas le prix d'acquisition du droit de superficie. La jouissance du droit de superficie procurait à son bénéficiaire un avantage économique qui pouvait être estimé en comparant le montant de la rente due et les coûts engendrés par l'acquisition du terrain, tels que l'immobilisation de fonds propres, les charges hypothécaires, l'impôt foncier, l'impôt sur la fortune pour la valeur du terrain, etc. Ainsi, le prix convenu tenait compte non seulement de la valeur de la construction érigée sur le droit de superficie, mais également de la valeur du droit lui-même, arrêtée à 370'000 fr. Ainsi, le droit de mutation qui devrait être perçu uniquement sur la part du prix de vente représentant la valeur de la construction, soit 980'000 fr. (1'350'000 fr. - 370'000 fr.) et sur la valeur du droit déterminé selon la réglementation d'application cantonale soit 398'541 fr. à l'exclusion des 370'000 fr. qui ne seraient pas imposables.
H. l'Administration cantonale des impôts a adressé la lettre suivante à X.________ SA le 30 mai 1995 :
"L'article 51 LMSD prévoit qu'en cas de réclamation, l'impôt est dû sur la base des éléments admis par le contribuable; ceux-ci se déterminent de la façon suivante :
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Assiette du droit de mutation retenue par l'autorité de taxation |
: |
Fr. |
1'748'541.-- |
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Elément imposable admis par le réclamant |
: |
Fr. |
1'378'541.-- |
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Impôt y afférent |
Canton au taux de 2.2 % |
Fr. |
30'327.90 |
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Commune au taux de 1.1 % |
Fr. |
15'163.95 |
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Total |
Fr. |
45'491.85 |
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Nous vous accordons un délai échéant le 1er juillet 1995 pour acquitter ce montant de Fr. 45'491.85.
La présente ne constitue pas une nouvelle décision de taxation. Par conséquent, l'intérêt de retard prévu à l'art. 58 LMSD continue à courir depuis la date de l'exigibilité, soit dès le 2 juin 1995. Il est calculé au taux arrêté par le Conseil d'Etat."
En date du 1er juin 1995, le notaire représentant la société X.________ SA est encore intervenu auprès de l'Administration cantonale des impôts pour préciser que les chiffres à la base du calcul du droit de mutation étaient encore inexacts. Il relevait que l'échéance du droit de superficie avait été fixé au 31 octobre 2058 et qu'en date du 3 mars 1994 la durée restant à courir n'était pas de 65 ans, mais de 64 ans et 8 mois, de sorte que le multiplicateur applicable était de 28,306 et non pas de 28,453. En outre, le montant de la redevance annuelle avait été réduit de 14'007 fr. à 12'838 fr. selon l'acte de modification du droit de superficie du 3 mars 1994. La valeur de la rente capitalisée s'élevait ainsi à 363'392 fr. et non pas à 398'541 fr.
I. Le 8 septembre 1995, l'Administration cantonale des impôts répondait que la reprise par l'acquéreur de la rente due au tiers propriétaire du terrain constituait un élément du prix de vente au même titre que, par exemple, la reprise d'une dette hypothécaire. Ainsi, le droit de mutation était cédé non seulement contre le paiement d'un prix estimé entre les parties à 370'000 fr., mais également contre une reprise d'une dette dont la valeur capitalisée s'élevait à 398'541 fr. L'autorité cantonale précise encore que, dans certain cas, seule la reprise de la rente du droit de superficie constitue le prix du transfert sur un terrain sans construction lorsque l'aliénateur ne touche aucune plus-value. Cette hypothèse montrerait bien que la reprise de la redevance par le nouveau superficiaire ne constitue pas une prestation accessoire, mais bien le prix de la cession. La société X.________ SA a déclaré qu'elle maintenait sa réclamation le 15 septembre 1995.
J. L'Administration cantonale des impôts a rendu le 11 septembre 1996 une décision sur réclamation par laquelle elle a fixé le droit de mutation à 56'640 fr. 25 et elle a rejeté la réclamation pour le surplus. La reprise de la dette concernant la rente du droit de superficie était prévue par une clause du contrat de vente. Dans la mesure où la reprise de la dette pouvait être qualifiée de prestation accessoire au prix de vente, il n'y avait pas lieu de percevoir un droit de mutation car l'impôt avait déjà été perçu lors de la constitution du droit de superficie. Mais la reprise de la dette du droit de superficie faisait partie du prix de vente comme toute autre reprise de dette. Ainsi, la valeur économique de la vente s'élèverait à 1'715'280 fr. soit le versement d'un montant de 1'350'000 fr., lors de la vente du lot de copropriété et la reprise d'une dette de 365'289 fr. représentant la valeur capitalisée de la rente superficiaire.
