CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

A R R E T

du 28 mai 1999

sur les recours interjetés par A.________, représenté par l'avocat Eric Stauffacher, à Lausanne

contre

la décision du Conseil de santé du 7 décembre 1998 (levée du secret médical) et la décision du Chef du Département de la santé et de l'action sociale du 1er février 1999 (levée du secret de fonction).

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Composition de la section: M. Jacques Giroud, président; M. Jean-Luc Colombini et M. Antoine Thélin, assesseurs.

Vu les faits suivants :

A.                     A.________ est coureur cycliste professionnel. Lors du Tour de Romandie en mai 1998, il a éprouvé un malaise, qui lui a fait perdre connaissance et a entraîné son hospitalisation à l'Hôpital de Martigny, puis dans le secteur des soins intensifs du CHUV, à Lausanne.

                        Les médecins B.________ et C.________ n'ont pas été impliqués dans le processus de soins à A.________ mais en ont eu connaissance. Par lettre du 16 juillet 1998 au Procureur général, ils ont formé une dénonciation en raison de l'atteinte à la santé subie par A.________, qui aurait reçu par voie intraveineuse un produit dopant dangereux. Cette dénonciation a été transmise par le Ministère public au Juge d'instruction cantonal, qui a ouvert une enquête en envisageant les infractions de lésions corporelles et de mise en danger de la vie d'autrui. Ce magistrat a séquestré le dossier médical du CHUV, y compris des radiographies et prélèvements effectués sur la personne de A.________.

 

B.                    Par lettre de son conseil du 23 juillet 1998, A.________ a déclaré au magistrat précité qu'il s'opposait à la consultation de son dossier médical. Entendu par ce même magistrat le 29 septembre 1998 en qualité de témoin, il a confirmé qu'il refusait de lever le secret médical.

                        Par lettres des 5 octobre et 8 décembre 1998 à la direction du CHUV, le substitut du Juge d'instruction cantonal a prié celle-ci d'inviter les employés qui avaient soigné A.________ à demander au Conseil de santé de les délier du secret professionnel.

                        D.________, médecin-chef de la Division des soins intensifs du CHUV dans laquelle A.________ avait été hospitalisé, a refusé d'effectuer une telle démarche. Tel n'a pas été le cas de E.________, médecin-adjoint à l'Institut de microbiologie et Division des maladies infectieuses du CHUV : par lettre du 28 novembre 1998, il a invité le Conseil de santé à le libérer du secret professionnel en vue d'être entendu en qualité de témoin par le substitut du Juge d'instruction cantonal.

                        Le Conseil de santé a statué lors de sa séance du 7 décembre 1998, qui a fait l'objet du compte-rendu suivant, signé par son secrétaire F.________:

"Séance du 7 décembre 1998

Affaire A.________

Le Procureur général s'abstient en raison de sa fonction.

Le Conseil de santé estime que cette affaire soulève un problème de santé publique et qu'un intérêt public doit être pris en compte.

Il décide de délier le Dr E.________ du secret professionnel dans cette affaire à l'unanimité moins une abstention."

                        Le Dr E.________ a ensuite demandé une libération du secret de fonction à la direction du CHUV. Par lettre du 14 décembre 1998, celle-ci a invité le Service de justice et législation à communiquer un préavis au chef du Département de la santé et de l'action sociale (ci-après : DSAS). Le chef dudit service a ainsi rédigé une note en date du 29 janvier 1999, dans laquelle il concluait au maintien du secret de fonction. En qualité de suppléante du chef du DSAS, la cheffe du Département de l'économie a rendu le 1er février 1999 la décision suivante, qu'elle a adressée au substitut du Juge d'instruction cantonal, tout en la communiquant également notamment à A.________ :

"(...)

 

J'ai l'avantage de vous informer que, suite à vos courriers des 5 octobre et 8 décembre 1998, le dossier susmentionné m'a a été transmis par le chef du DSAS qui m'en a saisie en qualité de cheffe suppléante de son département.

Après en avoir pris connaissance, j'ai décidé d'autoriser la levée du secret de fonction telle que demandée, à l'exception cependant de la communication à votre office des échantillons prélevés sur M. A.________ lors de son séjour au CHUV.

Les motifs de cette décision sont, en bref, les suivants:

-    un intérêt public prépondérant à la poursuite pénale doit être retenu, notamment au titre de la prévention en matière de santé des sportifs;

-    les motifs du Conseil de santé pour autoriser la levée du secret professionnel (médical) dans sa séance du 7 décembre 1998 peuvent être repris à propos du secret de fonction;

-    les prélèvements opérés sur la personne de M. A.________ lors de son séjour hospitalier ne peuvent cependant pas être transmis aux organes de la justice pénale car ils ont été effectués dans un processus de soins et les conditions d'application du CPP pour l'obtention de ces moyens de preuves n'ont pas été invoquées lors du prélèvement.

(...)"

C.                    A.________ a recouru contre cette décision par acte du 3 février 1999 en concluant à son annulation. La cheffe du Département de l'économie a déposé des déterminations sur le recours le 26 février 1999, sans prendre de conclusions.

