canton de vaud

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

- A R R E T -

du 8 juillet 1993

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sur le recours interjeté par A.________, pour l'EMS "X.________" à Z.________,

contre

la décision du 28 décembre 1992 du Département de l'intérieur et de la santé publique, Service de la santé publique (ci-après : le département) fixant la participation financière de l'Etat à l'établissement médico-social qu'elle exploite.

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Statuant à huis clos,

le Tribunal administratif, composé de :

MM.       J.-C. de Haller, président
                V. Pelet, assesseur
Mme      H. Dénéréaz Luisier, assesseur

constate en fait :

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A. Le recourant exploite, sous la dénomination "X.________", établissement médico-social, à Z.________, un établissement sanitaire privé soumis à la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt public (ci-après : LPF, RSV 5.1.A).

B. Le 1er octobre 1992, le Service de la santé publique lui a communiqué le calcul de son forfait investissement pour l'exercice 1992, fixé à 672'800 francs, et l'a invité à formuler le cas échéant une contre-proposition dans

un délai échéant le 2 novembre 1992, l'avisant que passé ce délai le forfait serait considéré comme accepté.

Le 30 octobre, le recourant a contesté le calcul du Service de la santé publique, et demandé que le forfait investissement total pour 1992 soit réexaminé. Par décision du 28 décembre 1992, le Département de l'intérieur et de la santé publique a fixé à 703'100 francs le forfait investissement total pour 1992 alloué au recourant. C'est contre cette décision qu'est dirigé le présent recours, déposé le 29 janvier 1993. Le département intimé s'est déterminé en date du 7 avril 1993, alors que l'Association vaudoise d'établissements médicaux-sociaux (AVDEMS), invitée également à déposer des observations, n'a pas donné suite. Par avis du 8 avril 1993, le juge instructeur a invité les parties ainsi que l'AVDEMS à se prononcer sur la question de la qualité pour recourir et de la compétence du Tribunal administratif. Ces observations ont été versées au dossier, la recourante, le département intimé et l'AVDEMS concluant tous trois à la recevabilité du recours et à la compétence du Tribunal administratif.

Par lettre du 27 mai 1993, le juge instructeur a informé les parties que le tribunal statuerait préjudiciellement sur ces points.

droit :

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1. La première question à trancher est celle de la qualité pour recourir, s'agissant de l'octroi de subventions. Dans un arrêt du 25 septembre 1992, (GE 92/017), le Tribunal administratif a admis que le destinataire d'une subvention remplissait la condition posée par l'art. 37 LJPA (intérêt protégé par la loi applicable) lorsque la réglementation sur laquelle est fondée le subventionnement lui donne un droit à cette aide financière. Tel est le cas, selon la jurisprudence, lorsque les conditions d'octroi des subventions sont fixées par la loi elle-même, sans marge d'appréciation pour l'administration (ATF 116 Ib 309; 110 Ib 152, consid. 1b). En dehors de cette situation, c'est-à-dire lorsque l'administration jouit d'un pouvoir discrétionnaire, le droit de recourir est limité aux conditions d'exercice de ce pouvoir, au regard des principes constitutionnels régissant le droit administratif, notamment ceux de la légalité, de la bonne foi, de l'égalité de traitement, de la proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire.

En l'espèce, l'art. 25 LPF impose à l'Etat de participer au financement des EMS. En outre, l'art. 26 LPF, modifié par la novelle du 11 décembre 1991, prévoit que l'Etat supporte sous forme de subvention les investissements des établissements sanitaires privés reconnus d'intérêt public, en précisant que les critères et les modalités d'établissement de la subvention sont fixés par le plan. Ces dispositions créent donc un droit à l'octroi de la subvention, avec la conséquence que les conditions de l'art. 37 LJPA sont réunies.

Autre chose est en revanche de savoir si le litige divisant les parties relève de la compétence du Tribunal administratif.

2.1 Le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'a été expressément désignée par la loi pour en connaître (art. 4 al. 1er LJPA). Cette disposition doit être lue en relation avec l'art. 29 LJPA, qui définit la notion de décision sujette à recours, et l'art. 1er al. 3, qui exclut du champ d'application de la LJPA "les actions d'ordre patrimonial intentées pour ou contre une collectivité ou un établissement de droit public cantonal", notamment les "contestations relatives à l'exécution des contrats de droit administratif entre personnes morales de droit public ou entre personnes morales de droit public et personnes de droit privé".

