TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 23 mars 2016

Composition

M. Eric Kaltenrieder, président; MM. Roger Saul et Bernard Jahrmann, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

Recourante

X.________ SA, à 1********, représentée par BDO SA, à Lausanne,

Autorité intimée

Commission foncière, Section II,

Autorité concernée

Département de l'économie et du sport,

Objet	Acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger
	Recours X.________ SA c/ décision de la Commission foncière, Section II, du 24 juillet 2015 (émoluments)

Vu les faits suivants

A. X.________ est un fonds de placement contractuel de droit suisse du type "Fonds immobilier" ouvert au public. Elle est dirigée par la société X.________ SA, à 1********. Elle est cotée à la bourse suisse SIX Swiss Exchange. Elle détient plusieurs sociétés immobilières, dont X.________ SA, à 1********.

B. Par contrat de fusion du 2 mars 2015, la société X.________ SA a absorbé 20 sociétés, qui étaient propriétaires de plusieurs immeubles sis dans le canton de Vaud. Cette fusion, et parallèlement la radiation des sociétés absorbées, ont été inscrites le 14 avril 2015 au Registre du commerce du canton de Vaud.

Le 26 mai 2015, la société X.________ SA a requis des offices des registres fonciers concernés, soit l'office d'Aigle et de la Riviera, du Jura-Nord vaudois, de Lavaux-Oron, de Lausanne, de Morges et de Nyon, de procéder à l'inscription du transfert de propriété.

Le 13 juillet 2015, l'Office du registre foncier d'Aigle et de la Riviera a suspendu le traitement de ces réquisitions, au motif qu'il estimait qu'il y avait une incertitude quant à l'assujettissement ou non du transfert de propriété au régime de l'autorisation prévu par la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE; RS 211.412.41), et invité l'intéressée à interpeller la Commission foncière, section II (ci-après: la CF II), en ce sens dans un délai de 30 jours, à défaut de quoi les réquisitions seraient rejetées.

Par requête du 16 juillet 2015, la société X.________ SA a sollicité de la CF II une décision de constatation de non-assujettissement au régime de l'autorisation prévu par la LFAIE. Elle a joint plusieurs pièces, dont le contrat de fusion, le prospectus du fonds de placement, ainsi que le rapport annuel 2013/2014.

Le 21 juillet 2015, l'intéressée a produit encore une attestation sur l'honneur, selon laquelle elle a agi pour son propre compte, qu'il n'existe pas de bailleurs de fonds étrangers et que les biens immobiliers en cause ont été financés à concurrence de 82.10% par les fonds propres de la société et à concurrence de 17.90% par un prêt hypothécaire octroyé par la Banque cantonale de Genève.

Dans sa séance du 24 juillet 2015, la CF II a admis la requête, constaté que l'inscription au registre foncier de la société X.________ SA en tant que propriétaire, par fusion, des biens-fonds en cause n'était pas soumise au régime de l'autorisation et mis un émolument de 10'000 fr. à la charge de la requérante. Cette décision a été notifiée à l'intéressée le 7 août 2015.

C. Par acte du 27 août 2015, la société X.________ SA a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Elle conteste uniquement l'émolument mis à sa charge, qu'elle estime excessif. Elle se plaint à cet égard d'une violation du principe d'équivalence. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée sur ce point et à ce que l'autorité de recours fixe un nouvel émolument.

Dans sa réponse du 3 novembre 2015, la CF II a conclu au rejet du recours. Invité à se déterminer, le Département de l'économie et du sport s'est référé à l'arrêt rendu le 20 février 1997 par l'ancien Tribunal administratif dans la cause FO.1995.0003.

La recourante et la CF II ont confirmé leurs conclusions respectives dans des écritures complémentaires des 25 novembre et 10 décembre 2015.

La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 20 al. 3 LFAIE, le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36).

2. a) La LFAIE subordonne, à son art. 2 al. 1, l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger à une autorisation de l'autorité cantonale compétente. Par personnes à l'étranger, on entend notamment (art. 5 al. 1 LFAIE) les personnes morales ou les sociétés sans personnalité juridique, mais ayant la capacité d'acquérir, qui ont leur siège statutaire ou réel à l'étranger (let. b); les personnes morales ou les sociétés sans personnalité juridique, mais ayant la capacité d'acquérir, qui ont leur siège statutaire et réel en Suisse, et dans lesquelles des personnes à l'étranger ont une position dominante (let. c); les personnes physiques ainsi que les personnes morales ou les sociétés sans personnalité juridique, mais ayant la capacité d'acquérir, qui ne sont pas des personnes à l'étranger au sens des art. a, abis et c, lorsqu'elles acquièrent un immeuble pour le compte de personnes à l'étranger (let. d).

