TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 3 mars 2009

Composition

M. François Kart, président;  M. Antoine   M. Antoine Thélin, assesseur; Mme Danièle Revey, juge; Mme Florence Baillif Métrailler, greffière.

 

Recourante

 

X.________ SA, à ********, représentée par Me Yves JEANRENAUD, avocat, à Genève,  

  

Autorité intimée

 

Commission foncière Section II, 

  

Autorité concernée

 

Municipalité d'4********,  

  

 

Objet

      acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger     

 

Recours X.________ SA c/ décision de la Commission foncière Section II du 8 août 2008 (LFAIE: assujettissement et condition suspensive posée à l'acquisition - parcelles 1********, 2******** et 3********)

 

Vu les faits suivants

A.                                X.________ SA, société anonyme ayant son siège à 4********, est propriétaire de la parcelle no 2******** du cadastre d’4******** et exploite, sur cette parcelle le X.________ à C.Y.________.

Cette parcelle, d’une surface de 46'708 m2, sur laquelle est érigé le X.________ ainsi que deux manoirs, est située en zone d’habitation A selon le plan partiel d’affectation Y.________ (A.Y.________, B.Y.________, C.Y.________, D.Y.________) approuvé par le Conseil d’Etat les 14 août 1985 et  25 juin 1993 (ci après : le PPA Y.________). Elle jouxte à l’est la parcelle no 1******** d’une surface de 38'546 m2 et au sud la parcelle no 3********, d’une surface de 2'147 m2, toutes deux propriété de l’hoirie Z.________ et sises dans la zone de chalets D du PPA Y.________.

B.                               Dans le cadre d’un projet déposé le 29 juin 2006, englobant les parcelles nos 2********, 1******** et 3******** consistant d’une part, en la constitution d’une société A.________ Hôtel 4******** SA et l’acquisition par celle-ci de la totalité du capital-actions de la société X.________ SA et d’autre part, en la constitution de la société A.________. Développement SA et l’acquisition par celle-ci des parcelles nos 1******** et 3******** en vue d’y construire des logements (soit 22 chalets), la Commission foncière section II (ci-après la Commission) a rendu le 22 septembre 2006 une décision dont le dispositif (précisé par une décision ultérieure sur interprétation du 20 octobre 2006) était le suivant :

« I. a) La constitution de la société A.________ Hôtel 4******** SA, dont le siège sera à 4********, n’est pas assujettie au régime de l’autorisation.

b) L’acquisition par la société mentionnée sous ch. I, a) ci-dessus, à titre d’établissement stable, des 99,23% du capital-actions de la société X.________ SA, dont le siège est à 4********, n’est pas assujettie au régime de l’autorisation.

c) La société A.________. Hôtel 4******** SA et la société X.________ SA, dont la première sera actionnaire à concurrence de 99,23% sont expressément tenues de respecter la charge d’affectation de l’immeuble acquis, savoir la parcelle no 2******** de la Commune d’4********, à l’exploitation d’un hôtel et de requérir le consentement de la Commission de céans pour toute modification de l’affectation.

d) La charge imposée sous ch. I.c) ci-dessus sera mentionnée au registre foncier sur le feuillet no 2******** de la Commune d’4******** dans la mesure où elle concerne la société X.________ SA, propriétaire de dite parcelle, et ce dans un délai de deux mois dès l’acquisition de 99,23% du capital-actions de dite société par la société A.________. Hôtel 4******** SA, qui devra produire à la Commission de céans dans ce délai un extrait, soit une attestation du registre foncier, confirmant l’inscription de ladite charge sur la base de la présente décision.

II. a) La constitution de la société A.________. Développement SA, dont le siège est à 4********, et l’acquisition par dite société des parcelles nos 1******** et 3******** de la Commune d’4********, ne sont pas soumises au régime de l’autorisation.

b) La décision de non-assujettissement résultant du ch. II a) ci-dessus est soumise à la condition suspensive expresse que le financement entièrement suisse de l’acquisition des parcelles nos 1******** et 3******** de la Commune d’4******** – financement privé et prêt bancaire – soit définitivement établi avant l’inscription au registre foncier du transfert de propriété des parcelles en cause et ce auprès de la Commission de céans pour nouvelle décision. »

C.                               Par décision du 1er juin 2007, la Commission a rendu une nouvelle décision dont le dispositif était le suivant :

« Constate que la condition suspensive imposée par la décision de la Commission de céans du 22 septembre 2006 pour la constitution de la société B.________ SA (anciennement A.________. Développement SA), dont le siège est à 4********, et pour l’acquisition par elle-même des parcelles 1******** et 3******** de la Commune d’4******** est réalisée ».

Sur recours de l’Office fédéral de la Justice, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) a annulé cette décision par arrêt du 30 janvier 2008 (FO.2007.0012) en retenant que la preuve d’un financement suisse n’avait pas été apportée.