2.2 Ce partage de compétences s'inspire de la distinction entre contentieux administratif objectif et subjectif, à laquelle la doctrine et la jurisprudence vaudoise se sont constamment référées depuis qu'elle a été exposée par Zwahlen (Le jugement des contestations administratives dans le canton de Vaud, JT 1939 III p. 34 ss.). Le contentieux objectif porte sur la légalité d'un acte administratif contraignant, indépendamment des droits ou obligations auxquels cet acte donne naissance ou qu'il constate; le moyen juridictionnel généralement donné dans ce domaine est le recours, qui tente à la modification de l'acte (décision), à son annulation ou à la constatation de sa nullité. Le contentieux subjectif met en présence deux parties, dont l'une conclut et l'autre s'oppose soit à l'exécution d'une prestation, soit à l'attribution ou à la reconnaissance de droits ou d'avantages déduits directement de la loi ou d'un acte juridique bilatéral; le moyen juridictionnel à disposition pour résoudre ce genre de conflits est l'action (v. Conseil d'Etat, arrêt R2 134/82 du 18 mars 1983, RDAF 1984 p. 335, spéc. 339; arrêt Vollenweider c. Municipalité de B.________ du 24 octobre 1984, JT 1986 III 29). Alors que le contentieux objectif relevait des autorités administratives (Conseil d'Etat et commissions de recours), le contentieux subjectif était en principe du ressort des tribunaux civils (Zwahlen, op. cit., p. 49; arrêt du Tribunal cantonal du 20 décembre 1978 dans la cause C.________ c/Etat de Vaud; du 30 octobre 1984 dans la cause Commune de B.________ c. D.________ et consorts, JT 1986 III p. 21, spéc. 28). Cette conception a été reprise par le législateur lors de l'adoption de la loi sur la juridiction et la procédure administrative : "La compétence du Tribunal administratif est limitée au contentieux objectif, soit à celui qui naît d'une décision sujette à recours et qui tente à rétablir la légalité d'une situation menacée par ladite décision. Dans la mesure en revanche où il s'agit de déterminer si un administré dispose contre l'Etat d'un droit subjectif, notamment de nature pécuniaire (contentieux administratif subjectif), la contestation restera de la compétence des autorités judiciaires (procédure d'expropriation et d'expropriation matérielle par exemple). C'est la situation actuelle, et celle que prévoyait aussi l'avant-projet de 1973." (BGC automne 1989 p. 531).

2.3 Il faut remarquer toutefois que cette distinction, inspirée du droit français, se prête mal à une utilisation en tant que règle de conflit. Elle a d'ailleurs été critiquée en doctrine (v. Jean-François Poudret et Pierre Moor, JT 1986 III p. 1 et ss.). Les définitions proposées par Zwahlen pour distinguer les contestations objectives et subjectives sont trop générales pour fournir autre chose qu'une base de réflexion. Elles marquent leur limite lorsque se mêlent dans une situation litigieuse complexe, d'une part un acte donnant naissance à un droit public subjectif, d'autre part à un second acte interférant avec le premier, mais dont la légalité est susceptible d'être examinée indépendamment de celui-ci. L'affaire jugée le 19 décembre 1985 par le tribunal neutre institué en application de la loi du 26 janvier 1832 sur les conflits de compétence entre les pouvoirs exécutifs et judiciaires (RDAF 1986 p. 103) en fournit l'illustration : Mettant alternativement l'accent sur le contrat conférant un droit d'usage du domaine public ou sur la décision municipale qui retirait ce droit, le Tribunal cantonal et le Conseil d'Etat considéraient, l'un, que l'objet du litige était la reconnaissance d'un droit à l'usage (et que l'examen de la légalité de la décision qui mettait obstacle à ce droit n'était qu'un accessoire), l'autre, que la régularité de cette décision était au contraire au centre de la discussion (les droits subjectifs qui lui étaient opposés n'étant qu'un élément de la question, à examiner sous l'angle du principe de la bonne foi). Si l'on en reste à cette approche superficielle, une même affaire peut ainsi échoir aux tribunaux ordinaires ou aux organes de la juridiction administrative selon la formulation donnée par le demandeur ou recourant à ses

conclusions. Cette dualité n'avait du reste pas échappé au professeur Zwahlen (JT 1937 III p. 49). La même difficulté se présente en l'espèce, où la contestation porte assurément sur l'exécution d'une prestation découlant d'un contrat de droit administratif, mais également sur la "décision" réservée par ledit contrat et faisant obstacle aux prétentions de l'une des parties.

