TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 23 juillet 2020

Composition

M. Laurent Merz, président; M. Guillaume Vianin, juge, et M. Alain Maillard, assesseur.

 

Recourante

 

A.________ SA, à ********, représentée par Me Nicolas URECH, avocat à Lausanne,  

  

Autorité intimée

 

Administration cantonale des impôts du Canton de Vaud, à Lausanne.

  

 

Objet

     Droit de mutation      

 

Recours A.________ SA c/ décision sur réclamation de l'Administration cantonale des impôts du 24 septembre 2018 (droit de mutation 2015)

 

Vu les faits suivants:

A.                     A.________ SA est une société anonyme, avec siège dans le Canton de Vaud, dont le but est la création, la direction, l'administration et la gestion de placements collectifs de capitaux.

Le fonds immobilier A.________ (A.________) a été constitué en juin 2008, sa direction de fonds étant A.________ SA et sa gestionnaire de portefeuille B.________ SA sise dans le Canton de Vaud. Cette dernière société a pour but de créer, gérer et développer des placements collectifs de capitaux.

Le fonds immobilier C.________ (C.________) a été constitué en mars 2013 et clôturé en automne 2015, sa direction de fonds étant également A.________ SA qui est aussi sa gestionnaire de portefeuille.

B.                     Le 10 juillet 2012, le conseil fiscal de l'époque (D.________ SA) de A.________ SA s'est adressé à l'Administration cantonale des impôts du Canton de Vaud (ACI) en expliquant qu'il était envisagé de transférer un immeuble du fonds immobilier A.________ au nouveau fonds immobilier C.________ à sa valeur de marché du jour; à l'issue de cette transaction, "malgré le transfert de propriété entre les deux fonds de placement", le propriétaire inscrit au registre foncier devait demeurer la direction de fonds A.________ SA avec la mention du fonds de placement C.________. Il était prévu de procéder à d'autres transferts immobiliers similaires à l'avenir. Le conseil fiscal a requis de l'ACI un "bon pour accord" que le droit de mutation ne serait pas perçu, même si la mention au registre foncier devait être modifiée en ce sens qu'elle indiquerait dorénavant "fonds de placement immobilier [A.________]" en lieu et place de "fonds de placement immobilier A.________" (pièce 2 produite par la recourante).

En date du 12 juillet 2012, l'ACI a signé le "bon pour accord" concernant la demande du conseil fiscal précité.

C.                     Par acte de vente notarié du 27 mars 2013, le bien-fonds n° ******** à Lausanne (avenue ********) a été vendu par la E.________ SA pour un prix de 31'200'000 francs. Aux termes de cet acte, A.________ SA est apparue comme "agissant pour le compte du fonds de placement immobilier C.________, à Lausanne; ci-après nommée l'acheteur". Quant au chiffre 22 de cet acte, libellé "Fonds immobiliers", il retient que l'acheteur acquiert l'objet de la vente pour le fonds immobilier C.________; après le transfert de propriété, "l'acheteur se chargera à ses propres frais de l'inscription de l'appartenance au fond immobilier en question comme mention dans le registre foncier conformément à l'art. 86 alinéa 2 de l'Ordonnance fédérale du 13 février 2008 sur les placements collectifs de capitaux (OPCC)".

D.                     Par écriture du 22 juillet 2015, intitulée "demande de ruling" (pièce 3 produite par la recourante), D.________ SA s'est référée à une précédente demande de ruling du 3 juillet 2014. Les transactions alors envisagées avaient entre-temps été modifiées pour tenir compte des exigences de l'autorité fédérale de surveillance des marchés (FINMA). D.________ SA a informé l'ACI que la question de l'exonération du fonds C.________ n'était plus d'actualité. Le transfert du seul immeuble du fonds C.________ dans le fonds A.________ avait été accordé par la FINMA, étant prévu de dissoudre ensuite le fonds C.________. D.________ SA a demandé à l'ACI ses déterminations quant au traitement fiscal lors du transfert de l'immeuble susmentionné du fonds C.________ au fonds A.________, le transfert se faisant à la valeur totale de 33'460'000 fr., réalisant ainsi un bénéfice de 5'009 fr., vu que le prix de revient retenu pour la transaction était de 33'454'991 francs. Elle a demandé à l'ACI de confirmer ce qui suit:

"1.          La valeur de transfert de l'immeuble du fonds C.________ correspond à sa valeur vénale,

2.           Le bénéfice réalisé par le fonds A.________ est imposable aux taux et conditions prévus aux art. 72 LIFD et 111 LI,

3.           En ce qui concerne les droits de mutation, nous vous prions de confirmer que les principes convenus dans votre bon pour accord du 12 juillet 2012 demeurent applicables au transfert de l'immeuble sis avenue ******** à Lausanne du fonds C.________ au fonds A.________,

4.           Du point de vue du fonds A.________, le prix de revient de l'immeuble transféré correspond à sa valeur de transfert, soit CHF 33'460'000.-."

Par écriture du 5 août 2015, D.________ SA a précisé notamment que le fonds C.________ était "propriétaire" de l'immeuble en question. Elle a réitéré sa demande formulée le 22 juillet précédent.