La reprise de la dette devait être considérée comme un moyen de paiement du prix de vente comme tout autre versement en espèces. Ainsi, la valeur du droit de superficie comprenait non seulement celle des constructions, mais également celle de la servitude elle-même représentant le droit d'utiliser le fond d'autrui en vue d'y ériger les constructions. La détermination de la valeur de ce droit d'utilisation se fixait par la capitalisation de la rente selon les critères fixés par la réglementation cantonale. Enfin, pour le calcul de la rente, l'autorité cantonale retient une redevance de 12'838 fr. fixée par l'acte de modification du droit de superficie du 3 mars 1994. Elle applique en revanche le multiplicateur de 28.453 car la durée du droit de superficie au moment du transfert était de 64 ans et 8 mois. Ainsi, la valeur capitalisée du droit représentait donc 12'838 fr. x 28.453 = 365'280 fr. Il convenait donc de retenir comme assiette de l'impôt :
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Prix de vente |
1'350'000.-- |
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Valeur capitalisée de la rente |
365'280.-- |
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Total |
1'715'280.-- |
Ce qui représente un impôt de :
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Canton au taux de 2,2 % |
37'736.15 |
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Commune au taux de 1,1 % |
18'868.10 |
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Total |
56'604.25 |
K. La société X.________ SA a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 14 octobre 1996. Elle conclut à ce que la décision attaquée soit réformée et le droit de mutation fixé à 44'550 fr. Elle reproche à l'autorité intimée d'avoir procédé à une double imposition économique de la valeur du droit de superficie, une fois comme élément du prix de vente convenu entre les parties et une seconde fois comme rente de superficie capitalisée. Elle estime que la reprise de l'obligation de payer la rente de superficie ne constituait pas un élément du prix de vente mais devait être considérée comme une prestation accessoire qui a déjà donné lieu à imposition.
Elle estime que la rente de superficie est imposée au moment de la constitution du droit, c'est-à-dire au moment où le propriétaire du terrain renonce à certaines prérogatives de son droit de propriété en faveur du superficiaire. A ce moment-là, la rente n'a pas encore été payée au propriétaire mais elle est imposée pour la totalité de sa durée.
L. L'Administration cantonale des impôts s'est déterminée sur le recours le 22 novembre 1996 en concluant à son rejet tout en se référant à l'argumentation développée dans la décision sur réclamation du 11 septembre 1996.
En date du 12 février 2001, le tribunal a requis à titre de mesure d'instruction la production par la société recourante de la police ECA relative à l'immeuble en cause et du contrat de vente par lequel C.________ avait acquis l'immeuble. La recourante a été également invitée de fournir une pièce bancaire indiquant à la date du transfert (le 3 mars 1994) le montant de la dette garantie par la cédule hypothécaire au porteur de 1'800'000 fr. Le 22 mars 2001, X.________ SA a produit la police ECA relative à l'immeuble en cause et le contrat de vente par lequel C.________ a acquis l'immeuble. En ce qui concerne le montant de la dette garantie par la cédule hypothécaire au moment de la vente, il était couvert par le secret bancaire. Il ressort de la police ECA que la valeur assurée du stand de tir et du cabinet vétérinaire s'élève à 2'263'670; en outre, le stand comprend au rez-de-chaussée, une entrée avec buvette office économat et WC d'un volume de 403 m3, un local tireur, des bureaux et locaux techniques de 432 m3 ainsi que des couloirs de tir, la ciblerie et les abris de 1786 m3.
La municipalité a aussi produit le dossier de la demande de permis de construire du stand de tir; il en résulte que le coût estimatif était évalué à 900'000 fr. environ (lettre de l'architecte ********). En outre sur la surface totale de la parcelle 3******** de 15'049 m2, 4094 m2 se était compris dans l'aire forestière et seulement le solde était classé en zone industrielle.