2.4 En définitive, ce que l'on peut retenir de la jurisprudence est que les actions fondées sur le droit public cantonal sont du ressort des tribunaux ordinaires, à moins que la loi n'en dispose autrement, tandis que les recours, sous la même réserve, relève des organes de la juridiction administrative. Savoir quand une contestation se liquide par voie d'action plutôt que par un recours exige en revanche que l'on raisonne sur d'autres bases que celles qui viennent d'être évoquées.

3.1 En présence d'une contestation de droit administratif, il convient en premier lieu de rechercher si la loi confère à une autorité administrative un pouvoir de décision lui permettant de régler de manière définitive et exécutoire le rapport juridique en cause. Si tel est le cas, les tribunaux civils ne sont pas compétents (v. Moor, JT 1986 III, p. 9). Il est bien entendu que, pour exclure l'action, la décision doit porter sur l'objet même du litige et y mettre fin en liant de manière définitive - sous réserve d'un recours - aussi bien l'administration que l'administré; un acte administratif qui constituerait un simple élément du litige, mais ne le réglerait pas et n'aurait pas l'effet d'un "donné" (Tatbestandswirkung) ou un effet formateur (Bindungswirkung), peut être revu dans sa légalité par le juge de l'action.

3.2 En l'espèce, est litigieux le mode de calcul du subventionnement auquel a droit la recourante, conformément à l'art. 26 LPF. Ce calcul est établi en fonction des modalités prévues par une convention du 28 février 1992 entre le Département de l'intérieur et de la santé publique, représentant l'Etat de Vaud, d'une part, et l'AVDEMS, représentant les établissements médicaux-sociaux au sens de l'art. 5 LPF, d'autre part (convention relative à la participation financière complémentaire de l'Etat pour les établissements reconnus d'intérêt public en la forme commerciale, anciennement dits établissements "assimilés").

Comme le département intimé l'a exposé dans sa réponse du 7 avril 1993, le but de cette convention est de fixer des règles qui permettent de rémunérer le capital investi par une personne privée et affecté à un but reconnu d'intérêt public.

Ce contrat est limité dans le temps (deux ans) et renouvelable. Il prévoit que l'exploitant de l'EMS met son équipement à disposition, l'Etat versant en contre-partie une participation à l'investissement sous forme de forfait, dû pour toute la durée du contrat. Ce forfait est calculé à partir de la valeur intrinsèque des biens mobiliers et immobiliers, sur la base d'une expertise, le taux de rendement étant fixé en fonction du taux d'intérêt officiel des hypothèques en premier rang du Crédit Foncier Vaudois, l'Etat ne prenant ainsi pas en compte l'endettement réel du propriétaire.

Il résulte de ce qui précède que tout le système de subventionnement prévu par l'art. 26 LPF repose, quant aux modalités d'application, sur une base conventionnelle, c'est-à-dire un contrat de droit public ou de droit administratif, ou encore d'une convention dont l'objet est régi par le droit public (sur la notion de contrat de droit administratif, voir Knapp, Précis de droit administratif, 4ème éd., Nos 1489 et ss; Moor, Droit administratif, vol. II p. 237 ss; Grisel, Traité de droit administratif, 2ème éd. p. 444 ss; Gygi, Verwaltungsrecht, 1986, p. 206 ss; Schwarzenbach, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 8ème éd. p. 40 ss); ATF 112 II 107; 105 Ia 394, consid. 3a; 102 II 57, consid. 1).

3.3 On pourrait il est vrai se demander quelle serait, dans un tel système, la position d'un EMS non membre de l'AVDEMS ou ne reconnaissant pas les pouvoirs de représentation de cette association. La question peut toutefois demeurer ouverte, le recourant n'ayant pas allégué être dans une telle situation.