Par écriture du 30 septembre 2015, l'ACI a confirmé un entretien téléphonique du 19 septembre 2015 selon lequel elle ne pouvait pas valider les conclusions requises par D.________ SA dans son écriture du 22 juillet 2015 par rapport au transfert prévu du fonds C.________ au fonds A.________, "en particulier pour ce qui est de l'exonération du droit de mutation" (pièce 6 produite par la recourante).

Le 6 octobre 2015, A.________ SA s'est adressée au Chef du Département des finances et des relations extérieures en critiquant le point de vue de l'ACI retenu dans son écriture du 30 septembre 2015 (pièce 7 produite par la recourante).

E.                     Le 9 octobre 2015, une réquisition d'inscription au registre foncier a été déposée par rapport au bien-fonds précité n° ******** concernant une "modification de mention" avec le contenu suivant:

"La société « A.________ SA » déclare modifier la mention numéro ID.007-******** « Fonds de placement immobilier C.________ », inscrite sur la parcelle ******** de la Commune de Lausanne, dont elle est propriétaire, comme suit:

Nouvel intitulé

« Fonds de placement immobilier : A.________ »."

Le contenu du registre foncier a par la suite été adapté conformément à cette réquisition. Le transfert à la base de la réquisition d'inscription du 9 octobre 2015 a eu lieu au prix de 33'450'000 francs.

F.                     Par sa Directrice générale et son Directeur de la Division de taxation, l'ACI a répondu le 24 novembre 2015 au courrier rédigé le 6 octobre précédent par A.________ SA et maintenu sa position exprimée le 30 septembre 2015 (pièce 11 produite par la recourante). Dans cette mesure, elle a expliqué que le transfert immobilier entre les deux fonds, dont les porteurs de parts n'étaient pas identiques, était soumis au droit de mutation.

Par courriers adressés les 10 août et 20 décembre 2016 (notamment) à l'ACI, le mandataire actuel de A.________ SA est revenu sur l'écriture de l'ACI du 24 novembre 2015 en vue de trouver une solution pour régler la cause.

G.                    Par décision de taxation définitive et calcul d'impôt du 29 mars 2018, transmise à A.________ SA, l'ACI a retenu comme élément imposable, à la suite de l' "Achat du 09.10.2015" de la parcelle n° ******** à Lausanne, le montant de 33'450'000 fr. et a fixé au taux de 2,20% pour le Canton de Vaud respectivement de 1,10% pour la Commune de Lausanne un droit de mutation de respectivement 735'900 fr. et 367'950 fr., donc au total 1'103'805 francs. Elle s'est référée au transfert du fonds C.________ (C.________) au fonds A.________ (A.________) en retenant une valeur vénale de 33'450'000 francs.

Par acte de son mandataire du 2 mai 2018, A.________ SA a déposé une réclamation contre cette décision. Elle a fait valoir qu'aucun transfert d'immeuble n'était intervenu et qu'il n'y avait dès lors pas de fait imposable permettant la perception d'un droit de mutation.

H.                     Par décision sur réclamation du 24 septembre 2018, l'ACI a rejeté la réclamation de la recourante et confirmé la décision de taxation du 29 mars 2018.

I.                       Par acte de son mandataire du 25 octobre 2018, la recourante a déféré la décision précitée de l'ACI à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Elle conclut à la réforme de la décision attaquée "dans le sens que la décision de taxation du 29 mars 2018 est purement et simplement annulée définitivement, aucun droit de mutation". Elle estime en substance que lorsqu'un immeuble passe économiquement d'un fonds de placement contractuel détenant des immeubles à un autre fonds de même nature, il n'y avait pas de transfert immobilier au sens du droit civil. Dès lors, il serait contraire à la loi de percevoir un droit de mutation.

Le 26 novembre 2018, l'ACI a conclu au rejet du recours.

Le 19 décembre 2018, la recourante a réitéré ses conclusions.

Le 14 janvier 2019, l'ACI a également maintenu sa position.

Le 4 février 2019, la recourante s'est encore déterminée en maintenant les conclusions prises dans son acte de recours.

J.                      Le Tribunal a statué par voie de circulation.


Considérant en droit:

1.                      Le recours a été déposé dans le délai légal et les formes prévues par la loi (cf. art. 79, 95 et 99 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD; BLV 173.36). Vu que la décision a été adressée à la recourante et le rôle que celle-ci exerce en tant que direction de fonds (cf. consid. 3 infra), il y a lieu de lui reconnaître la qualité pour agir au sens de l'art. 75 let. a LPA-VD. Le recours est dès lors recevable.

2.                      Les avis des parties divergent sur la question de savoir si le transfert opéré en 2015 par rapport à la parcelle n° ******** entre les fonds C.________ et A.________ est soumis au droit de mutation prévu aux Titres I et II (art. 1 à 10) de la loi vaudoise du 27 février 1963 concernant le droit de mutation sur les transferts immobiliers et l'impôt sur les successions et donations (LMSD; BLV 648.11).

a) Selon l'art. 1 al. 1 let. a LMSD, l'Etat perçoit un droit de mutation sur les transferts immobiliers entre vifs à titre onéreux. Aux termes de l'art. 23 de la loi vaudoise du 5 décembre 1956 sur les impôts communaux (LICom; BLV 650.11), les communes peuvent également percevoir des droits de mutation par centimes additionnels à tous les droits perçus par l'Etat; ces droits de mutation communaux ne peuvent toutefois pas dépasser cinquante centimes par franc d'impôt ordinaire perçu par l'Etat (cf. art. 24 LICom).