Considérant en droit:
1. Déposé dans les formes et délais prévus par l'art. 53 al. 2 de la loi du 27 février 1963 concernant le droit de mutation sur les transferts immobiliers et l'impôt sur les successions et donations (LMSD), le recours est recevable. Il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2. a) L'impôt sur les mutations est un impôt indirect frappant les transactions juridiques immobilières, c'est-à-dire le transfert de droits sur un immeuble et non l'effet économique qui en résulte, ce qui le distingue notamment de l'impôt sur les gains immobiliers (cf. Olivier Thomas, Les droits de mutation, étude des législations cantonales, thèse Lausanne 1991 p. 29; Reimann/Zuppinger/Schärrer, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Berne 1966, ad. art. 19 à 32, note préliminaire no 43, ad. art. 178, note 1). Selon l'art. 2 al. 1 LMSD, le droit de mutation est perçu sur les transferts entre vifs à titre onéreux de la propriété d'un immeuble ou d'une part d'immeuble situé dans le canton. Tant la Commission cantonale de recours en matière d'impôt (ci-après: CCRI; par exemple arrêt 90/024 du 2 octobre 1991) que le Tribunal administratif (arrêts FI 93/099 du 28 décembre 1993; FI 93/134 du 27 juin 1994; FI 94/115 du 16 juin 1995) ont précisé qu'il s'agissait d'un impôt formel frappant toute opération qui réunit ces deux conditions.
b) L'objet du droit de mutation consiste ainsi à imposer avant tout le transfert au sens juridique (art. 2 al. 1 LMSD), certaines opérations économiques énumérées exhaustivement à l'art. 2 al. 2 LMSD étant réservées; dans l'arrêt FI 95/075 du 10 janvier 1996, le Tribunal administratif a rappelé, références à l'appui, qu'en droit fiscal vaudois, la base légale permettant de soumettre à l'impôt toutes les opérations équivalant économiquement au transfert de l'immeuble faisait en revanche défaut (cons. 3c, aa). L'assiette du droit de mutation est la contrepartie du transfert au sens juridique, l'art. 6 al. 1 LMSD précisant que le droit se calcule "(...)sur la valeur de l'immeuble y compris les accessoires (art. 644 CCS), ou sur celle du droit constitué, transféré ou éteint" (arrêt TA, FI 96/0060 du 17 novembre 1997).
c) Le prix convenu est présumé correspondre à la valeur réelle de l'immeuble et déterminer l'assiette du droit (art. 6 al. 2 LMSD, deuxième phrase, v. également BGC printemps 1963, p. 1032 et ss, not. 1040), mais cette présomption peut être renversée, notamment par l'autorité fiscale, lorsque le prix convenu paraît inférieur à la valeur réelle du bien aliéné (cf. par exemple arrêt FI 94/115 et FI 92/005 du 30 mars 1993). Les prestations accessoires mises à la charge de l'acquéreur s'ajoute en principe au prix d'achat (art. 6 al. 3 LMSD); on entend en générale par prestations accessoires toutes les prestations en relation causale avec le transfert, mais qui ne sont pas incluses dans le prix de vente tout en constituant une contrepartie dudit transfert. La doctrine en cite plusieurs exemples parmi lesquels le préjudice résultant du transfert de propriété, ainsi que l'indemnité versée par l'acheteur à un tiers locataire pour obtenir son départ, ou la reprise d'une dette du précédent propriétaire (cf., pour la casuistique, Thomas, op. cit., pp. 218-219; Reimann/Zuppinger/Schärrer, op. cit., ad art. 165 ZHStG, notes 2 à 13; le droit zurichois diffère cependant du droit vaudois sur des points importants, de sorte que les exemples donnés par ces derniers auteurs ne sont pas nécessairement transposables dans le cadre de la LMSD). Ces contre-prestations font partie de l'assiette du droit; en sont en revanche exclues celles dont la cause diffère de celle du transfert immobilier, et qui relèvent d'un autre rapport contractuel, juxtaposé audit transfert, de telle sorte que l'on est confronté à un contrat composé; il s'agit par exemple de la rémunération d'un contrat d'entreprise conclu dans le cadre d'une vente immobilière (arrêt FI 95/075, déjà cité), ou à un rapport analogue à un contrat de bail, né de la prise de possession anticipée de l'immeuble vendu (cf. arrêt FI 96/123 du 4 avril 1997).
