TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 21 janvier 2020

Composition

M. Alex Dépraz, président; M. Roger Saul et M. Cédric Stucker, assesseurs; Mme Magali Fasel, greffière.

 

Recourante

 

A.________ à ******** représentée par Me Yves NOËL, avocat à Lausanne,  

  

Autorité intimée

 

Administration cantonale des impôts, à Lausanne,   

  

 

Objet

     Impôt cantonal et communal (sauf soustraction)/Impôt fédéral direct (sauf soustraction)      

 

Recours A.________ c/ décision sur réclamation de l'Administration cantonale des impôts du 25 janvier 2019 (refus d'exonération pour pure utilité publique)

 

Vu les faits suivants:

A.                     A.________ a été fondée en ******** par B.________ et C.________ pour poursuivre l'activité que ces entités avaient déployée pendant la première guerre mondiale en faveur des militaires et d'en faire bénéficier également les travailleurs civils. Selon l'art. 1er de ses statuts du ********, le but de la fondation était de coopérer, sans préoccupation confessionnelle et politique, mais dans une large inspiration chrétienne, à une meilleure entente entre les hommes; la fondation devait s'efforcer d'éveiller en eux la conscience de leurs devoirs individuels et sociaux et la volonté de les pratiquer. Elle a vraisemblablement bénéficié d'une exonération fiscale depuis sa constitution.

B.                     A partir de l'exploitation des foyers du soldat, A.________ a développé pendant le XXème siècle une importante activité commerciale dans la restauration collective jusqu'à devenir l'un des principaux acteurs de ce marché et à réaliser environ ******** francs de chiffre d'affaires annuel.

Par décision du 25 mars 1998, l'Administration cantonale des impôts (ACI) a décidé de ne plus exonérer fiscalement les activités à caractère commercial de A.________ liées à la gestion des restaurants et autres établissements de collectivités avec effet dès le 1er janvier 1999. Cette décision n'a pas fait l'objet d'un recours et est donc entrée en force.

C.                     Sous l'impulsion de son directeur général, D.________, qui considérait que la structure d'une fondation n'était plus adaptée au marché compétitif de la restauration collective, A.________ a élaboré un projet de restructuration visant à séparer son activité commerciale de ses activités à but idéal. L'activité dans le domaine de la restauration collective serait exercée par une société anonyme dont A.________ serait l'actionnaire unique, cette société (holding) détenant elle-même des participations dans des sociétés chargées de l'exploitation. Il s'agissait aussi de promouvoir les activités commerciales de A.________ sous une nouvelle marque, A.________ pouvant à nouveau se consacrer essentiellement à ses activités de bienfaisance.

Par courrier du 17 mai 2013, A.________ a fait part à l'ACI de son projet de restructuration. Elle demandait à l'ACI de se prononcer sur la neutralité fiscale des transferts envisagés ainsi que sur l'exonération de A.________. Le 17 juin 2013, l'ACI a préavisé positivement la neutralité fiscale des transferts mais négativement la demande d'exonération de A.________.

D.                     Par contrat de transfert de patrimoine du 30 mars 2015, A.________ a transféré avec effet rétroactif au 1er janvier 2015 ses activités dans le domaine de la restauration collective à E.________ SA, société anonyme inscrite au registre du commerce du canton de Vaud ayant pour but l'administration, la gestion, le contrôle, l'acquisition et la vente de participations, sous toutes leurs formes, dans toutes les entreprises suisses et étrangères exerçant une activité liée directement ou indirectement au domaine de la restauration. Il était convenu entre les parties que les responsabilités opérationnelles auparavant assumées par A.________ seraient exercées par F.________ SA, filiale de E.________ SA. A.________ détenant la totalité du capital-actions de E.________ SA, il n'était pas prévu de contre-partie. La valeur des actifs nets cédés s'élevait à ******** fr.

Les nouveaux statuts de A.________ sont entrés en vigueur le 1er janvier 2016. Selon son art. 3, A.________ a désormais pour buts de :

" a) mettre en valeur les relations humaines et sociales, telles que le respect, la tolérance, la solidarité et l'équité;

b) contribuer à la santé et au bien-être des personnes en relation avec elle;

c) soutenir à cet effet des œuvres ou actions répondant à ces buts, en particulier celles émanant de ses fondatrices.

Pour la poursuite de ses buts, la fondation peut mettre en œuvre tous les moyens qui lui paraissent appropriés."

Pour atteindre ces buts, l'art. 4 des statuts prévoit ce qui suit:

"La fondation exerce son action en acquérant et gérant des participations dans des sociétés, notamment dans le domaine de la restauration de collectivités publiques et privées, ainsi que commerciales. Par cet engagement, la fondation veut: 1. offrir à ses hôtes une alimentation saine, variée et de qualité; 2. promouvoir la consommation de boissons sans alcool et veiller à l'usage modéré de boissons contenant de l'alcool. Les dividendes et/ou bénéfices perçus doivent être affectés exclusivement à la réalisation de ses buts".

Le 15 décembre 2016, A.________ et E.________ SA ont en outre conclu un contrat de prêt à long terme selon lequel la somme de ******** fr, correspondant au montant d'un dividende spécial accordé à A.________ par E.________ SA, est prêtée par A.________ à E.________ SA. Cette opération était destinée à remplacer le transfert de patrimoine à titre gratuit par un transfert à titre onéreux.