L'art. 2 LMSD, libellé "Objet du droit, a) principe", est formulé comme suit:

"1 Le droit de mutation est perçu en cas de transfert entre vifs à titre onéreux de la propriété d'un immeuble ou d'une part d'immeuble situé dans le canton.

2 Est également considérée comme un transfert immobilier soumis au droit de mutation la cession du droit d'acquérir un immeuble ou une part d'immeuble situé dans le canton. Il en va de même de la renonciation à ce droit, lorsqu'elle a fait l'objet d'une contre-prestation en faveur du renonçant.

3 Le droit de mutation est perçu en outre sur les actes suivants, lorsqu'ils interviennent à titre onéreux:

a.     en cas de constitution, de transfert ou d'extinction d'un droit réel restreint (droit de superficie, servitude, usufruit, droit d'habitation, charge foncière, droit à une source, etc.), à l'exception du gage immobilier;

b.     s'agissant d'un immeuble en propriété commune, en cas de changement dans la composition des propriétaires ou de modification dans la répartition de leurs quotes-parts;

c.     en cas de partage d'un immeuble en propriété commune, sur le montant de la part attribuée aux copartageants qui excède la quote-part de chacun d'eux dans la propriété de l'immeuble;

 

d.     lorsque le propriétaire d'un fonds concède à un tiers le droit d'en exploiter la substance (carrière, gravière, tourbière et fonds semblables)."

L'art. 3 LMSD, libellé "b) exceptions", prévoit des cas dans lesquels le droit de mutation n'est pas perçu, comme par exemple les transferts immobiliers à la Confédération (let. a), à l'Etat de Vaud, aux communes ou aux agglomérations vaudoises (let. abis), les transferts immobiliers aux personnes morales de droit public cantonal pour les immeubles directement affectés à des services publics improductifs (let. b), les transferts immobiliers entre époux et partenaires enregistrés ou ex-époux et ex-partenaires enregistrés résultant des effets accessoires du divorce ou de la séparation (let. f) ou encore les cas de donation immobilière pour les dettes en relation directe avec l'immeuble qui sont reprises par le donataire (let. h; cf. à ce sujet Bastien Verrey, Nouveautés vaudoises en matière d'imposition des gains immobiliers, de droits de mutation et d'impôt sur les successions et donations, RDAF 2008 II 317 ss).

Les parties à l'acte imposable sont solidairement responsables du paiement du droit de mutation (art. 4 al. 1 LMSD). Sauf convention contraire, le droit de mutation est notamment dû par l'acquéreur de la propriété d'un immeuble ou d'une part d'immeuble (cf. art. 4 al. 2 LMSD).

A teneur de l'art. 6 al. 1 LMSD, le droit de mutation se calcule sur la valeur de l'immeuble y compris les accessoires, ou sur celle du droit constitué, transféré ou éteint. Les parties ont l'obligation d'indiquer dans l'acte le prix réellement convenu; celui-ci est présumé représenter la valeur de l'immeuble ou du droit (art. 6 al. 2 LMSD). Si la valeur de l'immeuble ou du droit n'est pas déterminée, ou si le prix convenu paraît inférieur à la valeur réelle, l'autorité de taxation l'apprécie sur la base des données qu'elle peut réunir (art. 6 al. 5 LMSD). Le droit de mutation en faveur du canton est perçu au taux de 2,2% (art. 10 LMSD), celui en faveur de la commune de Lausanne au taux de 1,1% (cf. chiffre VI let. b de l'arrêté d'imposition du 7 octobre 2014 de la Commune de Lausanne pour les années 2015-2019).

b) La recourante soutient en substance que, au contraire de certains autres cantons, le canton de Vaud s'en est tenu à la notion stricte de transfert de propriété au sens du droit civil. Se référant à une jurisprudence de l'ancien Tribunal administratif (TA) du Canton de Vaud (FI.1995.0036 du 10 janvier 1996), elle estime qu'il y a place pour la réalité économique découlant d'une opération de transfert uniquement dans le cadre des opérations définies par l'art. 2 al. 2 et 3 LMSD. L'ACI ne précise pas clairement sur quelle base légale repose l'imposition en question; elle se limite à un amalgame entre différentes variantes mentionnées à l'art. 2 al. 2 et 3 LMSD qui ne sont toutes pas réalisées en l'espèce. En définitive, il n'y a en l'occurrence pas de fait imposable reconnu par la LMSD. Par ailleurs, l'ACI a encore considéré en 2012, donc trois ans avant les faits en question, que le passage d'un immeuble d'un fonds de placement à un autre n'était pas soumis à un droit de mutation. La recourante renvoie à cet effet au "bon pour accord" signé par l'ACI le 12 juillet 2012 (cf. let. B supra). Depuis cette date, il n'y a pas eu de modification de la LMSD à ce sujet. En référence à l'art. 86 al. 2bis de l'ordonnance fédérale du 22 novembre 2006 sur les placements collectifs de capitaux (OPCC; RS 951.311), les immeubles sont enregistrés au nom de la société de direction de fonds. En cas de passage de tels immeubles entre des fonds sous même direction de fonds, un droit de mutation ne pourrait dès lors pas être perçu. Les fonds de placement contractuel n'ont pas de personnalité juridique. La recourante était propriétaire civile de l'immeuble en question lorsqu'il était un placement du fonds C.________ et l'est restée lorsque l'immeuble est devenu ensuite un placement du fonds A.________. Il n'y a pas eu de transfert de propriété comme prévu pour les contrats de vente à l'art. 184 CO. Certes, l'art. 49 al. 3 (recte: al. 2) de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) assimile aux personnes morales les placements collectifs qui possèdent des immeubles en propriété directe au sens de l'art. 58 de la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les placements collectifs de capitaux (LPCC; RS 951.31); mais, cette assimilation ne s'étend qu'à l'impôt fédéral direct et aux impôts cantonaux et communaux directs et ne vise pas le droit de mutation. Faute de disposition légale identique dans la LMSD, il n'est pas possible de revendiquer une "quasi-personnalité" des fonds de placement en droit des mutations. Du reste, c'est probablement la raison pour laquelle l'ACI n'a pas facturé le droit de mutation au fonds de placement, mais à A.________ SA.