3. En l'espèce, les parties ont fixé le prix de vente du lot de propriété par étage (parcelle 2********) et la cession correspondante sur la part du droit de superficie (parcelle 3********) à 1'350'000 fr. L'autorité intimée estime en substance que la valeur capitalisée de la rente de la part du droit de superficie afférente au lot de propriété par étage devrait être ajoutée au prix convenu entre les parties pour fixer l'assiette du droit.
a) L'art. 9 LMSD prévoit que les rentes, pensions, usufruits ou autres droits à des prestations périodiques qui interviennent dans le calcul du droit de mutation à titre de prix d'objet, sont estimées pour leur valeur capitalisée selon un barème adapté aux normes usuelles des compagnies d'assurance. Ce barème est arrêté par le Conseil d'Etat. A cet effet, l'arrêté du 19 juillet 1963 d'application de la LMSD (AMSD) prévoit à son art. 26 les dispositions suivantes :
"En cas de constitution, de transfert ou d'extinction d'un droit réel restreint, au sens de l'art. 2 al. 3 let. a LMSD, comportant une prestation annuelle, la valeur du droit réel restreint est calculée selon le barème fixe ci-dessous."
Le barème prévoit pour une rente d'une durée de 65 ans, de multiplier la rente annuelle par un coefficient de 28.453. La recourante soutient en substance que le prix convenu entre les parties au contrat de vente comprenait d'une part, un montant correspondant à la valeur de la construction, soit 980'000 fr. ainsi qu'un montant destiné aux avantages économiques apportés par le droit de superficie fixé à 370'000 fr. Selon la recourante, le prélèvement du droit de mutation sur la rente capitalisée conformément à l'art. 26 AMSD entraînerait une double perception de l'impôt sur la valeur du droit. En revanche, l'autorité intimée estime que la reprise de la dette par l'acquéreur envers le tiers propriétaire de la rente du droit de superficie constitue une prestation économique qui fait partie des éléments composant le prix de vente.
b) Le droit de superficie est généralement accordé moyennant une contre-prestation qui peut consister en un versement unique ou, ce qui est le plus fréquent, dans l'obligation de verser une rente périodique (Paul-Henri Steinauer, les droits réels Tome III p. 67). Economiquement, la rente du droit de superficie constitue la rétribution pour un usage de longue durée de l'immeuble et non l'intérêt du capital ou un amortissement (ATF 101 Ib 329/331, 90 I 252). L'obligation de payer une rente est une dette personnelle du superficiaire. Elle ne constitue pas un élément du droit de superficie. Elle n'est pas non plus rattachée au droit de superficie à titre d'obligation propter rem. Elle ne passe donc pas de par la loi à l'acquéreur du droit de superficie (FF 1963 I 997 1005 et 1011). Le transfert subséquent du droit de superficie est un acte bilatéral conclu entre le cédant et le cessionnaire; lorsque le droit de superficie est immatriculé comme immeuble au registre foncier, le transfert doit s'effectuer selon les règles applicables pour les immeubles et le contrat de cession doit revêtir la forme authentique (Paul-Henri Steinauer op. cit. p. 60); le contrat comporte en principe une convention de reprise de la dette pour la rente (art 175 CO); il ne concerne pas le propriétaire du fonds sous réserve du consentement requis par l'art. 176 CO. Lorsque le titulaire du droit de superficie a édifié un bâtiment, la cession du droit de superficie s'effectue en principe à une double condition : d'une part, le paiement d'un prix convenu entre les parties qui couvre la valeur des constructions ainsi qu'une plus-value éventuelle sur la valeur du terrain, et d'autre part, la reprise de l'obligation de payer la rente. Le prix convenu entre les parties pour le transfert de l'immeuble et l'éventuelle plus-value admise pour la mise à disposition du terrain constituent la base de calcul du droit de mutation au sens de l'art. 6 al. 1 et 2 LMSD. Il convient de déterminer si la reprise de l'obligation relative à la rente doit être comprise dans l'assiette du droit de mutation. Comme l'obligation de payer la rente est une dette personnelle, elle ne constitue pas une contreprestation de l'acheteur pour l'acquisition du droit mais bien une charge qui grève le droit (Christian Brückner, Handänderungs-Steuerbemessung aufgrund kapitalisierter Baurechtszinsen – Folge eines sachenrechtlichen Missverständnisses, Archiv 64 p. 673 ss, spécialement 690); il est donc douteux de qualifier la reprise de dette d'une prestation accessoire au sens de l'art. 6 al. 3 LMSD, dont la teneur est la suivante :
"les prestations accessoires mises à la charge de l'acquéreur s'ajoutent au prix d'achat, sauf si elles ont déjà donné lieu à la perception d'un droit de mutation".