D.                               Souhaitant acquérir, respectivement développer les parcelles nos 2********, 1******** et 3******** sous forme d’exploitation hôtelière de montagne, X.________ SA a conçu le projet de créer un site hôtelier sous l’enseigne du « B.________ ». Sur les parcelles 2******** et 3********, le projet prévoit un hôtel cinq étoiles de 90 chambres et suites (à savoir l’hôtel actuel agrandi et rénové), quatre manoirs à l’est de l’hôtel avec 114 chambres et suites disposant d’un accès direct par les sous-sols à l’hôtel, deux manoirs en aval et amont de l’hôtel reliés en surface à l’hôtel, un centre de wellness et un centre de congrès directement reliés à l’hôtel et aux manoirs. Sur la parcelle no 1******** est prévue la construction de 24 chalets-suites individualisés bénéficiant des services de l’hôtel. A cette fin, X.________ SA a déposé une nouvelle requête le 25 juin 2008, dont on extrait ce qui suit :

« A la suite de nombreuses discussions avec la Commune d’4******** sur le sort des parcelles restantes, propriété de la famille Z.________ et ancien actionnaire de X.________ SA, il a été décidé de concevoir sur les parcelles 1******** et 3******** un projet de construction purement hôtelier selon le principe du site hôtelier de montagne tel que défini dans l’annexe 1. Ces constructions feront l’objet d’un PPA. L’implantation des bâtiments faisant l’objet de ce PPA et les circulations ont été présentées à la Commune d’4******** en date du 4 juin 2008. Je joins à ma demande cette présentation.

Par déclaration datée du 18 juin 2008 (annexe 3), la commune d’4******** a confirmé ce desiderata. En conséquence, X.________ SA et les hoirs Z.________ ont passé, en date du 24 juin 2008 un acte portant sur les parcelles 1******** et 3******** que vous trouvez en copie (annexe 4).

Le but de ma requête est dès lors de faire constater par la Commission foncière II que cette acquisition n’est pas assujettie à la LFAIE, s’agissant d’un établissement stable (…) ».

E.                               Le 8 août 2008, la Commission a rendu une décision comprenant le dispositif suivant :

A) 1.- La parcelle 2******** de la Commune d’4********, d’une surface de 46'708 m2, en nature de pré-champ et place jardin pour 44'310 m2 et comprenant pour le surplus X.________, soit un bâtiment commercial, trois autres bâtiments et une habitation, dont la société anonyme X.________ SA, dont le siège est à 4********, est propriétaire, servira à cette dernière d’établissement stable, la réalisation du projet soumis à la Commission de céans n’étant ainsi pas assujettie au régime de l’autorisation institué par la LFAIE dans la mesure où il concerne cette parcelle.

2.- La réalisation du projet en cause sur la parcelle 2******** de la Commune d’4******** est soumise à la condition suspensive de la production par la requérante à la Commission de céans de la planification spéciale définitive et exécutoire envisagée (plan partiel d’affectation ou plan de quartier) autorisant le dit projet, pour contrôle de faisabilité.

3.- La réalisation du projet en cause est soumise à la charge obligeant le propriétaire de la parcelle 2******** précitée à soumettre à la Commission de céans d’une part les plans de construction du projet, au moment de la mise à l’enquête, et d’autre part le ou les permis de construire, au fur et à mesure de leur délivrance, pour vérification de leur conformité avec le projet tel que présenté, charge qui sera mentionnée d’office au registre foncier lors de la réception par le registre foncier de la présente décision définitive et exécutoire.

4.- La charge actuelle de restriction du droit de la propriété LFAIE (…) grevant la parcelle 2******** (...) et comportant l’obligation d’affecter l’immeuble à l’exploitation d’un hôtel et de requérir le consentement de la Commission de céans pour toute modification de l’affectation, est maintenue.

B) 1.- L’acquisition par la société anonyme X.________ SA (...) à titre d’établissement stable, des parcelles 1******** et 3******** (…) respectivement d’une surface de 38'546 m2 et de 2'147 m2 en nature de pré-champ et de forêt, en vue de réaliser le projet en cause ici, n’est pas assujettie au régime de l’autorisation.

2.- a) La dite acquisition de ces deux parcelles est soumise à la même condition suspensive (ch. A) 2.-) et aux mêmes charges (ch. A) 3.- et 4.-) imposées par la présente décision pour ce qui concerne la parcelle 2******** …

2.- b) La planification spéciale faisant l’objet de la condition suspensive devra comprendre une liaison piétonnière protégée (en sous-sol ou autre) entre la première rangée de chalets-suites à construire sur la parcelles 1******** et l’un ou l’autre des manoirs  à ériger sur les parcelles 2******** et 3********, ainsi qu’une interdiction d’installer dans les dits chalets des cuisines et des kitchenettes.

3.- L’acquisition de la parcelle 1******** est encore soumise à la charge d’inclure le coût du petit-déjeuner dans le prix de location des chalets-suites, charge qui sera mentionnée d’office au registre foncier … ».