                        Le juge instructeur du Tribunal administratif a accordé l'effet suspensif au recours susmentionné par décision du 12 février 1999. A la même date, il a communiqué une copie de la décision du Conseil de santé du 7 décembre 1998 au conseil de A.________. Celui-ci a ensuite recouru par acte du 3 mars 1999 contre cette décision en concluant à son annulation. Dans ses déterminations du 19 mars 1999, le Conseil de santé a conclu au rejet du recours.

                        Les deux causes ont été jointes pour faire l'objet d'un seul arrêt. Les moyens des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit :

1.                     Le secret médical est garanti par l'art. 321 CP, selon lequel les médecins sont punissables s'ils révèlent un secret qui leur a été confié en vertu de leur profession; ne font exception que les cas où l'intéressé a consenti à la révélation ou que celle-ci a été autorisée par l'autorité de surveillance à la demande du détenteur du secret. En droit vaudois, l'art. 80 al. 2 de la loi sur la santé publique (RSV 5.1; ci-après LSP) précise que le consentement du patient ou l'autorisation de l'autorité ne contraint pas le médecin à

 

révéler les confidences dont il est le dépositaire. C'est le Conseil de santé qui est l'autorité compétente pour délier un médecin du secret professionnel (art. 13 al. 5 LSP).

2.                     En l'espèce, le recourant voit une cause de nullité de la décision du Conseil de santé du 7 décembre 1998 dans le fait qu'elle aurait été prise dans une composition irrégulière : le Procureur général n'aurait pas pu siéger au sein de cette autorité, même s'il s'est abstenu et de participer aux débats et de voter, dès lors que sa fonction l'avait auparavant amené à participer à une action pénale que la levée du secret tendait précisément à favoriser.

                        L'art. 12 al. 1er LSP prévoit que le Conseil de santé se compose de 16 membres, dont le procureur général. On conçoit certes que celui-ci, malgré son habilitation légale, serait tenu de se récuser s'il avait par exemple un intérêt personnel dans l'affaire en cause; il serait alors remplacé par l'un de ses substituts, à moins qu'il ne soit nécessaire de désigner un procureur extraordinaire (cf. les art. 3 et 9 de la loi du 30 novembre 1954 sur l'organisation du ministère public; RSV 2.5). Mais en l'espèce la récusation ne se justifie pas du seul fait que le même agent de l'Etat a été amené à intervenir dans deux procédures qui, même si elles ont trait à certains faits communs, n'ont pas le même objet et ne sont pas interdépendantes. Qu'en procédure pénale, le Procureur général ait joué son rôle, qui s'est d'ailleurs borné in casu à transmettre une dénonciation au juge d'instruction cantonal, en ce qui concerne l'atteinte à l'intégrité corporelle du recourant, n'exclut pas qu'il en joue un autre en ce qui concerne le secret auquel la même personne prétend. Il sera tenu d'appliquer dans chacune de ces situations des règles juridiques différentes et l'on ne voit pas théoriquement que le parti pris dans l'une soit propre à le lier dans l'autre (ATF 125 I 119, spéc. 124). Il peut apparaître il est vrai qu'en pratique, le conducteur de l'action pénale sera enclin à lever le secret médical qui entrave cette action. Mais la portée d'une telle apparence doit être niée puisqu'elle procède d'un a priori que rien ne justifie, à savoir que l'intéressé ne serait pas capable de distinguer ses deux tâches. A cela s'ajoute que cette apparence est en quelque sorte couverte par le législateur lui-même, qui a désigné le Procureur général aux deux postes. L'essentiel est que ces deux fonctions n'ont pas été exercées successivement dans une même procédure, comme cela est le cas lorsqu'un président de tribunal dénonce disciplinairement un avocat avant de siéger dans l'autorité disciplinaire (arrêt du Tribunal fédéral du 19 mai 1998, 2P.231/1997, publié in ZBl 1999, p. 74) ou lorsque, en matière disciplinaire encore, un procureur dénonce un notaire avant de statuer en qualité de membre de l'autorité de surveillance (RDAF 1989, p. 358).

 

 

                        Cela étant, on ne saurait retenir que le Procureur général était tenu de se récuser en raison de sa participation à l'engagement de l'enquête pénale. On peut dès lors se demander pourquoi il s'est abstenu de prendre part à la prise de décision du Conseil de santé et supposer qu'il éprouvait quelque réticence à jouer un double rôle; mais la question peut demeurer indécise puisqu'il est loisible au membre d'une autorité collégiale de s'abstenir, quels qu'en soient les motifs.

3.                     Le recourant fait en outre valoir que le Conseil de santé n'aurait pas respecté son droit d'être entendu.