c) Dans sa réponse au recours, l'ACI a relevé que les conditions de l'art. 2 al. 1 LMSD étaient remplies à satisfaction de droit.

3.                      a) Les droits de mutation sont des impôts perçus par les cantons sur les transferts de propriété immobilière. Il s'agit d'impôts indirects qui relèvent, en principe, exclusivement du droit cantonal et ne sont pas soumis au régime d'harmonisation fiscale prévu à l'art. 129 Cst. (ATF 138 II 557 consid. 4.1; 127 II 1 consid. 2b/aa; Tribunal fédéral [TF] 2C_730/2019 du 10 janvier 2020 consid. 3.1; 2C_643/2017 du 15 janvier 2019 consid. 2.1; cf. toutefois art. 103 de la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine - Loi sur la fusion, LFus; RS 221.301 - et ATF 138 II 557 consid. 4; TF 2C_675/2018 du 18 décembre 2018 consid. 3; 2C_744/2017 du 16 avril 2018 consid. 6).

L'impôt sur les mutations est un impôt formel frappant les transactions juridiques immobilières, c'est-à-dire le transfert de droits sur un immeuble d'un sujet de droit à un autre et non l'effet économique qui en résulte, ce qui le distingue notamment de l'impôt sur les gains immobiliers. Que le transfert soit réalisé avec bénéfice ou perte ne joue donc aucun rôle quant à la perception du droit de mutation (cf. CDAP FI.2017.0004 du 8 août 2017 consid. 1; FI.2011.0026 du 27 avril 2012 consid. 2a; Olivier Thomas, Les droits de mutation, étude des législations cantonales, Thèse Lausanne 1991, p. 29). L'assiette du droit de mutation est la contrepartie du transfert (cf. CDAP FI.2011.0026 du 27 avril 2012 consid. 2a; FI.2009.0055 du 1er décembre 2009 consid. 2a; FI.2008.0103 du 14 avril 2009 consid. 4a).

b) Par ailleurs, selon la jurisprudence vaudoise en droit des mutations, la réalité économique d'une opération imposable ne doit être admise qu'à titre exceptionnel, pour combler une lacune de la loi, en présence d'une situation juridique à caractère insolite ou anormal; normalement, il convient de s'en tenir à la forme juridique choisie par le contribuable lorsque celle-ci est claire et qu'elle ne donne lieu à aucune discussion sur le plan fiscal (CDAP FI.2017.0004 du 8 août 2017 consid. 1a; RDAF 1996 p. 96; RDAF 1992 p. 70 et les références). Sont notamment réservés les cas où l'autorité fiscale est confrontée à une transaction revêtue d'une forme juridique particulière, en vue précisément d'éluder l'impôt, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit de redresser un abus (TA FI.1995.0036 du 10 janvier 1996 consid. 3c/aa).

Tant le Tribunal fédéral que le Tribunal de céans ont toutefois également retenu, en se basant sur les travaux préparatoires de la LMSD (cf. Bulletin du Grand Conseil, automne 1962 / printemps 1963, pp. 1032 ss, notamment pp. 1035 s., et le rapport de la commission du Grand Conseil, pp. 1119 ss, spéc. p. 1121), que le texte légal ne reflétait pas exactement la volonté du législateur et que le but de la loi était de frapper le transfert économique comme tel (TF 2P.31/1999 du 20 avril 1999 consid. 5a/bb, publié in: RDAF 1999 II 527 ss; 2C_713/2010 du 11 février 2011 consid. 2; CDAP FI.2017.0004 du 8 août 2017 consid. 1b; cf. ég. pour les différences selon les cantons: Stefan Oesterhelt, Handänderungssteuern und Grundbuchgebühren bei Umstrukturierungen, Revue fiscale 2006, ch. 2.1.1 pp. 759 s.).