Le conseil d'administration de E.________ SA et le conseil de A.________ sont composés de personnes différentes, sous réserve de G.________, avocate, laquelle a siégé dans les deux entités jusqu'au 28 novembre 2018, date à laquelle elle a quitté le conseil de A.________. Alors qu'il a compté jusqu'à 23 membres, le conseil de A.________ est composé de de 7 à 9 membres selon les statuts, deux à trois membres émanant des fondatrices (C.________ et B.________) représentées à part égales, les autres membres étant cooptés (art. 7).

D.________, qui exerçait auparavant la fonction de directeur général de A.________, est devenu directeur général de E.________ SA. Le chiffre d'affaires de E.________ SA a notablement augmenté, d'environ ******** francs par an, par rapport à celui qui était auparavant réalisé par A.________.

A.________ alloue une part de ses revenus à un fonds de soutien. Selon le règlement dudit fonds, adopté par le conseil de A.________ le 25 juin 2016 et entré en vigueur le 1er juillet 2016, les principes de répartition du fonds arrêtés par l'art. 1 sont les suivants :

"Le montant du fonds utilisé chaque année est voté par le Conseil de Fondation de A.________.

Le fonds fait l'objet d'une répartition totale en une ou répartitions annuelles, entre les bénéficiaires suivants:

·         Les sociétés fondatrices ou les initiatives qui en émanent en respectant un équilibre entre ces dernières. En principe les montants alloués aux Fondatrices doivent représenter au minimum 80% des fonds distribués.

·         Les autres soutiens visant un objectif social ou spirituel en accord avec le but statutaire de A.________.

Il est accordé des aides exclusivement à des personnes morales domiciliées en Suisse".

Les statuts de A.________ prévoient en outre qu'en cas de dissolution, l'actif de A.________ est réparti par parts égales entre B.________ et C.________ pour être affecté à une destination analogue à ceux poursuivis par A.________.

A.________ est soumise à la surveillance de l'autorité fédérale de surveillance des fondations.

E.                     Le 26 janvier 2017, A.________ a déposé auprès de l'ACI une demande d'exonération pour buts de pure utilité publique dès l'année fiscale 2015. Elle a notamment invoqué le fait que les revenus provenant de la participation détenue dans E.________ SA servaient exclusivement à des buts de pure utilité publique.

Les représentants de A.________ et ceux de l'ACI se sont rencontrés lors de séances le 23 mars 2018 et le 30 mai 2018 à la suite de quoi A.________ a requis la notification d'une décision susceptible de recours. A l'occasion de la séance du 23 mars 2018, A.________ a produit plusieurs pièces dont notamment les procès-verbaux des séances de son conseil tenues en 2017.

Le 15 juin 2018, l'ACI a rendu une décision refusant la demande d'exonération. En substance, l'ACI a considéré que, de par sa qualité d'actionnaire unique d'E.________ SA, A.________ exerçait une activité dirigeante dans une entreprise et que l'intérêt au maintien de E.________ SA occupait une position prépondérante par rapport au but d'utilité publique de A.________.

Le 14 septembre 2018, A.________ a déposé une réclamation contre cette décision.

Par décision du 25 janvier 2019, l'ACI a rejeté la réclamation et confirmé sa décision du 15 août 2018 rejetant la demande d'exonération.

F.                     Le 26 février 2019, A.________ (ci-après: la recourante) a déposé un recours contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en concluant à son exonération depuis l'année fiscale 2015.

A l'appui de de son recours, elle a notamment fourni le détail des montants qu'elle a alloués entre les années 2001 et 2018 à ses deux entités fondatrices et à d'autres organisations, ainsi que les rapports de l'organe de révision sur le contrôle restreint relatif aux comptes annuels arrêtés respectivement au 31 décembre 2015 et au 31 décembre 2017. Il ressort de ces derniers documents que, s'agissant des actifs, la participation à E.________ SA s'élevait au 31 janvier 2017 à ******** fr. sur un montant total de ******** fr., les autres actifs étant constitués notamment d'un immeuble situé à Morges et de trésorerie. En ce qui concerne les produits, ils se sont élevés à ******** fr. en 2015 (aucun dividende encaissé; des intérêts de ******** fr.; des produits des immeubles de ******** fr.), ******** fr. en 2016 (soit un dividende de ******** fr. prêté ensuite par la recourante à E.________ SA; des intérêts de ******** fr.; des produits des immeubles de ******** fr.) et à ******** fr. en 2017 (soit un dividende de ******** fr.; des intérêts de ******** fr.; des produits des immeubles de ******** fr.). Pendant les mêmes périodes, la recourante a procédé à des contributions et donations à hauteur de ******** fr. en 2015, ******** fr. en 2016 et ******** fr. en 2017.

Dans sa réponse du 16 mai 2019, l'ACI a conclu au rejet du recours.