b) Sur le plan procédural, l’art. 15 LFAIE prescrit à chaque canton de désigner une ou plusieurs autorités de première instance chargées de statuer sur l'assujettissement au régime de l'autorisation, sur l'octroi de l'autorisation ainsi que sur la révocation d'une autorisation ou d'une charge (let. a). Sitôt après la conclusion de l'acte juridique ou, à défaut d'un tel acte, sitôt après l'acquisition, toute personne dont l'assujettissement au régime de l'autorisation n'est pas d'emblée exclu doit requérir l'autorisation d'acquérir l'immeuble ou faire constater qu'elle n'est pas assujettie
(art. 17 al. 1 LFAIE). Lorsque le conservateur du registre foncier ne peut d'emblée exclure que l'acquisition soit soumise au régime de l'autorisation, il suspend la procédure d'inscription et impartit à l'acquéreur un délai de trente jours pour demander l'autorisation ou faire constater le non-assujettissement au régime de l'autorisation; il écarte la réquisition si l'acquéreur n'agit pas dans ce délai ou si l'autorisation est refusée
(art. 18 al. 1 LFAIE). L'autorité de première instance notifie sa décision, en la motivant et en indiquant les voies de recours, aux parties, à la commune sur le territoire de laquelle l'immeuble est sis et, avec le dossier complet, à l'autorité cantonale habilitée à recourir (art. 17 al. 2 LFAIE).

c) Dans le canton de Vaud, l'autorité de première instance est la CF II, à laquelle les requêtes d'autorisation ou de constatation de non-assujettissement sont adressées (art. 6 et 9 de la loi vaudoise du 19 novembre 1986 d’application de la LFAIE – LVLFAIE; RSV 211.51). Elle ordonne les mesures d'instruction qu'elle juge utiles, faisant notamment procéder d'office aux expertises nécessaires (art. 12 al. 1 LVLFAIE). Elle notifie sa décision conformément à l'article 17 al. 2 LFAIE (art. 12 al. 2 LVLFAIE). Elle peut percevoir un émolument de cent à dix mille francs et peut exiger du requérant un dépôt destiné à couvrir l'émolument et les frais présumés de l'instruction
(art. 22 LVLFAIE). Les frais de chancellerie et d'expertise sont ajoutés aux émoluments (art. 23 LVLFAIE).

3. La recourante conteste uniquement le montant de l'émolument qui lui est réclamé par l'autorité intimée. Elle le juge disproportionné. Elle se plaint d'une violation du principe d'équivalence.

a) En matière d'émoluments, le principe d'équivalence concrétise le principe de proportionnalité. Il exige que le montant de l'émolument ne soit pas en disproportion manifeste avec la valeur objective de la prestation et qu'il reste dans des limites raisonnables (ATF 139 III 334 consid. 3.2.4; 132 II 47 consid. 4.1; 130 III 225 consid. 2.3, ainsi que les références citées). La valeur de la prestation se mesure soit à son utilité économique pour le contribuable, soit à son coût par rapport à l'ensemble des dépenses de l'activité administrative en cause, étant précisé que des critères schématiques fondés sur des facteurs de probabilité et d'expérience peuvent être appliqués. Il n'est pas nécessaire que dans chaque cas, les émoluments correspondent exactement au coût de l'opération administrative. Ils doivent toutefois être établis selon des critères objectifs et s'abstenir de créer des différences que ne justifieraient pas des motifs pertinents (ATF 139 III 334 consid. 3.2.4; 130 II 225 consid. 2.3; ATF 128 I 46 consid. 4a). C'est pourquoi, dans la fixation des émoluments administratifs, la situation économique du débiteur et son intérêt à l'acte administratif à raison duquel une taxe est due peuvent être pris en considération, à l'intérieur d'un certain cadre. Il n'est par ailleurs pas interdit que l'administration compense les émoluments qu'elle perçoit pour des affaires de moindre importance avec ceux qui sont prélevés pour les affaires importantes (ATF 139 III 334 consid. 3.2.4; 130 II 225 consid. 2.3; ATF 120 Ia 171 consid. 2a).

b) En l'occurrence, l'autorité intimée s'est fondée sur l'art. 22 LVLFAIE précité pour arrêter l'émolument litigieux. Cette disposition prévoit un plancher de 100 fr. et un plafond de 10'000 francs. Elle ne précise en revanche pas les critères de fixation de l'émolument. L'ancien Tribunal administratif a jugé dans un arrêt FO.1995.0003 du 20 février 1997 que l'art. 22 LVFAIE constituait néanmoins une base légale suffisante, rappelant que les exigences en la matière étaient réduites pour les émoluments, dans la mesure où leur montant était limité par des principes constitutionnels contrôlables, tels ceux de la couverture des frais et de l'équivalence (consid. 2, ainsi que les références citées). Il n'y a pas lieu de remettre en cause cette jurisprudence.