Dans un arrêt publié au recueil officiel (ATF 99 Ia 459 consid. 3b), le Tribunal fédéral a encore relevé que même si une réglementation cantonale ne se référait pas explicitement à la réalité économique d'une opération, cela ne voulait pas dire qu'il était exclu de considérer une opération d'un point de vue économique (cf. ég. plus récemment et de manière générale: Aurélien Barakat, Les approches de la réalité économique en droit fiscal suisse, 2019, pp. 141 ss et les nombreuses références). Le texte de loi lucernois en question dans l'ATF 99 Ia 459 prévoyait la perception d'un droit de mutation uniquement lorsqu'il y avait un transfert de propriété d'un immeuble ("wenn eine Liegenschaft an einen neuen Eigentümer übergeht"); contrairement à d'autres cantons (à l'époque par exemple Berne et Zurich), il ne prévoyait pas explicitement une approche économique. La prise en compte de la réalité économique était tout de même admise, sans qu'il soit nécessaire qu'il y ait une volonté d'éluder l'impôt. Cependant, lorsque la loi cantonale n'admettait pas explicitement une approche économique, il fallait procéder avec une certaine retenue. Sous l'angle de l'arbitraire (cf. art. 9 Cst.), il fallait qu'il existe des raisons sérieuses ("triftige Gründe") pour une approche économique (ATF 99 Ia 459 consid. 2). Dans cette mesure, le Tribunal fédéral a admis, aussi par rapport au canton de Lucerne, d'assimiler à un transfert immobilier l'acquisition des actions d'une société holding à condition que le holding soit lui-même une société immobilière. La vente de la majorité ou de l'entier des actions d'une telle société avait économiquement les mêmes effets que le transfert de la propriété des immeubles. Du point de vue économique, l'acquéreur de la société avait une position comparable au propriétaire des immeubles. En revanche, il a refusé de voir dans l'acquisition du capital-actions d'une société d'exploitation ("Betriebsgesellschaft") une opération destinée à transférer les immeubles de la société, et, partant, d'admettre l'imposition selon le droit de mutation d'une telle opération; dans ce cas, les immeubles ne constituaient qu'une infime partie de la fortune de la société et on ne pouvait conclure que l'opération en question correspondait d'un point de vue économique à un transfert de bien-fonds (ATF 99 Ia 459 consid. 3c et d; cf. ég. TF 2P.151/2003 du 11 février 2004 consid. 4.3, qui renvoie à l'ATF 99 Ia 459).

4.                      a) En l'occurrence, les parties se rejoignent pour retenir - et il n'y a pas d'éléments qui permettraient de remettre cette appréciation en cause - qu'on est en présence de fonds immobiliers au sens de l'art. 58 LPCC, autant en ce qui concerne le fonds A.________ que le fonds C.________. Aux termes de cette disposition, les fonds immobiliers sont des placements collectifs ouverts qui investissent leurs avoirs dans les valeurs immobilières. L'art. 59 LPCC précise les placements autorisés (en particulier immeubles et leurs accessoires, participations à certaines sociétés immobilières, parts d'autres fonds immobiliers; cf. ég. art. 68 al. 2 OPCC pour le terme d'immeubles). Selon l'art. 2 al. 1 let. a LPCC, cette loi s'applique aux placements collectifs et aux personnes qui les gardent, sous réserve des personnes et institutions mentionnées à l'art. 2 al. 2 et 3 LPCC - dont la recourante ne fait pas partie.

Les placements collectifs sont des apports constitués par des investisseurs pour être administrés en commun pour le compte de ces derniers (art. 7 al. 1 LPCC). Les placements collectifs ouverts revêtent soit la forme d'un fonds de placement contractuel, soit la forme d'une société d'investissement à capital variable (SICAV) (art. 8 al. 1 LPCC). En l'espèce, on est en présence de la première variante de fonds de placement ouverts, donc de fonds de placements contractuels.

Les placements collectifs ouverts donnent à l'investisseur un droit direct ou indirect au remboursement de ses parts à la valeur nette d'inventaire à la charge de la fortune collective (art. 8 al. 2 LPCC). Les investisseurs sont des personnes physiques ou morales ainsi que des sociétés en nom collectif et en commandite qui détiennent des parts de placement collectifs (art. 10 al. 1 LPCC). Les parts sont des créances à l'encontre de la "direction" (pour ce terme, cf. ci-après) au titre de participation à la fortune et au revenu du fonds de placement ou des participations à la société (art. 11 LPCC). La dénomination des placements collectifs ne doit pas prêter à confusion ou induire en erreur, en particulier quant aux placements effectués (art. 12 al. 1 LPCC). Les dénominations telles que "fonds de placement" ou "fonds d'investissement" ne peuvent être utilisées que pour désigner les placements collectifs soumis à la LPCC (cf. art. 12 al. 2 LPCC). Quiconque constitue, exploite ou garde un placement collectif doit obtenir une autorisation de la FINMA (art. 13 LPCC; pour les directions de fonds réglé depuis le 1er janvier 2020 à l'art. 5 de la loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers - LEFin; RS 954.1).

La "direction" est réglée aux art. 28 à 35 LPCC et depuis le 1er janvier 2020 aux art. 32 à 40 LEFin. Selon l'art. 28 LPCC, la direction est une société anonyme dont le siège et l'administration principale sont en Suisse (cf. art. 33 LEFin). Le but principal de la direction est la gestion de fonds de placement pour le compte d'investisseurs, de façon indépendante et en son propre nom (cf. art. 29 et 30 LPCC; art. 32 et 33 al. 4 LEFin). Les droits et obligations d'une direction peuvent être repris par une autre direction (art. 34 al. 1 LPCC et 39 al. 1 LEFin).