Le 8 juillet 2019, la recourante a déposé une réplique accompagnée d'un bordereau de pièces aux termes de laquelle elle maintient ses conclusions. Parmi les pièces produites figure notamment un document intitulé "charte de la fondation", adopté par le conseil de fondation en janvier 2019, décrivant sa vision, soit de promouvoir un monde meilleur et un vivre ensemble basé sur les principes d'inspiration chrétienne et servir ceux qui servent dans l'esprit des valeurs de la fondation, ainsi que ses valeurs, l'éthique de la fondation visant l'épanouissement et le bien-être global de l'être humain (physique, psychique et spirituel) dans un environnement durable. Il est encore précisé que la fondation œuvre dans la dignité, le respect, la tolérance et l'intégrité ainsi que la solidarité, la charité et l'équité. Selon la charte, la fondation a pour mission d'assurer le financement des actions et des activités émanant des associations fondatrices et des autres organisations domiciliées en Suisse ainsi que des initiatives dans le domaine de l'évolution sociétale. Toujours selon la charte, la fondation assure le financement de ses activités en gérant et en pérennisant son patrimoine en conformité avec sa vision et ses valeurs. Les revenus, sous déduction des frais de fonctionnement, sont alloués à la réalisation de sa mission. Sous le titre "Mise en œuvre", la charte précise que la fondation garde une veille active sur ses activités et sur ses engagements et ce dans le respect de sa vision et de ses valeurs. Dans son rôle de propriétaire ou d'actionnaire majoritaire, la fondation établit un cadre actionnarial à l'intention du conseil d'administration.

Sur cette base, la recourante a élaboré, le 7 mai 2019, le "cadre actionnarial de A.________ " à l'intention du conseil d'administration de E.________ SA et applicable à l'ensemble du groupe. Ce cadre couvre les domaines suivants: la gouvernance; les ressources humaines; le développement durable et responsable; les objectifs financiers; la mise en œuvre et le reporting. Au sujet de la gouvernance, il y est précisé que le conseil d'administration de la société E.________ SA doit établir un plan stratégique quinquennal, incluant les effets financiers pour l'ensemble du groupe, qui doit être soumis pour approbation à l'actionnaire. Sa modification nécessite également une telle approbation, de même que toute fusion, scission, vente ou cession d'une société ou d'une partie de l'activité du groupe. Le cadre actionnarial prévoit par ailleurs la communication à l'actionnaire des règles de fonctionnement et des rémunérations du conseil d'administration et de ses organes. Sous l'angle des ressources humaines, le cadre actionnarial décrit la politique des ressources humaines, intégrant la promotion de la santé physique et psychique des membres du personnel, l'égalité de traitement entre les hommes et les femmes, la participation des employés et de leur représentation, la formation et le développement, les conditions de travail du personnel et des enquêtes de satisfaction périodiques. Le cadre actionnarial requiert également la mise en œuvre d'une politique de développement durable et responsable.

L'ACI s'est déterminée le 19 juillet 2019 sur les arguments de la recourante ainsi que sur les nouvelles pièces déposées.

G.                    Le tribunal a tenu audience le 4 décembre 2019. La recourante était représentée par le président de son conseil, H.________. D.________, directeur général de E.________ SA, et I.________, membre du conseil de la recourante, ont été entendus comme témoins.

H.                     Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1.                      Interjeté en temps utile (cf. art. 140 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct [LIFD; RS 642.11] et art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l’art. 199 de la loi vaudoise du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux [LI; BLV 642.11]), le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. en particulier art. 140 al. 2 LIFD et 79 al. 1 LPA-VD, applicable par analogie par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                      L'objet du litige porte sur l'exonération de la recourante de l'impôt sur le bénéfice et le capital. Lorsque, comme en l'espèce, le tribunal est appelé à se prononcer sur une question relevant tant de l'impôt fédéral direct que des impôts cantonal et communal, il doit en principe rendre deux décisions; ces dernières peuvent toutefois figurer dans un seul acte, avec des motivations et des dispositifs distincts ou du moins un dispositif distinguant expressément les deux impôts (cf. ATF 135 II 260 consid. 1.3.1 et les références).

a) Selon l'art. 90 al. 1 let. g LI (voir également l'art. 23 al. 1 let. f de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14]), sont exonérées de l'impôt les personnes morales qui poursuivent des buts de service public ou de pure utilité publique, sur le bénéfice et le capital exclusivement et irrévocablement affectés à ces buts. Des buts économiques ne peuvent être considérés en principe comme étant d'intérêt public. L'acquisition et l'administration de participations en capital importantes à des entreprises ont un caractère d'utilité publique lorsque l'intérêt au maintien de l'entreprise occupe une position subalterne par rapport au but d'utilité publique et que des activités dirigeantes ne sont pas exercées. S'agissant de l'impôt fédéral direct, l'art. 56 let. g LIFD a la même teneur (cf. arrêt FI.2015.0031 du 3 mai 2016 consid. 3b). L'exonération fiscale permet d'encourager les fondations dont les buts sont particulièrement dignes d'être soutenus et sont dans l'intérêt de la collectivité. Dès lors que l'activité de ces fondations est considérée comme étant analogue ou complémentaire à celle de l'Etat, celui-ci renonce à percevoir des impôts servant notamment à financer les dépenses en faveur de la collectivité (Loïc Pfister, La fondation, Genève 2017, p. 236 ss, n. 927 ss).