3.4 La jurisprudence et la doctrine récentes reconnaissent que les contrats de droit public ou de droit administratif peuvent aussi être admis tacitement, dans la mesure où ils ne sont pas expressément exclus par la loi (voir, outre les références citées ci-dessus, ATF 105 Ia 207; ATF 103 Ia 509). En l'espèce, la loi (art. 26 LPF) fixe le cadre du subventionnement, en précisant qu'il s'agit de prendre en charge le service de la dette des emprunts nécessaires à la rénovation, à la construction et à l'équipement des EMS, sans régler en revanche les modalités selon lesquelles le système doit être mis en place et appliqué. Aurait parfaitement été concevable un règlement d'application, édicté par le Conseil d'Etat ou éventuellement le Département de l'intérieur, et reprenant les diverses modalités prévues par la Convention du 28 février 1992. Il aurait alors appartenu à l'autorité d'appliquer cette réglementation par voie de décisions, c'est-à-dire d'actes administratifs unilatéraux.

En l'espèce toutefois, l'autorité intimée et les EMS - ou la plupart d'entre eux, en tous cas - groupés au sein de l'AVDEMS, ont préféré procéder par voie conventionnelle. Dès lors que cette solution n'est pas expressément exclue par la loi, elle est admissible. Mais elle entraîne alors la conséquence que l'on se trouve en présence de parties à un contrat arrêtant leurs positions respectives quant à l'application de celui-ci, le cas échéant au terme de négociations. Cette caractéristique est particulièrement mise en évidence en l'espèce par la manière dont le département prend contact avec chacun des EMS concernés pour lui communiquer le montant du forfait investissement calculé par ses soins, en l'invitant à formuler une contre-proposition. Cette lettre, du 1er octobre 1992, donne les éléments de calcul, se réfère expressément à la convention précitée et donne un délai au terme duquel l'autorité considère que le forfait investissement sera accepté. On doit bien admettre qu'il ne s'agit pas là d'une décision d'une autorité usant de ses prérogatives de puissance publique, mais d'une partie à un contrat prenant une position quant à l'application de celui-ci (voir notamment JT 1983 I p. 125 et 126). Dans la mesure où cette position est contestée, il s'agit clairement d'un objet qui tombe sous le coup de l'exclusion prévue par l'art. 1er al. 3 lit. d LJPA. Il en résulte que le Tribunal administratif n'est pas compétent pour en connaître, ce qu'il doit vérifier d'office (art. 6 al. 1 LJPA).

4. Il est vrai que la convention du 28 février 1992 prévoit elle-même le recours au Tribunal administratif (art. 21 in fine). Mais celui-ci, en tant qu'autorité instituée par la Constitution cantonale pour connaître des contestations administratives ne saurait se voir attribuer des compétences autrement que par la voie législative, c'est-à-dire normalement par la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives. On ne conçoit pas qu'il puisse être saisi, en tant que corps, en vertu de la seule volonté des parties, au bénéfice d'une clause d'une convention de droit public s'apparentant en quelque sorte à un compromis arbitral.

5. Le tribunal doit dans ces conditions décliner sa compétence. Il appartiendra aux parties, le cas échéant, de saisir le juge civil compétent ratione valoris selon les formes prévues à cet effet par la procédure civile.

Dans la mesure où les parties ont pu être induites en erreur aussi bien par le texte de l'art. 21 de la convention que par l'indication portée dans la décision entreprise et prévoyant la possibilité d'un recours au Tribunal administratif, le présent arrêt doit être rendu sans frais ni dépens (art. 55 al. 2 LJPA).

Par ces motifs,

le Tribunal administratif

a r r ê t e :

I. Décline sa compétence et raye la cause du rôle;

II. Dit que le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

Lausanne, le 8 juillet 1993/gz

Au nom du Tribunal administratif :

Le président :

Le présent arrêt est notifié :

- au recourant A.________, sous pli recommandé, X.________, à Z.________;
- au DISP, Service de la santé publique et de la planification. 1014 Lausanne;
- à l'AVDEMS, Pré-de-la-Tour 7, 1009 Pully.