c) En tout état de cause, l'exception prévue par cette disposition fait obstacle à un prélèvement d'impôt sur la reprise de dette. La rente convenue en contrepartie du droit de superficie a déjà donné lieu au prélèvement d'un droit de mutation lors de la constitution du droit, calculé sur la totalité de sa durée, conformément au barème prévu par l'art. 26 AMSD. Lors du transfert du droit de superficie, le propriétaire qui a constitué le droit de superficie reste titulaire de la créance; seule l'obligation de payer la rente est transmise au cessionnaire, comme une reprise de dette. Mais le cédant ne reçoit pas une contrepartie comparable à celle du propriétaire du fonds grevé lors de la constitution du droit de superficie; l'ancien débiteur de la rente est simplement remplacé par le nouveau débiteur qui acquiert le droit de superficie; l'ancien débiteur n'est d'ailleurs libéré de l'obligation de payer la rente que dans la mesure où le créancier donne son consentement à la reprise de dette (art. 176 CO).
Le seul fait que le débiteur de la rente cède son obligation à un tiers avec l'accord du créancier n'entraîne pas la création d'un rapport de droit comparable à celui qui s'établit lors de la constitution du droit de superficie. Lorsque la dette de la rente est reprise à titre personnel par le cessionnaire du droit de superficie, l'opération de base, visant à créer le rapport de droit entre le créancier propriétaire du terrain et le titulaire du droit de superficie débiteur de la rente, a déjà fait l'objet d'une taxation au moment de la constitution du droit. La perception d'un droit de mutation sur la même rente ultérieurement, lors du transfert du droit de superficie, reviendrait à taxer à deux reprises la même opération. La rente a d'ailleurs été taxée sur la totalité de la durée du droit de superficie lors de sa constitution et une nouvelle taxation lors du transfert comprendrait nécessairement une période qui a déjà été prise en considération lors du calcul de la taxation de base. L'exception prévue par l'art. 6 al. 3 LMSD est précisément destinée à éviter cette double imposition. C'est donc le prix réellement convenu entre les parties, présumé représenter la valeur de l'immeuble (art. 6 al. 2 LMSD), qui constitue l'assiette du droit de mutation. La rente qui a déjà fait l'objet d'une taxation on moment de la constitution du droit, ne peut être ajoutée au prix d'achat du droit de superficie. Cette solution a d'ailleurs été pratiquée par l'autorité intimée lors du premier transfert du droit de superficie intervenu le 26 janvier 1989 et elle correspond à celle retenue dans le canton de Berne, dont la loi concernant les impôts de mutations et sur la constitution de gages du 18 mars 1992 réglemente de manière comparable au droit vaudois la perception de droits de mutation lors du transfert d'un droit de superficie (Olivier Thomas, Les droits de mutation, Thèse Lausanne 1991 p. 89 et 298 ss), elle a aussi été intrduite dans le canton de Bâle-Ville en 1995 (Christian Brückner, op.cit. Archiv 64 p.691).
4. Il résulte des explications qui précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée réformée en ce sens que les éléments imposables du droit de mutation sont arrêtés à 1'350'000 fr. Au vu de ce résultat, il convient de laisser les frais de justice à la charge de l'Etat. La société recourante, qui obtient gain de cause avec l'aide d'un homme de loi, a droit aux dépens qu'elle a requis, arrêtés à 1'000 fr.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision sur réclamation du 11 septembre 1996 est réformée en ce sens que l'assiette du droit de mutation est fixée à 1'350'000 fr.
III. Les frais de justice sont laissés à la charge de l'Etat.
IV. L'Etat de Vaud, par l'intermédiaire du budget du Département des finances, est débiteur du recourant d'une somme de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.
ip/pe/Lausanne, le 18 février 2004
Le président:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.