L'exonération d'une personne morale sur la base des art. 56 let. g LIFD et 90 al. 1 let. g LI suppose la réalisation des trois conditions générales cumulatives suivantes: l'exclusivité de l'utilisation des fonds (l'activité exonérée s'exerce exclusivement au profit de l'utilité publique ou du bien commun), l'irrévocabilité de l'affectation des fonds (les fonds consacrés à la poursuite des buts justifiant l'exonération le sont pour toujours) et l'activité effective de l'institution conformément à ses statuts (cf. arrêts TF 2C_147/2019 du 20 août 2019 consid. 4.1; TF 2C_740/2018 du 18 juin 2019 consid. 5.1 et les références citées; cf. Administration fédérale des contributions, circulaire n° 12 du 8 juillet 1994 relative à l'exonération de l'impôt pour les personnes morales poursuivant des buts de service public ou de pure utilité publique ou des buts cultuels et à la déductibilité des versements bénévoles [ci-après: la circulaire n° 12], dont le Tribunal fédéral s'inspire tout en relevant qu'il n'est pas lié par cette circulaire [cf. arrêts TF 2C_484/2015 du 10 décembre 2015 consid. 5.2, in RF 71/2016 359; 2C_143/2013 du 16 août 2013 consid. 3.3 et 4.2]). L'octroi de l'exonération fiscale ne dépend pas seulement du contenu des statuts de la personne morale, mais encore de son comportement et de ses activités effectives; le simple fait de prétendre exercer statutairement une activité exonérée de l'impôt n'est pas suffisant (cf. arrêts TF 2C_740/2018 du 18 juin 2019 consid. 5.1 et les références citées, in RDAF 2019 II 581). 

Outre ces trois conditions générales, il faut, conformément au texte des art. 56 let. g LIFD et 90 al. 1 let. g LI, que la personne morale poursuive un but de service public ou de pure utilité publique. Des conditions spécifiques distinctes s'appliquent à l'exonération selon qu'elle est fondée sur la poursuite d'un but de service public ou de pure utilité publique (cf. arrêt TF 2C_147/2019 du 20 août 2019 consid. 4.2). L'exonération fondée sur la poursuite de buts de pure utilité publique suppose la réalisation de deux conditions spécifiques, à savoir l'exercice d'une activité d'intérêt général en faveur d'un cercle ouvert de destinataires et le désintéressement (arrêts TF 2C_147/2019 du 20 août 2019 consid. 4.4; 2C_484/2015 du 10 décembre 2015 consid. 5.3 et les références; 2C_251/2012 du 17 août 2012 consid. 2.1, in StE 2012 B 71.63 Nr. 28; Circulaire, p. 2 ss). La loi précise dans ce cadre que l'acquisition et l'administration de participations importantes dans le capital d'entreprises ont un caractère d'utilité publique lorsque l'intérêt au maintien de ces entreprises occupe une position subalterne par rapport au but d'utilité publique poursuivi par l'institution et que des activités dirigeantes ne sont pas exercées. Cette disposition vise expressément l'exonération des fondations d'entreprises. Par la détention d'une participation, la fondation n'exerce pas une activité lucrative, mais gère uniquement son patrimoine (Nicolas Urech, in: Noël/Aubry Girardin [éd.], Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2e édition, Bâle, 2017, n° 78 ad art. 56 LIFD; Marco Greter/Alexander Greter, in: Zweifel/Beusch [éd.], Kommentar zu Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, 3e édition, Bâle, 2017, n°34 ad art. 56 LIFD). Cette détention d'actions ne doit être qu'un moyen permettant de mettre en œuvre un but d'intérêt public exonéré. C'est pourquoi l'art. 56 let. g LIFD  prescrit que le maintien de l'entreprise doit être subordonné au but d'utilité publique (Urech, ibidem; Greter/Greter, ibidem). La composition des actifs d'une fondation peut impliquer une certaine activité économique de la fondation afin que son patrimoine soit administré conformément aux principes de gestion et produise des rendements permettant de financer l'activité et la réalisation du but d'utilité publique (Pfister, op. cit., n. 969, p. 246).

La circulaire n°12 précise ce qui suit s'agissant des buts économiques et des fondations holding (ch. 3, let. c, p. 4) :

"La loi précise expressément que les buts économiques ne sont en principe pas des buts d'intérêt public. Les purs placements de capitaux – même lorsqu'il s'agit de participations de plus de 50% à des entreprises – ne s'opposent plus à l'exonération de l'impôt, lorsque ces placements ne permettent pas d'exercer une influence sur la direction de l'entreprise. C'est notamment le cas lorsqu'un autre sujet de droit détient les droits de vote. La participation au capital ne doit par conséquent pas permettre d'influencer l'activité économique de l'entreprise concernée, ce qui implique une séparation claire entre le conseil de fondation et le conseil d'administration (qui doivent donc être indépendants l'un de l'autre), même si une personne assurant la liaison est tolérée. En cas de participation importante, la loi exige en outre que l'intérêt visant au maintien de l'entreprise soit subordonné au but d'utilité publique. L'entreprise détenue doit donc fournir des contributions régulières et importantes à la fondation qui doit les consacrer effectivement à une activité altruiste et d'intérêt général, donc d'utilité publique".