La Commission a considéré que les parcelles nos 2******** et 3******** avec le nouveau projet de revalorisation et d’extension de l’hôtel et la construction de six manoirs servirait d’établissement stable à X.________ SA au sens de la LFAIE, de telle sorte que l’opération n’était pas assujettie à une autorisation au sens de la LFAIE. S’agissant de la parcelle no 1******** et de la construction de 24 chalets-suites, elle a retenu que si l’ensemble constituait à première vue un tout, certains éléments les rapprochaient d’avantage du chalet traditionnel que du chalet-suite lié à un établissement hôtelier; elle a en particulier relevé que les occupants des chalets ne pouvaient pas aisément accéder au centre de bien-être et aux piscines intérieures, les liaisons se faisant en surface et à l’air libre et qu’il n’y avait pas de dépendance avec le restaurant de l’hôtel, le projet ne disant rien de la création de cuisine. Elle a ajouté ce qui suit :

« Qu’à l’exception des éléments décrits ci-dessus, distendant le lien entre les chalets et l’exploitation hôtelière, ce projet, encore peu détaillé et qui doit faire l’objet d’une réglementation spéciale (plan de quartier ou plan partiel d’affectation) paraît bien dans son ensemble constituer un établissement stable, soit y compris les chalets, pour autant que la liaison de ces derniers avec l’hôtel et les prestations qu’il offre soit améliorée,

Que cette meilleure intégration peut être obtenue au moyen de charges ou conditions à imposer au promoteur,

(…)

Que l’on peut en conséquence admettre que l’ensemble du projet, soit hôtel, manoirs et chalets, constitue un établissement stable au sens de l’art. 2 al. 2 let. A LFAIE, l’exploitation de l’hôtel existant et l’acquisition des deux parcelles 1******** et 3******** de la Commune d’4******** n’étant pas assujetties au régime de l’autorisation, moyennant le respect de certaines conditions et charges,

Que, pour réaliser l’intégration souhaitée, soit renforcer la liaison entre les chalets et l’hôtel et les services qu’il offre, il convient ainsi d’obliger d’abord la requérante à comprendre impérativement le prix du petit-déjeuner dans le prix de location des chalets et de lui interdire d’installer dans lesdits chalets des cuisines ou des kitchenettes,

Qu’en outre, la requérante devra réaliser une liaison piétonnière protégée (en sous-sol ou autre) entre la première rangée de chalets et l’un des manoirs,

Considérant que, pour que la requête soit admise, il sied encore de s’assurer que le projet est réalisable du point de vue du droit de la construction,

Que les trois parcelles en cause sont colloquées respectivement en zones A et D du plan d’affectation Y.________, qui sont toutes deux affectées à l’habitation, individuelle ou collective, au commerce et à l’artisanat,

(…)

Que de toute manière, une planification spéciale est en voie d’élaboration – et ce aussi bien pour la partie ouest que pour la partie est – ce qui laisse supposer qu’une nouvelle réglementation est nécessaire,

Que, tant que cette réglementation ne sera pas en vigueur, le projet ne pourra être exécuté

(…) »

F.                                X.________ SA a interjeté recours contre cette décision par acte du 16 septembre 2008 après de la CDAP. Elle conclut à l’annulation des point A1, A2, A3, A4 et B2a (uniquement pour ce qui concerne la condition suspensive) du dispositif et à la confirmation de celle-ci pour le surplus.

La Commission s’est déterminée le 20 octobre 2008 et conclut au rejet du recours.

La recourante a déposé des observations complémentaires le 10 novembre 2008 auxquelles l’autorité intimée a répondu le 15 décembre 2008.

La Commune d’4******** s’est déterminée le 10 novembre 2008.

Le 12 janvier 2009, la recourante a produit une prise de position de la municipalité confirmant que les parcelles concernées se trouvent dans des secteurs où l’affectation hôtelière est d’ores et déjà admise. La Commission s’est déterminée sur cette prise de position dans une écriture du 2 février 2009.

 

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai et le respect des autres exigences prévues par la loi, le recours est recevable en la forme.

2.                                Selon l’art. 2 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger (LFAIE ; RS 211.412.41), l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger, ce qui est le cas de la recourante, est subordonnée à une autorisation de l’autorité cantonale compétente. Selon l’art. 2 al. 2 let. a LFAIE, l’autorisation n’est pas nécessaire si l’immeuble sert d’établissement stable pour faire le commerce, exploiter une fabrique ou exercer en la forme commerciale quelqu’autre industrie ainsi que pour exercer une activité artisanale ou une profession libérale. L’art. 3 de l’ordonnance du 1er octobre 1984 sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger (OFAIE ; RS 211.412.411) précise qu’il n’y a pas d’établissement stable si l’immeuble est affecté à la construction ou à la location, à titre professionnel, de logements qui ne font pas partie d’un hôtel ou d’un apparthôtel. En l’occurrence,  l’autorité intimée a admis la requête de non assujettissement à la LFAIE présentée par la recourante en relation avec la création d’un site hôtelier sous l’enseigne « B.________ » sur les parcelles nos 2********, 1******** et 3******** d’4******** en considérant qu’on était en présence d’un établissement stable (établissement hôtelier), tout en assortissant sa décision d’une clause accessoire (condition suspensive relative à l’adoption préalable d’une planification spéciale), clause qui est contestée par la recourante.