L'autorité intimée a expliqué dans ses écritures qu'elle avait pour pratique d'appliquer un barème de 1‰ de la valeur de l'opération, soit de la valeur vénale des immeubles en cause ou au minimum de leur valeur d'estimation fiscale, avec réduction de moitié en cas d'acquisition à l'intérieur d'un groupe. Elle avait perçu dans le cas particulier l'émolument maximal de 10'000 fr., car la valeur d'estimation fiscale totale des immeubles à transférer s'élevait à au moins 137'000'000 francs. Le critère de la valeur de l'opération est usuel en matière d'émoluments administratifs. Il est notamment prévu en matière d'émoluments du registre foncier (cf., à cet égard, art. 26 à 28 de la loi vaudoise du 9 octobre 2012 sur le registre foncier – LRF; RSV 211.61). Il est admis par la jurisprudence, qui précise toutefois que, dans les affaires où la valeur de l'opération est élevée, ne tenir compte que de cet élément et prélever un montant fixé en pour-mille sans limite maximale peut conduire à un rapport manifestement disproportionné avec la valeur de la prestation (cf. ATF 130 III 225 consid. 2.4 en matière de poursuites et faillite: le Tribunal fédéral a jugé dans cette affaire qu'un émolument de 204'587 fr. 80, où le seul acte de l'administration a consisté en un ordre transmis à une banque, n'avait manifestement plus rien de commun avec la valeur de la prestation de l'Etat et violait donc le principe d'équivalence).

La recourante soutient précisément que l'émolument litigieux serait sans lien avec la valeur objective de la prestation fournie par l'autorité intimée. Elle souligne qu'il ressortait en effet clairement des pièces produites qu'elle n'était pas assujettie au régime de l'autorisation prévue par la LFAIE. Elle s'étonne du reste que le conservateur du registre foncier ne l'ait pas constaté lui-même (comme cela avait été le cas dans d'autres cantons où des opérations de restructuration analogues avaient été effectuées). L'autorité intimée ne pouvait toutefois pas se contenter des affirmations de la recourante. Elle devait procéder aux vérifications nécessaires, notamment auprès du registre du commerce et du registre foncier. Elle devait en outre s'assurer que les indications relatives aux immeubles résultant du contrat de fusion et des réquisitions aux divers registres fonciers étaient conformes. Il convient de rappeler que l'autorité intimée doit en effet notifier ses décisions également aux communes sur les territoires desquels les immeubles sont sis
(cf. art. 17 al. 2 LVLFAIE), ce qui nécessite un minimum de recherches pour pouvoir les identifier. Plusieurs facteurs ont compliqué les opérations de contrôle dans le cas particulier. Premièrement, la recourante a joint à l'appui de sa requête de constatation de non-assujettissement à la LFAIE une réquisition de transfert relative à une fusion concernant une autre société reprenante portant un nom quasiment identique (la société X.________ SA), ce qui a nécessité des investigations pour s'assurer qu'il s'agissait bien de deux fusions distinctes. Deuxièmement, le contrat de fusion mentionnait que deux sociétés étaient propriétaires de biens-fonds qui n'avaient pas été repris dans les réquisitions au registre foncier. Troisièmement, l'opération portait sur plus de vingt immeubles, situés dans sept communes différentes. On ne saurait dans ces conditions négliger le travail de l'autorité intimée, même s'il est vrai que l'émolument perçu ne correspond sans doute pas exactement au coût de l'opération administrative (ce que l'autorité intimée ne semble pas contester, indiquant que l'étude du dossier et la rédaction de la décision attaquée par le secrétaire-juriste lui avaient demandé dix heures, auxquels s'ajoute l'étude préalable du dossier par la commission elle-même). La jurisprudence ne fixe toutefois pas une telle exigence. Elle permet par ailleurs une certaine compensation entre les affaires importantes et celles qui sont mineures (cf. supra consid. 3a). A cela s'ajoute que la valeur objective de la prestation de l'Etat ne se mesure pas seulement d'après les dépenses occasionnées par l'administration, mais également à l'utilité économique retirée par le contribuable. Or, en l'occurrence, la recourante a un intérêt évident à obtenir l'inscription du changement de propriétaire, puisqu'elle ne peut juridiquement disposer de ses immeubles qu'une fois inscrite au registre foncier (art. 656 al. 2 CC). L'inscription au registre foncier revêt dans ces conditions une importance économique certaine pour le propriétaire concerné, laquelle doit se répercuter sur le montant des émoluments perçus (cf. ATF 126 I 181 consid. 3c/aa; ég. arrêts FI.2015.0041 du 15 décembre 2015 consid. 4c et FI.2013.0007 du 7 juin 2013 consid. 5b). On rappelle par ailleurs que l'opération portait sur vingt immeubles, dont la valeur d'estimation fiscale totale est supérieure à 130'000'000 francs.

Au regard de ces éléments, l'émolument de 10'000 fr. perçu n'apparaît pas contraire au principe d'équivalence.

4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (art. 55 al. 1 a contrario et 56 al. 3 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de la Commission foncière, section II, du 24 juillet 2015 est confirmée.

III. Les frais de justice, par 2'000 (deux mille) francs, sont mis à la charge de la société X.________ SA.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 23 mars 2016

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.