La situation de la fondation doit faire l'objet d'une appréciation globale, l'exonération devant être examinée au cas par cas (Pfister, op. cit., p. 240, n. 943).

b) En l'occurrence, l'autorité intimée a considéré, d'une part, que la recourante, actionnaire unique de la société E.________ SA, exerce une activité dirigeante au sein de cette société dont elle détient l'entier du capital-actions, et, d'autre part, que l'intérêt au maintien de E.________ SA occupe une position prépondérante, et non subsidiaire, par rapport au but d'utilité publique en raison du fait que l'essentiel des ressources de la recourante proviennent directement des participations dans cette société.

De son côté, la recourante soutient qu'elle n'exerce pas d'activité dirigeante au sein de E.________ SA. La création de la holding avait précisément pour but de séparer les activités commerciales et les activités à but idéal. En outre, la recourante conteste le raisonnement de l'autorité intimée selon lequel, lorsque la participation dans une entreprise est l'actif principal d'une fondation, elle ne saurait être exonérée dès lors que l'intérêt au maintien de l'entreprise serait prépondérant par rapport au but d'utilité publique. Cela reviendrait à exclure de facto l'exonération pour toutes les fondations holding, ce qui ne correspond pas à la circulaire émise par l'AFC, laquelle lierait l'autorité intimée. Le fait que l'entreprise détenue fournisse des contributions régulières à la fondation serait un critère suffisant pour exclure la prépondérance du maintien de l'entreprise sur le but de pure utilité publique. La diversification des placements financiers ne serait pas une exigence du point de vue fiscal.

c) La situation de la recourante doit d'abord être clairement distinguée d'une fondation qui exerce directement une activité économique, parallèlement à son activité d'utilité publique. La situation d'une telle fondation peut s'avérer plus problématique dans la mesure où l'activité économique risque également d'échapper à l'impôt, ce qui peut soulever des problèmes sous l'angle du principe de la neutralité concurrentielle de l'impôt (Pfister, op.cit., p. 246, n. 972). Tel n'est pas le cas en l'espèce puisque E.________ SA et ses filiales n'échappent pas à l'impôt en cas d'exonération de la recourante, laquelle n'aurait donc pas de conséquence sur le marché de la restauration collective. L'exonération fiscale dont bénéficie la fondation actionnaire n'a pas d'incidence sur l'activité de la société commerciale détenue (Pfister, op. cit., p. 247, n. 976).

Comme on l'a rappelé ci-dessus (let. a in fine), le simple fait de détenir des actions d'une société commerciale n'est pas constitutif de l'exercice d'une activité économique, à défaut de quoi il devrait être interdit aux fondations exonérées de placer leurs fonds dans des sociétés commerciales. Le texte légal prévoit d'ailleurs expressément qu'à certaines conditions l'acquisition et l'administration de participations en capital importantes à des entreprises peuvent avoir un caractère d'utilité publique, ce qui permet l'exonération des fondations holding si ces conditions sont remplies.

En outre, l'autorité intimée ne conteste pas que, depuis l'année 2015, la recourante affecte effectivement les fonds qu'elle détient à des tâches d'intérêt public en versant des contributions à divers bénéficiaires, et qu'elle le fait de manière désintéressée. La recourante a en effet démontré qu'elle ne thésaurisait pas ses ressources, mais les redistribuait au contraire régulièrement à des entités elles-mêmes reconnues d'intérêt public. Il n'est en outre pas contesté que la recourante n'exerce pas d'activité propre, à l'exception de la gestion de son patrimoine et à l'attribution de ses ressources. A juste titre, l'autorité intimée ne remet pas non plus en cause le fait que les fonds de la recourante sont irrévocablement affectés à ces tâches d'intérêt public, l'art. 12 des statuts ne l'excluant pas dès lors que les bénéficiaires de cette clause sont également exonérées pour but de pure utilité publique (Pfister, op. cit., p. 248, n. 979).

Seule est donc litigieuse la question de savoir si le fait que la recourante détient l'entier du capital-actions de E.________ SA est constitutif d'une activité économique qui exclurait de considérer qu'elle poursuit un but de pure utilité publique.

d) Contrairement à ce que paraît soutenir l'autorité intimée, le simple fait qu'une fondation détienne l'entier du capital-actions d'une société commerciale ne suffit pas encore à exclure son exonération. Une telle interprétation irait d'ailleurs à l'encontre du texte des art. 56 let. g LIFD et 90 al. 1 let. g LI qui laisse expressément la porte ouverte à l'exonération des fondations d'entreprise. En outre, la circulaire n°12 de l'AFC précise expressément qu'une participation financière à hauteur de plus de 50% peut être compatible avec une exonération.

Il n'est pas non plus déterminant sous l'angle fiscal que cette participation représente l'essentiel des actifs de la recourante. En effet, une participation importante dans une société commerciale peut constituer une activité économique excluant l'exonération pour but de pure utilité publique même si elle ne constitue pas l'actif le plus important de la fondation. Ce qui est déterminant, c'est l'exercice d'une activité économique, non pas l'importance de la participation. Pour le surplus, savoir si la fondation devrait diversifier ses actifs en vertu d'une répartition appropriée des risques, comme le soutient l'autorité intimée, relève des compétences de l'autorité de surveillance et non de l'autorité fiscale (sur cette question, cf. Pfister, op. cit., p. 119 ss, n. 454 ss; Parisima Vez, La fondation: lacunes et droit désirable, Berne 2004, p. 176 ss, n. 619 ss). On relèvera en outre que l'art. 4 des statuts de la recourante contient à cet égard une limitation de la manière dont la fondation peut gérer son patrimoine, respectivement générer de nouvelles ressources, pour se consacrer à ses buts idéaux, par exemple par la détention d'actions dans d'autres sociétés.