3.                                La recourante allègue en premier lieu que l’autorité intimée n’était pas habilitée à rendre une nouvelle décision portant sur la parcelle no 2******** dès lors que d’une part, la requête ne portait pas sur cette parcelle, et que d’autre part celle-ci avait déjà fait l’objet d’une décision du 22 septembre 2006, entrée en force.

a) Dès qu’une décision administrative n'est plus susceptible de recours ordinaire – soit que le délai de recours soit échu sans avoir été utilisé, soit que l’autorité de dernière instance se soit prononcée -, elle est définitive et elle bénéficie alors de la force de chose décidée (ou autorité formelle de chose décidée). Ceci ne signifie toutefois pas qu’une décision administrative entrée en force ne peut plus être remise en cause.  On admet en effet en règle générale que le principe dit de l’autorité (matérielle) de chose décidée (principe résumé par l’adage latin « ne bis in idem »), qui empêche les mêmes parties de remettre en cause, devant quelque juridiction que ce soit, sur la base des mêmes faits et des mêmes règles de droit, une prétention déjà jugée par l'autorité compétente n’est admis en droit administratif que pour les décisions sur recours, et non pour les décisions prises en première instance (Pierre Moor, Droit administratif, Vol II, Berne 2002, p. 323 ; AC.2001.0263 du 9 juillet 2002). Le complexe des faits litigieux doit en outre être semblable dans les deux affaires, la force matérielle n’étant pas reconnue lorsque la nouvelle demande excède le cadre des faits retenus dans la précédente décision (AC.2007.0018 du 7 février 2008 ; ATF 1A.166/1990 du 26 novembre 1991). Une décision administrative entrée en force peut ainsi être modifiée, l’admissibilité de la modification dépendant du résultat d’une balance des intérêts en présence (soit principalement l’intérêt à corriger un vice affectant la régularité d’un acte opposé à l’intérêt à la sécurité du droit).

En l’occurrence, s’agissant de la parcelle no 2********, on ne se trouve en réalité pas en présence d’une modification (ou d’une révocation) de la décision du 22 septembre 2006. On constate en effet que la décision du 22 septembre 2006 portait sur des faits, respectivement un projet, différents de la présente cause. Il s’agissait alors de rénover l’hôtel sis sur la parcelle no 2******** acquise par une personne à l’étranger et de construire, sur la parcelle no 1********, 22 chalets traditionnels à vendre comme logements de vacances, l’acquéreur se présentant comme suisse. Ce projet contenait donc clairement deux volets distincts de par l’identité des acquéreurs et la nature des constructions. Dans ce contexte, la question de l’établissement stable en relation avec les constructions prévues sur les parcelles nos 1******** et 3******** ne se posait pas. Le nouveau projet qui fait l’objet de la décision contestée concerne pour sa part la réalisation d’un unique site hôtelier sur les trois parcelles avec, à côté de l’hôtel existant,  la construction sur les parcelles no 2******** et 3******** de six manoirs, d’un centre de wellness et d’un centre de congrès directement reliés à l’hôtel et aux manoirs et la construction sur la parcelle no 1******** de 22 chalets-suites liés à l’établissement hôtelier et non plus de chalets traditionnels. Dès lors que le non assujettissement à la LFAIE de l’acquisition des parcelles nos 1******** et 3******** en relation avec le nouveau projet dépend étroitement du lien existant entre les constructions prévues sur ces parcelles et celles prévues sur la parcelle no 2******** (ce qui n’était pas le cas du projet initial), l’autorité intimée était fondée à inclure la parcelle no 2******** dans sa nouvelle décision.

Au surplus, comme l’a relevé l’autorité intimée dans sa réponse, la recourante reste libre d’utiliser l’autorisation délivrée le 22 septembre 2006 pour réaliser sur la parcelle no 2******** le premier projet présenté à la Commission foncière. Comme en matière de permis de construire, la recourante était en effet libre de soumettre un nouveau projet, ce choix n’affectant pas la validité de la première décision, laquelle continue à déployer ses effets en tant qu’elle porte sur un projet différent (arrêt du Tribunal fédéral 1A 236/1995 du 24 mai 1996).

4.                                La recourante conteste en second lieu la décision de subordonner le non assujettissement à la LFAIE de l’acquisition à titre d’établissement stable des parcelles 1******** et 3******** à la condition suspensive de la production de la planification spéciale (plan partiel d’affectation ou plan de quartier) en cours d’élaboration. A l’appui de ce grief, elle relève que les constructions envisagées sont d’ores et déjà conformes à la zone. Elle soutient au surplus que cette exigence ne repose pas sur une base légale suffisante et qu’elle ne respecte pas le principe de la proportionnalité.  

a) Il convient d’examiner si, sur le principe, une décision de non-assujettissement peut être subordonnée à une condition suspensive, ce que conteste la recourante.