Conformément à l'art. 26 LPCC, la direction établit le contrat de fonds de placement et le soumet, avec l'accord de la banque dépositaire, à l'approbation de la FINMA (al. 1). Ce contrat de fonds de placement établit les droits et obligations des investisseurs, de la direction et de la banque dépositaire (al. 2). Selon l'art. 25 al. 1 LPCC, le fonds de placement contractuel est fondé sur un tel contrat par lequel la direction s'engage à faire participer les investisseurs à un fonds de placement proportionnellement aux parts qu'ils ont acquises (let. a) et à gérer la fortune collective de façon indépendante et en son propre nom, conformément aux dispositions du contrat de fonds de placement (let. b). Le fonds de placement doit disposer d'une fortune minimale (art. 25 al. 3 LPCC).

Les personnes qui administrent, gardent ou représentent des placements collectifs de capitaux ainsi que leurs mandataires appliquent une politique de placement qui respecte de façon permanente les caractéristiques d'investissements fixées dans les documents afférents à chaque placement collectif (art. 21 al. 1 LPCC). Lors de l'acquisition ou de l'aliénation d'avoirs ou de droits, ils ne peuvent recevoir, pour leur compte ou pour celui de tiers, que les rétributions prévues dans les documents (cf. art. 21 al. 2 LPCC). Les personnes qui administrent, gardent ou représentent des placements collectifs de capitaux ainsi que leurs mandataires doivent notamment rendre compte sur les placements collectifs qu'ils administrent, gardent ou représentent et communiquer tous les honoraires et frais imputés directement ou indirectement aux investisseurs ainsi que les rémunérations de la part de tiers, en particulier les provisions, rabais et autres avantages pécuniaires (art. 20 al. 1 let. c LPCC). L'OPCC et l'ordonnance de la FINMA du 27 août 2014 sur les placements collectifs (OPC-FINMA; RS 951.312) contiennent des précisions et règlent des modalités.

Concernant les fonds immobiliers au sens de l'art. 58 LPCC, la direction répond envers les investisseurs du respect de la LPCC et du règlement du fonds par les sociétés immobilières faisant partie du fonds immobilier (art. 63 al. 1 LPCC). La direction, la banque dépositaire ainsi que leurs mandataires et les personnes physiques ou morales qui leur sont proches ne peuvent pas acquérir de valeurs immobilières du fonds immobilier ou en céder à ce dernier (art. 63 al. 2 LPCC). Les investisseurs peuvent demander le remboursement de leurs parts pour la fin d'un exercice annuel moyennant un préavis de douze mois (art. 66 al. 2 LPCC), ce délai prolongé étant dû au fait que des immeubles ne peuvent pas sans autre être vendus en tout temps (cf. Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10e éd. 2007, § 22 n. 72). Dans le cadre de fonds immobiliers, l'art. 86 al. 2bis OPCC prévoit encore que les immeubles sont enregistrés au registre foncier au nom de la direction ou de la SICAV, avec une mention indiquant qu'ils font partie du fonds immobiliers. En cas de faillite de la direction, les avoirs et les droits d'un fonds de placement sont distraits au bénéfice des investisseurs (cf. art. 35 al. 1 LPCC et 40 al. 1 LEFin).

b) Vu notamment ce qui précède, il est de manière générale conclu que la direction des fonds immobiliers gère la fortune du fonds à titre fiduciaire ou "quasi-fiduciaire" pour le compte des investisseurs; si la direction est formellement propriétaire des immeubles soumis au fonds de placement, cette propriété n'est que de nature fiduciaire (cf. ATF 101 II 154 consid. 1: "Eigentum wird [...] als fiduziarisch bezeichnet"; 99 Ib 436 consid. 2: "fiduziarische Eigentümerin"; TF 2C_684/2010 du 24 mai 2011 consid. 2.5.1; Circulaire n° 25 du 23 février 2018 de l'Administration fédérale des contributions [AFC], Imposition des placements collectifs de capitaux et de leurs investisseurs, ch. 2; Toni Hess, Steuern kollektiver Kapitalanlagen, Bâle 2015, § 3 n. 33 ss pp. 20 ss, § 10 n. 2 p. 179, § 12 n. 17 p. 262; Toni Hess, Die Besteuerung der Anlagefonds und der anlagefondsähnlichen Instrumente sowie deren Anteilsinhaber in der Schweiz, Zurich 2001, pp. 22 à 26; Meier-Hayoz/Forstmoser, op. cit., § 22 n. 100; Henri Torrione, L'imposition des fonds de placement immobiliers, Archives 67/1998, p. 258: "propriétaire fiduciaire"; Hess/Sigg, Besteuerung der Anlagefonds und deren Anteilsinhaber in der Schweiz, in: L'expert-comptable suisse 1997, p. 85).

c) Il n'est pas reconnu aux fonds immobiliers de propre personnalité juridique au sens du droit civil (cf. TF 2C_684/2010 précité, consid. 2.5.1; Message sur l'harmonisation fiscale du 25 mai 1983, FF 1983 III 1, spéc. ch. 147.8 p. 68; Hess, op. cit., 2015, § 3 n. 33 p. 20; Hess, op. cit. 2001, p. 279; Peter Locher, Kommentar zum DBG, Tome II [art. 49 - 101], 1ère éd. 2004, n. 16 ad art. 49 LIFD; Georg Lutz, in: Zweifel/Athanas [éds], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Tome I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG], 2ème éd. 2002, n. 10 ad art. 26 LHID; Beat Walker, Steuerliche Probleme bei Immobiliengesellschaften nach dem DBG, Archives 62, p. 52).