Comme il résulte de la circulaire n°12 de l'AFC, qui, si elle ne lie pas le tribunal, ne constitue pas moins un moyen important d'interprétation, ainsi que de la jurisprudence précitée, l'élément décisif sous l'angle fiscal est la capacité d'influencer l'activité économique de l'entreprise, ce qui doit se déterminer au cas par cas au moyen d'éléments concrets. Il convient donc d'examiner plus avant les rapports entre la recourante et E.________ SA.

e) La circulaire n°12 de l'AFC mentionne à cet égard deux critères. Premièrement, l'absence d'influence sur l'activité économique de l'entreprise est "notamment" reconnue lorsqu'un autre sujet de droit détient les droits de vote dans cette dernière (cf. aussi Urech, in Commentaire romand op. cit., n. 78 ad art. 56 LIFD). En l'espèce, il est constant que la recourante exerce elle-même, par des représentants de son conseil, ses droits de vote au sein de E.________ SA. Comme le montre l'emploi de l'adverbe notamment, cette circonstance ne suffit pas de l'avis du tribunal à exclure par principe l'exonération de la fondation. Comme le relève à juste titre la recourante, on conçoit difficilement comment un actionnaire unique pourrait renoncer aux droits intransmissibles que lui confère la loi, par exemple celui de désigner les membres du conseil d'administration (cf. art. 698 al. 2 ch. 2 et 4 CO). La désignation d'un représentant de l'actionnaire ne permettrait pas d'éviter cet écueil car celui-ci ne pourrait agir sans instruction de ce dernier, notamment quant à la politique de distribution des dividendes. Il convient également de tenir compte de la structure du groupe E.________: si la recourante détient les droits de vote de E.________ SA, celle-ci détient l'intégralité des droits de vote au sein de ses filiales qui exercent l'activité opérationnelle. En l'espèce, le fait que la recourante détienne les droits de vote de E.________ SA ne suffit pas encore, comme on le verra ci-dessous, à permettre de conclure qu'elle exerce par ce biais une influence sur l'activité économique de l'entreprise.   

Deuxièmement, la circulaire n°12 de l'AFC mentionne l'existence d'une séparation claire entre le conseil de fondation et le conseil d'administration qui doivent être indépendants l'un de l'autre, même si une personne assurant la liaison est tolérée. S'agissant des compositions respectives du conseil d'administration de E.________ SA et du conseil de la recourante, une personne, soit Me G.________, avocate, siégeait simultanément dans les deux organes au moment de la constitution de la nouvelle société. A cet égard, les représentants de la recourante ont exposé qu'il était nécessaire d'assurer la liaison entre les deux personnes morales pour les opérations qui ont suivi la restructuration. On relèvera que, selon la circulaire n°12 de l'AFC, l'existence d'une personne de liaison – rôle que paraissait jouait Me G.________ – est "tolérée". Comme l'ont relevé les témoins ainsi que la recourante lors de son audition, les compétences des membres des deux conseils diffèrent en outre largement. Si les membres du conseil d'administration de E.________ SA sont des personnes rompues au monde des affaires, les personnes siégeant dans le conseil de la recourante disposent plutôt de compétences dans le domaine social ou éducatif. La témoin I.________, a ainsi exposé qu'elle ne disposait pas des connaissances nécessaires pour gérer une activité commerciale telle que celle déployée par E.________ SA. Quant à D.________, il a relevé que la gestion du conseil d'administration était plus professionnelle et proche du monde des affaires que ne l'était celle du conseil de fondation. Ces éléments démontrent aux yeux du tribunal que la gestion de l'activité économique de E.________ SA n'est plus l'affaire de la recourante mais celle du conseil d'administration d'E.________ SA.

En se référant aux procès-verbaux des séances du conseil de la recourante, l'autorité intimée considère que celle-ci s'immisce dans la gestion économique de E.________ SA. Le nombre des membres du conseil de la recourante serait aussi un indice du fait qu'elle continue à gérer l'activité économique de E.________ SA, trois membres étant suffisants pour le but de pure utilité publique. Certes, il ressort des procès-verbaux relatifs aux séances qui ont eu lieu au cours de l'année 2017 que les activités de E.________ SA sont fréquemment discutées au sein du conseil de la recourante. Cela étant, le tribunal observe qu'il y est essentiellement question de relations financières entre la recourante et la société E.________ SA, soit en particulier les dividendes versés ou escomptés, ainsi que l'exécution des autres relations contractuelles entre ces deux entités, ce qui est en rapport avec la bonne gestion de la participation. La consultation de ces pièces permet également de constater qu'il est discuté des personnes siégeant au sein du conseil d'administration des sociétés du groupe E.________, en particulier au sujet de leur rémunération ou de leur indemnisation, ainsi que de l'organe de révision. La lecture des procès-verbaux montre que le conseil de fondation s'attache à des problématiques telles que le développement durable, à la politique salariale au sein du groupe E.________, ainsi qu'à la marche générale des affaires de la holding et de ses filiales. L'une des séances est destinée à la préparation de l'assemblée générale de E.________ SA. Cette séance est habituellement préparée sur la base du rapport annuel du groupe E.________ et des comptes de la holding, ainsi que l'a également relevé le président du conseil de la recourante à l'audience. A l'issue de cette séance, le conseil de fondation transmet certaines questions sur la gestion du groupe E.________ au président du conseil d'administration de la holding, afin qu'il y réponde lors de l'assemblée générale de la société E.________ SA. Les différents procès-verbaux précités ne contiennent en revanche aucune injonction destinée aux membres du conseil d'administration de E.________ SA.