aa) Selon le principe de la légalité, si un administré a le droit d’obtenir une décision positive de l’administration, celle-ci ne peut y joindre des clauses accessoires ou conditions que le loi ne prévoit pas. La base légale peut toutefois être implicite : lorsque l’administration pourrait refuser l’autorisation, elle peut également l’accorder sous condition garantissant le respect par l’administré des finalités posées par la loi ; à contrario, elle ne peut le faire s’il n’y a pas d’autre alternative que le refus ou l’octroi pur et simple. La base légale est également implicite lorsque la clause accessoire a uniquement pour but de préciser le contenu de l’obligation principale telle que posée par la loi. En revanche, si l’octroi d’une autorisation repose sur un libre pouvoir d’appréciation de l’autorité, celle-ci peut y adjoindre des clauses sans être liée par le principe de la légalité ; s’applique alors les principes de l’intérêt public et de la proportionnalité. La clause ou condition doit alors se trouver dans un rapport pertinent avec la compétence de l’autorité (P. Moor, op.cit. p. 79-80).

La LFAIE  et son ordonnance d’application prévoient expressément la possibilité d’assortir une autorisation de charges et conditions. L’art. 14 LFAIE a la teneur suivante :

Motifs d’autorisation et de refus

1 L’autorisation est subordonnée à des conditions et des charges destinées à assurer que l’immeuble sera affecté au but dont se prévaut l’acquéreur.

2 Le Conseil fédéral fixe les conditions et les charges minimales, en tant que la présente loi ne le fait pas, ainsi que l’échéance des autorisations.

3 Les charges doivent être mentionnées dans le registre foncier.

4 A la demande de l’acquéreur, elles peuvent être révoquées pour des motifs impérieux.

5 Lorsque le non-assujettissement au régime de l’autorisation est constaté pour le motif que des personnes à l’étranger n’ont pas une position dominante, la décision doit être assortie d’une charge obligeant l’acquéreur à requérir une nouvelle décision de constatation avant chaque modification de la situation qui pourrait justifier l’assujettissement.

L’ART. 14 LFAIE est précisé par l’art 11 OFAIE, dont la teneur est la suivante :

1 Si une personne à l’étranger, son conjoint, son partenaire enregistré ou ses enfants de moins de 18 ans sont déjà propriétaires d’une résidence secondaire au sens de l’art. 9, al. 1, let. c, LFAIE, d’un logement de vacances ou d’un appartement dans un apparthôtel, elle ne peut acquérir un autre immeuble de ce genre qu’à la condition d’aliéner d’abord le premier (art. 12, let. d, LFAIE).

2 En règle générale, les autorisations doivent au moins être assorties des charges suivantes (art. 14 LFAIE) qui seront mentionnées au registre foncier :

a. obligation d’affecter de manière durable l’immeuble au but pour lequel l’acquisition a été autorisée et de requérir le consentement de l’autorité de première instance pour toute modification de l’affectation;

b. lorsqu’il s’agit d’un terrain à bâtir, obligation d’entreprendre la construction dans un délai raisonnable et de requérir le consentement de l’autorité de première instance pour toute modification importante des plans;

c. en cas d’acquisition d’immeubles servant de placement de capitaux à une  institution d’assurance étrangère ou affectés à des buts d’utilité publique ou de prévoyance en faveur du personnel ou servant de logements à caractère social, interdiction de les aliéner pendant dix ans à partir de l’acquisition;

d. en cas d’immeubles destinés à la construction de logements à caractère social ou comprenant de tels logements, interdiction pour l’acquéreur de les utiliser pour lui-même;

e. lorsqu’il s’agit d’une résidence secondaire au sens de l’art. 9, al. 1, let. c, LFAIE, obligation pour l’acquéreur de l’aliéner dans un délai de deux ans s’il ne l’utilise plus comme telle;

f. dans le cas de logements de vacances, interdiction de les louer à l’année;

g. dans le cas d’apparthôtels, obligation de mettre les appartements à la disposition de l’hôtelier pour qu’il en assure l’exploitation en la forme hôtelière conformément à l’acte de constitution de la propriété par étages et au règlement d’administration et d’utilisation (art. 7);

h. dans le cas d’une autorisation d’acquérir des parts de sociétés immobilières, interdiction de les aliéner ou de les mettre en gage pendant le délai de blocage (let. c) et obligation de déposer irrévocablement les titres au nom de l’acquéreur, auprès d’un office de consignation désigné par le canton.

3 L’autorité de première instance peut prévoir des charges plus sévères pour assurer l’affectation de l’immeuble au but indiqué par l’acquéreur.

4 Par motifs impérieux justifiant la révocation totale ou partielle des charges (art. 14, al. 4, LFAIE), on entend une modification des circonstances qui rend l’exécution des charges impossible ou insupportable pour l’acquéreur.