Dans le cadre des impôts directs, les fonds qui possèdent des immeubles en propriété directe sont toutefois assimilés aux personnes morales selon les art. 49 al. 2 LIFD et 20 al. 1, 2ème phrase, de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) (cf. ég. art. 20 al. 1 let. e et 66 al. 3 LIFD; art. 26 al. 3 LHID).

d) En raison de la conception juridique précitée des fonds immobiliers et de leur relation avec la direction de fonds, le Tribunal fédéral a relevé qu'un bien immobilier acquis par la direction en faveur d'un fonds qu'elle gère doit être attribué du point de vue du droit civil et fiscal au fonds de placement et non pas à sa direction, indépendamment de la situation formelle au niveau de la propriété (TF 2C_684/2010 précité, consid. 2.5.1). Le Tribunal fédéral a alors conclu qu'il fallait également en tenir compte dans le cadre de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des étrangers (LFAIE; RS 211.412.41). Dans cette mesure, le Tribunal fédéral n'a pas considéré la direction de fonds, qui était une société anonyme française, comme acquéreur, mais s'est concentré sur le fonds immobiliers et a relevé que le cercle d'investisseurs était limité à des institutions de prévoyance suisses. La direction de fonds n'était qu'une gestionnaire de fortune ("reine Vermögensverwalterin"; TF 2C_684/2010 précité, consid. 2.5.1 in fine et 2.5.2).

5.                      a) La recourante a raison quand elle expose que l'art. 49 al. 2 LIFD ne peut pas s'appliquer directement aux droits de mutation. Cette disposition et l'art. 20 al. 1, 2ème phrase, LHID précité (cf. consid. 4c) se rapportent aux impôts directs dont les droits de mutation ne font pas partie (cf. consid. 3a). Comme l'évoque la recourante, il n'y a pas non plus de transfert formel de propriété, puisque la recourante était inscrite en tant que propriétaire dans le registre foncier avant l'opération en question de 2015 et l'est restée par la suite. Quant aux fonds immobiliers A.________ et C.________, ils n'ont pas de personnalité juridique propre au sens du droit civil (cf. consid. 4c).

b) Il doit toutefois être relevé que la recourante gère les deux fonds de placement immobilier en question en tant que direction de fonds au sens des art. 28 ss LPCC, applicables jusqu'au 31 décembre 2019, respectivement des art. 32 ss LEFin (cf. consid. 3b supra), ce qu'elle ne conteste du reste pas. A ce titre, elle est donc uniquement propriétaire "fiduciaire" de la parcelle litigieuse en faveur des fonds de placement (cf. consid. 4b), comme l'a également évoqué l'autorité intimée dans ses écritures. D'un point de vue économique, cette parcelle appartenait au fonds immobilier C.________ et a été transférée en 2015 au fonds immobilier A.________. Ce transfert a eu lieu à titre onéreux, pour 33'450'000 francs. Comme exposé ci-dessus (consid. 4a in fine), en cas de faillite de la recourante, la parcelle aurait été distraite au bénéfice des investisseurs du fond C.________ et suite au transfert de 2015 au bénéfice des investisseurs du fond A.________ (cf. art. 35 LPCC et 40 LEFin précités). Par ailleurs, si l'immeuble est enregistré au registre foncier au nom de la recourante, il y est ajouté une mention indiquant que l'immeuble fait "partie du fonds immobilier" (art. 86 al. 2bis OPCC précité). On doit donc admettre que l'immeuble n'appartient pas à la recourante, mais au fonds de placement C.________, respectivement après le transfert au fonds A.________, étant relevé que l'inscription de la mention au registre foncier n'a en principe pas d'effet constitutif, ni d'effet déclaratif (cf. Camille Joye-Yerly, Le registre foncier, 2018, n. 575 et 579). Il est du reste significatif que la fiduciaire de la recourante expliquait notamment dans son écriture du 5 août 2015 que le fonds C.________ était le "propriétaire" de la parcelle en question. Vu les réglementations précitées de la LPCC, la recourante ne pouvait et ne peut toujours pas disposer librement de cette parcelle.