Le procès-verbal de l'assemblée générale de E.________ SA du 8 juin 2017 contient essentiellement les rapports du président du groupe E.________ et de son directeur général sur la marche générale des affaires du groupe. La seule intervention du président du conseil de la recourante, outre l'approbation des comptes, de la proposition d'utilisation du bénéfice et des questions liées aux mandats des membres du conseil d'administration et de l'organe de révision, a consisté à transmettre les questions du conseil de fondation, auxquelles il a été répondu. La recourante n'a pas non plus saisi cette occasion pour intervenir dans l'activité opérationnelle des sociétés du groupe E.________.

L'intérêt que porte le conseil de fondation aux activités de E.________ SA s'explique également par le contexte particulier lié à la restructuration de l'ancien groupe A.________. En effet, certains membres du conseil de la recourante exerçaient déjà cette fonction avant la restructuration. Il est probable qu'ils continuent donc pour cette raison à se préoccuper également des questions liées aux activités commerciales de E.________ SA. Toutefois, ces discussions n'ont eu aucune incidence sur l'activité commerciale de E.________ SA. D.________ a ainsi confirmé lors de l'audience qu'il entretenait uniquement des rapports "amicaux" avec certains membres du conseil de la recourante mais recevait exclusivement des instructions de la part du conseil d'administration de E.________ SA et n'avait pas connaissance des procès-verbaux du conseil de la recourante. Selon le cours ordinaire des choses, il est probable que les liens entre la recourante et l'activité de E.________ SA se distendent au fur et à mesure des remplacements au sein des deux structures distinctes.

La lecture de ces différents procès-verbaux ne permet en conséquence pas de considérer que la recourante s'immiscerait dans les activités opérationnelles de E.________ SA. En nommant les membres du conseil d'administration et de l'organe de révision, ainsi qu'en approuvant les comptes et l'emploi du bénéfice, la recourante ne fait qu'exercer, comme on l'a vu plus haut, son droit d'actionnaire unique. Les discussions qui ont lieu au sein du conseil de fondation ne sont en outre pas répercutées auprès du conseil d'administration, composé de personnes distinctes. Les questions posées ont en effet uniquement une portée informative et ne témoignent pas d'une volonté de recourante d'intervenir dans la marche des affaires du groupe E.________. On ne voit pour le surplus pas en quoi le nombre de membres du conseil constituerait un indice de l'ampleur des tâches à accomplir, comme semble le prétendre l'autorité intimée. Il est usuel qu'un conseil de fondation, quelle que soit l'activité de celle-ci, dispose d'un nombre de membres comparable à celui de la recourante – soit sept –  avec des profils variés, ce qui peut s'avérer utile dans la gestion du patrimoine et les décisions au sujet des contributions (Pfister, op. cit., p. 67 ss, n. 220 ss).

On observera encore que la recourante s'est dotée, le 7 mai 2019, sur la base de sa charte adoptée au mois de janvier 2019, d'un cadre actionnarial destiné à l'attention du conseil d'administration de E.________ SA, dans les domaines de la gouvernance, des ressources humaines, du développement durable et responsable, des objectifs financiers, ainsi que de sa mise en œuvre. Il y est précisé que le conseil d'administration de la société E.________ SA doit établir un plan stratégique quinquennal, incluant les effets financiers pour l'ensemble du groupe, qui doit être soumis pour approbation à l'actionnaire. Sa modification nécessite également une telle approbation, de même que toute fusion, scission, vente ou cession d'une société ou d'une partie de l'activité du groupe E.________. Le cadre actionnarial prévoit par ailleurs la communication à l'actionnaire des règles de fonctionnement et des rémunérations du conseil d'administration et de ses organes. Il est vrai que certaines indications relatives à la gouvernance peuvent laisser penser que la recourante ne considère pas les actions de E.________ SA comme un simple placement financier. Les possibilités, pour la recourante, d'exercer une influence sur la gestion du groupe E.________ sont toutefois limitées à la stratégie générale du groupe. Dans les faits, les moyens d'actions dont dispose la recourante ne vise qu'à s'assurer que les règles éthiques dont elle s'est dotée soient respectées. Ainsi, la recourante souhaite par exemple se prémunir contre le risque que E.________ SA déploie des activités contraires aux buts de ses entités fondatrices, à l'instar de l'acquisition d'une entreprise active dans le commerce de boissons alcoolisées. Il s'agit ainsi d'une intervention limitée aux principes et qui, comme l'ont précisé le président de la recourante et l'une des membres du conseil de fondation lors de l'audience, n'implique pas d'influence sur l'activité opérationnelle de E.________ SA ou de ses filiales. Il convient d'ailleurs également de tenir compte du fait que la société dont la recourante détient l'entier du capital-actions est elle-même une holding qui détient les actions de sociétés qui exercent concrètement une activité économique.