5 L’examen de l’exécution des charges est de la compétence de l’autorité de première instance ou, si elle n’agit pas, des autorités habilitées à recourir.

bb) Il convient de rappeler la distinction entre condition et charge. La charge se définit comme l'obligation de faire, de ne pas faire ou de tolérer quelque chose, qui est imposée à un administré accessoirement à une décision. Elle se distingue de la condition en tant que celle-ci désigne un évènement dont la survenance est incertaine. A la différence de la condition, laquelle agit directement sur l'entrée en force ou l'échéance de la décision qu'elle concerne, l'exécution ou l'inexécution d'une charge n'a pas d'influence directe sur les effets de la décision qu'elle grève car elle n'est pas un élément nécessaire de celle-ci mais seulement un complément. Une décision ne devient donc pas inefficace ni ne devient caduque du seul fait qu'une charge n'est pas ou plus respectée: elle continue au contraire à produire ses effets aussi  longtemps qu'elle n'a pas fait l'objet d'une révocation (ATF 129 II 361 et la doctrine citée).

cc) Cela étant, on constate que la LFAIE distingue la question de l’assujettissement (chapitre II) d’une part, de celle des motifs d’autorisation et de refus (chapitre III) d’autre part. L’autorité examine dans un premier temps si l’administré est soumis à l’assujettissement et si tel est le cas, elle examine les conditions d’une autorisation. S’il n’y a pas assujettissement, la question de l’octroi d’une autorisation n’a pas à être examinée. Or, l’art. 14 LFAIE fait partie du chapitre traitant des motifs d’autorisation et de refus d’autorisation bien qu’il mentionne également un cas dans lequel une charge peut être imposée en cas de non assujettissement, soit lorsque la personne à l’étranger n’a pas de position dominante. Cette disposition ne prévoit pas d’autres hypothèses dans lesquelles une condition ou une charge peut être imposée en relation avec une décision de non assujettissement. L’art. 11 OFAIE ne mentionne pour sa part  qu’une hypothèse dans laquelle une autorisation peut être assortie d’une condition. Pour le surplus, aux termes de cette disposition, l’autorité peut assortir sa décision de charges, notamment lorsqu’il s’agit de garantir l’affectation durable de l’immeuble au but pour lequel l’acquisition a été accordée (let. a) ou d’imposer l’aliénation de l’immeuble (let. e).

Le Tribunal fédéral a jugé pour sa part qu’une décision de non assujettissement pouvait être assortie de charges ; il s’est prononcé en ces termes : « une décision de non-assujettissement peut toutefois également être grevée d’une charge, comme la « lex Friedrich » le prévoit expressément lorsque l’exemption résulte de la constatation que la personne à l’étranger n’a pas une position dominante (cf. art. 14 al. 5 LFAIE). Mais la possibilité existe également, dans certaines circonstances, qu’une décision de non assujettissement soit assortie d’une charge, même en l’absence de référence légale expresse » (ATF129 II 361 consid. 5.3 p. 376). Ce faisant, le Tribunal fédéral faisait référence à Jean-Christophe Perrig (L’acquisition d’immeubles en Suisse par des personnes à l’étranger, thèse Lausanne, 1990 p. 311),  pour qui « Il est cependant un cas où la LFAIE impose une charge lorsque a été rendue une décision de non assujettissement, soit lorsqu’il a été constaté que des personnes à l’étranger n’ont pas de position dominante : l’acquéreur est alors obligé de requérir une nouvelle décision de constatation avant chaque modification de la situation qui pourrait justifier l’assujettissement [la jurisprudence avait déjà admis sous l’ancien droit, malgré l’absence de référence légale expresse, la possibilité d’une telle charge : RNRF 56 (1975) p..302]. Selon la jurisprudence, une telle charge se justifie dans la mesure où elle ne crée pas d’obligation supplémentaire pour l’intéressé, mais délimite seulement le cadre dans lequel la décision de non assujettissement déploie ses effets et fixe la limite au-delà de laquelle une autorisation est nécessaire). Le Tribunal fédéral a encore ajouté ce qui suit : « Cela étant, lorsqu’une acquisition immobilière est dispensée du régime de l’autorisation précisément en raison de l’affectation commerciale de l’immeuble (établissement stable), il faut admettre que cette dispense suppose, par définition, que l’affectation en question sera durable. A défaut, le but général de la loi, qui est de prévenir l’emprise étrangère sur le sol suisse (art. 1er LFAIE), pourrait facilement être éludé, puisqu’il suffirait qu’un immeuble serve durant un certain temps – même court – d’établissement stable pour ensuite échapper définitivement à toute contrainte et, le cas échéant, être revendu comme logement de vacances ; or le législateur s’est expressément refusé à assouplir les conditions mises à l’acquisition de tels biens (…) « Aussi bien, le fait que, postérieurement au 30 novembre 1997, l’acquisition d’un établissement stable ne soit plus, comme sous l’ancien droit (…) un motif d’autorisation, mais un motif de non-assujettissement, ne change rien au fait que l’acquéreur reste durablement tenu d’affecter l’immeuble conformément au but indiqué dans sa demande d’autorisation : autrement dit, cette obligation, qui grevait autrefois les autorisations d’acquérir un établissement stable sous la forme d’une charge, est aujourd’hui attachée, toujours sous la forme d’une charge, aux décisions de non assujettissement prises en vertu de l’art. 2 al. 2 let. a LFAIE. Du reste, le Conseil fédéral n’a pas modifié l’art. 11 al. 2 let. a OFAIE qui, même s’il évoque improprement cette obligation en liaison avec une autorisation, alors qu’il faudrait plutôt la mettre en relation avec « une décision de non-assujettisement » n’en manifeste pas moins la volonté de maintenir une telle charge minimale lors de l’acquisition d’un établissement stable » (consid. 5.3 p. 377).