Même s'il s'agissait à l'époque de l'application de la LFAIE, il y a donc lieu de conclure, comme le Tribunal fédéral dans la cause précitée 2C_684/2010 (cf. consid. 4d supra), que la parcelle est attribuée au fonds de placement respectivement à ses investisseurs et non pas à sa direction. Il y a dès lors de sérieuses raisons pour adhérer à l'interprétation à laquelle a procédé l'autorité intimée. Celle-ci a du reste retenu de manière cohérente et à juste titre que s'il y avait eu un changement de direction de fonds (prévu aux art. 34 LPCC et 39 LEFin) de la recourante à une autre institution, le transfert formel de propriété de la recourante à la nouvelle direction dans le registre foncier n'aurait pas eu pour conséquence la perception du droit de mutation, si le fonds immobilier bénéficiaire demeurait le même (cf. p. 2 de l'écriture de l'ACI du 14 janvier 2019). On ne voit pas non plus de raison de ne pas prélever de droit de mutation à la suite d'un transfert à titre onéreux d'un immeuble d'un fonds de placement à un autre fonds, uniquement parce que la direction des fonds resterait la même de sorte que le propriétaire formel ne serait pas modifié, alors qu'un droit de mutation serait perçu si le transfert d'un fonds à l'autre avait un changement de direction pour conséquence. La situation à la base est la même: il y a un transfert du droit sur l'immeuble à titre onéreux d'un fonds à un autre fonds. Ne pas prélever de droit de mutation parce que la direction de fonds n'a pas changé constituerait une inégalité de traitement qui ne se justifie pas par des motifs raisonnables. D'un point de vue économique, l'opération qui déclenche la perception du droit de mutation est la même. Les explications de la recourante, qui semble être d'avis que la direction de fonds ne pouvait pas être considérée comme propriétaire "à titre fiduciaire" des immeubles, ne peuvent être suivies puisqu'elles sont déjà en porte-à-faux avec la jurisprudence du Tribunal fédéral à ce sujet (cf. consid. 4b et d supra). Comme il a été exposé et contrairement à ce que soutient la recourante, ce n'est pas la propriété civile au sens formel qui est le seul critère déterminant, vu la particularité des fonds immobiliers et le statut de la direction de ces fonds prévus par la loi.

L'approche économique, qui n'est admise qu'à titre exceptionnel en matière de droits de mutation (cf. consid. 3b supra), est liée, dans le contexte particulier des placements collectifs de capitaux, à la prise en compte des rapports (quasi-)fiduciaires existant entre la direction du fonds et les investisseurs. En effet, dans ce domaine particulier, les rapports (quasi-)fiduciaires en question sont pris en considération, indépendamment de la circulaire de l'AFC d'octobre 1967, qui régit en principe les rapports fiduciaires dans le domaine fiscal, laquelle n'est pas applicable (cf. Hess, op. cit. 2015, § 10 n. 2 p. 179; Hess, op. cit. 2001, pp. 22 à 26).

Enfin, on retiendra encore qu'en l'espèce il n'y a pas de situation correspondante à celle prévue à l'art. 103 LFus qui exclut la perception du droit de mutation en cas de restructuration (cf. ég. ATF 138 II 557; Fischer/Dori, Handänderungssteuer bei konzerninterner Vermögensübertragung, Revue fiscale 2013 259 ss). La recourante, qui a connaissance de cette disposition (cf. p. 5 des déterminations du 4 février 2019), n'a du reste rien fait valoir en ce sens de sorte qu'il n'y a pas lieu de s'expliquer plus avant à ce sujet.

c) Certes, l'ACI semble avoir donné en 2012 une information à la recourante qui pourrait laisser entendre qu'elle avait à l'époque un autre point de vue (cf. let. B supra). L'ACI ne s'est pas exprimée en détail à ce sujet. Qu'elle se soit trompée en 2012 ou qu'elle ait changé son point de vue depuis n'est pas déterminant. L'administration n'est pas liée pour tous futurs cas similaires par des renseignements qu'elle a fournis dans un cas précis. Cela vaut d'autant plus que la recourante en était consciente puisqu'elle a déposé en 2015 et apparemment déjà en 2014 des nouvelles demandes de ruling concernant le transfert d'immeubles d'un fonds immobilier à un autre. La recourante a ensuite procédé au transfert en question alors que l'ACI lui avait déjà communiqué son avis qu'elle a confirmé dans sa décision attaquée et dans le cadre de la présente procédure judiciaire.

d) Que l'ACI ait adressé la décision de perception du droit de mutation à la recourante et non pas directement aux fonds immobiliers concernés est dû au fait que ceux-ci n'ont pas de propre personnalité juridique et que la recourante est la direction des fonds au sens de la LPCC. Il appartiendra à la recourante d'imputer le montant de l'impôt au fonds immobilier en question en tenant compte de l'art. 4 LMSD (cf. Hess, op. cit. 2015, § 12 n. 170 p. 308; Hess, op. cit. 2001, p. 279).

e) La recourante n'a pas contesté le calcul du montant de l'impôt et celui-ci ne prête du reste pas le flanc à la critique vu les réglementations et tarifs à appliquer.

6.                      Vu ce qui précède, la décision attaquée est justifiée et doit être confirmée, le recours, mal fondé, étant rejeté.

Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires, fixés à 15'000 fr. eu égard notamment à la valeur litigieuse (cf. art. 49 LPA-VD; art. 1 et 2 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative, du 28 avril 2015 - TFJDA; BLV 173.36.5.1). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 et 56 LPA-VD).


Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                       Le recours est rejeté.

II.                      La décision sur réclamation de l'Administration cantonale des impôts du Canton de Vaud du 24 septembre 2018 est confirmée.

III.                    Les frais judiciaires, fixés à 15'000 (quinze mille) francs, sont mis à la charge de la recourante.

IV.                    Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 23 juillet 2020

 

                                                          Le président:                                  



 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.