Sous l'angle des ressources humaines, le cadre actionnarial décrit la politique des ressources humaines, intégrant la promotion de la santé physique et psychique des membres du personnel, l'égalité de traitement entre les hommes et les femmes, la participation des employés et de leur représentation, la formation et le développement, les conditions de travail du personnel et des enquêtes de satisfaction périodiques. Le cadre actionnarial requiert également la mise en œuvre d'une politique de développement durable et responsable. Les souhaits de la recourante décrits dans le cadre actionnarial sont formulés en termes très généraux. S'agissant en particulier de la politique de ressources humaines et de développement durable, le cadre actionnarial reprend essentiellement des exigences légales découlant de la protection des travailleurs. Il ne confère aucun moyen d'action à l'actionnaire, dont seules les attentes en la matière sont décrites. On ne saurait y voir un indice de l'implication de la recourante dans les activités dirigeantes du groupe E.________. Quant aux objectifs financiers, le cadre actionnarial précise seulement que la recourante attend une rentabilité du capital investi correspondant à celle de la branche économique dans laquelle opère le groupe E.________, ainsi qu'une politique de dividende tenant compte du plan stratégique. On ne saurait en déduire que la recourante excéderait en l'occurrence le rôle d'un actionnaire soucieux que ses placements dans une société soient productifs sur le long terme.

Au vu de ce qui précède, le tribunal arrive à la conclusion que les rapports entre la recourante et E.________ SA n'excèdent pas ce qui est nécessaire en sa qualité d'actionnaire unique. On ne saurait en effet reprocher à la recourante de s'assurer d'une bonne gestion de cette participation afin non seulement d'en maintenir la substance mais aussi que E.________ SA continue à lui procurer les revenus sur lesquels la recourante compte pour déployer son activité de pure utilité publique.

Il convient en conséquence de considérer, compte tenu des particularités du cas d'espèce, que la recourante n'exerce pas d'activité dirigeante au sein de E.________ SA. On peut en effet admettre, pour autant que la situation ne connaisse pas de modification substantielle, que la recourante n'intervient pas dans la marche des affaires de E.________ SA.

d) Il reste encore à déterminer si, comme le soutient l'autorité intimée, la recourante dispose d'un intérêt prépondérant au maintien de l'entreprise. La loi subordonne en effet la possibilité d'obtenir une exonération à la condition que l'acquisition et l'administration de participations en capital importantes à des entreprises lorsque l'intérêt au maintien de l'entreprise occupe une position subalterne par rapport au but d'utilité publique. La circulaire n°12 de l'AFC, dont le tribunal ne voit pas de motif de s'écarter sur ce point, traduit cette notion juridique indéterminée en un critère essentiellement pragmatique: l'entreprise détenue doit fournir des contributions régulières et importantes à la fondation qui doit les consacrer effectivement à une activité altruiste et d'intérêt général, donc d'utilité publique.

Il résulte des comptes 2017 de la recourante – les comptes 2015 et 2016 étant moins représentatifs car consécutifs aux opérations de restructuration – que les actions d'E.________ représentent ******** fr. au bilan pour un total d'actifs de ******** fr (soit un ratio de 87,14%). Les produits en provenance d'E.________ (dividendes, ainsi que les amortissements et les intérêts du prêt) ont représenté en 2017 ******** fr. sur un total de produits de ******** fr. (soit un ratio de 94,14%). Cela démontre l'existence de contributions importantes d'E.________ vers la recourante, laquelle les consacre elle-même à la réalisation des buts d'utilité publique.

Il en résulte que l'entreprise détenue par la fondation lui verse régulièrement des dividendes, qui sont eux-mêmes presque totalement redistribués. L'autorité intimée ne pouvait pas, dans ces circonstances, considérer que la dépendance de la recourante aux ressources générées par le capital investi dans E.________ SA excluait la possibilité d'obtenir une exonération.

e) En conclusion, compte tenu de l'ensemble des éléments concrets, il convient d'admettre que les conditions posées à l'exonération par les art. 56 let. g LIFD et 90 al. 1 let. g LI sont réunies en ce qui concerne la recourante.

3.                      Le recours doit ainsi être admis et la décision attaquée réformée en ce sens que l'exonération est accordée à la recourante depuis l'année fiscale 2015. Compte tenu du sort du recours, il est statué sans frais (art. 49 LPA-VD). La recourante, qui obtient gain de cause avec l'assistance d'un avocat, a droit à une indemnité à titre de dépens (art. 55 LPA-VD).

 


Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                       Le recours est admis.

II.                      La décision rendue sur réclamation par l'Administration cantonale des impôts le 25 janvier 2019 est réformée en ce sens que l'exonération est accordée à A.________ depuis l'année fiscale 2015.

III.                    Il n'est pas perçu d'émolument.   

IV.                    L'Etat de Vaud, par l'Administration cantonale des impôts, versera à A.________ une indemnité de 3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.  

 

Lausanne, le 21 janvier 2020

 

 

 

Le président:                                                                                             La greffière:



 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'Administration fédérale des contributions (AFC).

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.