b) Il appert ainsi que l’autorité peut assortir sa décision de non assujettissement de clauses particulières si celles-ci ont pour but d’assurer la pérennité de l’établissement stable. A la lecture de la loi et de la jurisprudence mentionnée ci-dessus,  ces clauses ne sont a priori imposées que sous forme de charges. La doctrine n’exclut toutefois pas que des conditions puissent également être imposées en relation avec une décision de non assujettissement. Mühlebach et Geissmann (Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch personen im Ausland p. 259) mentionnent à cet égard l’acquisition d’un terrain sis hors zone à bâtir, qui devrait selon eux faire l’objet d’une condition. Ces auteurs précisent ceci: « Bei solchem Land müsste dann effektiv mit einer Bedingung (bezüglich der Einzonung) gearbeitet werden, nicht aber mit einer Auflage. Eine Auflage würde der Situation nicht gerecht, da es dabei von durch einen Erwerber nicht zu beeinflussenden Faktoren abhängen würde, ob sich eine Auflage effektiv verwirklicht bzw. der Erwerber eine allfällige Auflage gar nicht aus eigenen Kräften erfüllen könnte ».

Finalement, s’avère déterminant le fait qu’une décision de non assujettissement peut être assortie de clauses permettant de garantir l’objectif visé par la loi. Si cet objectif, à savoir la garantie que l’immeuble sera exploité sous la forme d’un établissement stable, ne peut être assuré que par une condition, on ne voit pas pour quel motif l’adjonction d’une clause de ce type ne serait pas conforme à la loi.

5.                                La recourante soutient que la condition suspensive à laquelle est soumise l’acquisition des parcelles nos 1******** et 3********, soit la production de la nouvelle planification spéciale définitive et exécutoire, ne respecte pas le principe de la proportionnalité.

                   a) Le respect du principe de la proportionnalité exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive. Il interdit en outre toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 133 I 77 consid. 4.1; 132 I 49 consid. 7.2 et les arrêts cités ; GE.2008.0126 du 27 novembre 2008). A cet égard, la recourante soutient que l’objectif visé par la condition suspensive querellée, soit la garantie de l’affectation commerciale des différentes parcelles, peut être atteint en assortissant la décision de non-assujettissement d’une charge, basée sur les art. 14 LFAIE et 11 OAIE, comportant l’obligation d’affecter l’immeuble à l’exploitation d’un hôtel et de requérir le consentement de la Commission pour toute modification d’affectation, à laquelle s’ajouterait une obligation de revente si la charge n’est pas respectée. Elle relève que ces clauses  porteraient une atteinte moindre à ses intérêts dès lors qu’elles n’empêcheraient pas l’exécution de la vente et son inscription au registre foncier comme propriétaire. Elle mentionne une décision de non assujettissement rendue récemment par la Commission, qui était assortie de clauses de ce type (décision du 8 février 2008 relative au Manoir de ban à Vevey). La Commission relève pour sa part que lorsque l’acquisition porte sur un terrain non construit, elle exige que le requérant établisse, préalablement à l’octroi de l’autorisation, que le but annoncé pourra être concrètement réalisé, à défaut de quoi il y aurait placement de capitaux prohibés. A cet égard, elle soutient (en tous les cas dans la décision attaquée) que la réglementation en vigueur (soit le PPA Y.________) ne permet pas la réalisation des constructions prévues sur les parcelles nos 1******** et 3********, raison pour laquelle une nouvelle réglementation devra être adoptée. Elle soutient dès lors que la charge d’affectation préconisée par la recourante, qui n’a d’effets qu’après l’acquisition, ne permet pas de garantir que le projet pourra être réalisé, seule la condition suspensive relative à l’entrée en vigueur de la nouvelle planification offrant une pleine garantie à cet égard.

                   L’autorité intimée a justifié sa décision en invoquant en particulier la doctrine et la jurisprudence établie sous l’empire de l’ancien droit, alors que l’établissement stable était encore assujetti à la LFAIE et était par conséquent sujet à autorisation. Sous l’empire de l’AFAIE, l’autorisation était refusée lorsqu’elle concernait l’acquisition d’une parcelle hors zone à bâtir (art. 7 al. 1 AFAIE). Cette condition n’a ensuite plus figuré dans la loi. Selon Perrig, elle demeure toutefois applicable dès lors qu’elle découle logiquement de la loi: « L’acquisition d’une parcelle non bâtie et ne pouvant l’être ne saurait servir à abriter un établissement stable (ATF 108 Ib 440 consid. 4) ; toute autre solution reviendrait à admettre un placement de capitaux prohibé. Toutefois, comme la possibilité d’obtenir un permis de construire ne découle pas du système de l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger, mais d’autres lois, telles celle relative à la protection des eaux contre la pollution ou à l’aménagement du territoire, l’exigence a été effacée du texte légal. Alors que l’acquisition de terrains déjà bâtis, même hors zone à bâtir, ne devrait pas poser de problèmes, il faut admettre l’octroi de l’autorisation d’acquérir des terrains vierges hors de ces zones lorsqu’une construction est possible eu égard aux réglementations locales (Perrig, op. cit. p. 305). Perrig précise un peu plus loin que : L’autorisation d’acquérir un terrain à bâtir peut ainsi théoriquement être octroyée sous condition que les travaux de construction commencent avant l’échéance du permis de construire (…) mais peut aussi être assortie d’une charge allant dans le même sens (avec la menace d’une révocation de l’autorisation en cas d’inexécution de la charge). En revanche, si le terrain convoité est actuellement en zone non constructible et qu’il est destiné à être classé, dans un proche avenir, en zone à bâtir, l’autorisation ne peut être accordée qu’à condition que se produise ce changement d’affectation » (op. cit. p. 309 ; v. égal. Urs Mühlebach et Hanspeter Geissmann, Lex F. Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, Baden, 1996 No 11 ad, art. 14 p. 259).

b) Selon le PPA Y.________, les parcelles objet de la décision sont situées en zone 3 et 10 soit en zone d’habitation A pour la parcelle no 2******** et de chalets D pour les parcelle nos 1******** et 3********. La zone d’habitation A est destinée à l’habitation collective, au commerce et à l’artisanat, les bâtiments d’habitation devant être construits selon les dispositions applicables aux chalets (art. 12). La zone de chalets D est destinée à l’habitation individuelle ou collective, au commerce et à l’artisanat (art. 28 al. 1).  En outre, selon l’art. 2, la construction d’hôtels, bâtiments à caractère hôtelier est autorisée dans ces zones, pour autant que les règles de la zone dans laquelle est situé le projet soient respectées (al. 1), un tel projet devant faire l’objet d’un plan de quartier ou d’un plan partiel d’affectation si les volumes et l’architecture réclament des dispositions spéciales (al. 2).

Il est vrai que les constructions prévues, en tant qu’elles seront affectées à une activité de nature hôtelière, pourraient être compatibles avec la réglementation actuellement en vigueur, ceci sous réserve du respect des règles de construction propres à chaque zone qui doit être examinée dans le cadre de la délivrance du permis de construire. On constate cependant qu’on se trouve en présence d’un projet de dimension considérable, ce qui a amené la recourante et la municipalité à passer par l’élaboration préalable d’un plan spécial, plan qui semble a priori s’imposer en application de l’art. 2 al. 2 du PPA Y.________. Dans ces circonstances, on ne saurait reprocher à l’autorité intimée d’avoir subordonné la décision de non assujettissement à l’adoption préalable de cette planification spéciale, cette exigence s’imposant pour empêcher un placement prohibé de capitaux pendant la procédure d’adoption de la nouvelle planification. Dès lors qu’elle a engagé cette démarche d’adoption d’un plan spécial préalablement à la demande présentée à la Commission, la recourante ne saurait revenir en arrière en soutenant qu’elle pourrait obtenir les permis de construire dont elle a besoin sur la base de la réglementation en vigueur, cette affirmation étant en contradiction avec les procédures engagées. Au demeurant, rien n’indique que, en l’état, la municipalité serait d’accord de renoncer à la démarche de planification préalable et de délivrer les permis de construire nécessaires pour la création de l’établissement stable sur la base de la réglementation actuelle. Si tel devait être le cas et si la recourante devait obtenir de la municipalité une renonciation formelle à exiger préalablement une planification spéciale, ceci constituerait un fait nouveau qui lui permettrait de demander le réexamen de la décision rendue par la Commission le 8 août 2008. En l’état, force est de constater que tel n’est pas le cas et que la décision attaquée est justifiée au regard des procédures engagées et des éléments portés à la connaissance de la Commission avant que celle-ci ne rende la décision querellée.

Vu ce qui précède, il n’y a pas lieu de donner suite à la requête de la recourante tendant à ce que l’instruction soit complétée de manière à clarifier la position municipale. De même, les faits étant suffisamment établis et les parties ayant eu largement l’occasion de développer leur argumentation par écrit, il n’y a pas lieu de donner suite à la requête tendant à la tenue d’une audience.  

6.                                Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Vu le sort du recours, les frais de la cause sont mis à la charge de la recourante, qui n’a pas droit aux dépens requis.

 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                                   Le recours est  rejeté.

II.                                 La décision du 8 août 2008 de la Commission Foncière section II est confirmée.

III.                                Un émolument de 2'000 (deux mille) Francs est mis à la charge de X.________ SA.

IV.                              Il  n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 3 mars 2009

 

Le président:                                                                                             La greffière :


 

 

 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.