                        De fait, l'autorité intimée paraît ne pas s'être souciée du fondement de la position du recourant, qu'elle n'a ni interpellé par écrit, ni convoqué et auquel elle n'a pas notifié sa décision, qui n'est que très sommairement motivée. Même si une telle pratique semble être en vigueur dans près de la moitié des cantons (Ummel/Restellini, Les instances de levée du secret médical en Suisse, in SJZ 1994, p. 361, spéc. 364), elle n'en dénie pas moins un droit d'être entendu que celui qui s'oppose à la levée du secret, patient ou médecin, peut déduire directement de l'art. 4 Cst. (ATF 91 I 200; Keller Karin, Das ärztliche Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 StGB, thèse Zurich, 1993, p. 155). C'est ainsi que l'autorité intimée aurait dû recueillir les motifs du recourant avant de se déterminer à leur sujet dans sa décision, en indiquant le cas échéant en quoi l'intérêt public à la levée du secret prévalait (Keller, op. cit., p. 155). En s'en abstenant, elle a violé un droit de nature formelle, ce qui appelle en principe l'annulation de sa décision, indépendamment de l'effet que l'on pourrait escompter de l'exercice de ce droit sur l'issue du litige au fond (ATF 122 II 469; 124 V 180).

                        La faculté exceptionnelle de remédier à cette violation en instance de recours, par une audition tardive du recourant, est ici exclue en raison du fait que le pouvoir d'examen du Tribunal administratif est plus restreint que celui du Conseil de santé, puisqu'il se limite selon l'art. 36 LJPA à la légalité, y compris l'abus et l'excès du pouvoir d'appréciation (ATF 124 II 132, spéc. 138, consid. 2d).

                        En revanche, s'il était fait droit aux conclusions au fond du recourant, la violation de son droit d'être entendu n'aurait pas à être sanctionnée. Ce droit n'a en effet pas d'autre portée que de permettre à son bénéficiaire d'influer sur la décision à rendre à son sujet (ATF 107 Ia 185); lorsqu'il doit obtenir gain de cause en instance de recours, la sanction d'une violation antérieure de son droit d'être entendu n'a pas de sens (Tribunal administratif, arrêt du 4 juin 1998 dans la cause GE 97/0153). Tel étant le cas en

 

l'espèce, selon les considérants qui suivent, on s'abstiendra de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour parfaire son instruction.

4.                     Dans la pesée des intérêts en cause, l'intérêt privé du recourant au maintien du secret s'oppose à l'intérêt public à l'aboutissement d'une poursuite pénale et à l'effet préventif qui en est escompté; mais cet intérêt privé concourt également avec un autre intérêt public, à savoir celui qui existe à ce que les patients ne soient pas dissuadés de se faire soigner en raison de l'absence de secret médical ou de son caractère chancelant (Keller, op. cit., p. 60 et 154 et les renvois). Ce ne sera donc que si l'intérêt qui sous-tend l'action pénale est suffisamment fort pour reléguer au second plan les autres intérêts, privé et public, que le secret pourra être levé; seules des raisons impératives pourront conduire à cette conclusion (Boll, Die Entbindung von Arzt- und Anwaltsgeheimis, thèse, Zurich, 1983, p. 58).

                        Le but de l'action pénale est ici de confondre celui qui aurait porté atteinte par négligence à la santé d'un sportif professionnel, de façon à le punir tout en dissuadant de manière générale de tels agissements. Comme l'a relevé le Service de justice et législation dans son préavis du 29 janvier 1999 en matière de secret de fonction, l'incrimination concerne un milieu très particulier, qui a les moyens notamment financiers d'accéder à des produits dopants non commercialisés. On ne saurait donc dire que la santé publique est en jeu, en particulier par le risque que courraient de jeunes sportifs. On se doit au contraire de distinguer les agissements clandestins de certains professionnels du sport de compétition ici en cause d'avec la pratique répandue du dopage dans le domaine sportif; il faut certes poursuivre ceux qui mettent en danger la santé voire la vie de compétiteurs professionnels, mais cela ne peut pas être l'occasion d'une croisade contre le dopage, celui-ci n'étant pas prohibé en droit suisse (cf. Vouilloz, Règles de droit et règles de jeu en droit du sport, l'exemple du dopage, in RVJ 1999, p. 111 ss, spéc. 120). L'enjeu de la poursuite pénale doit par conséquent être ramené à un niveau ordinaire, tel qu'il existe pour toute infraction de même nature, indépendamment de l'acuité du débat qui peut avoir lieu actuellement au sujet des pratiques en matière de dopage. Du point de vue de la santé publique, on ne saurait en particulier voir dans la sanction de l'infraction éventuellement commise en l'espèce un intérêt aussi important que celui qui justifie la punition de la transmission d'une maladie telle que le sida (voir à ce sujet un exemple de levée du secret médical in Cour eur. D.H., arrêt Z c. Finlande du 25 février 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997 - I); ce n'est que dans cette seconde hypothèse que l'intérêt public présente un caractère prédominant, dans la mesure où l'entier de la population est en danger et non pas seulement un groupe très

 

restreint. Dans ces circonstances, on ne voit pas que la poursuite pénale en cause justifie de placer au second plan tant l'intérêt du patient que l'intérêt public à la confidentialité.

                        A cela s'ajoute que la levée du secret médical ne se conçoit qu'à titre subsidiaire, c'est-à-dire lorsqu'il n'existe pas d'autre voie pour sauvegarder l'intérêt public supérieur qui est menacé (Keller, op. cit., p. 155); ce secret ne doit en effet céder qu'aux nécessités les plus impérieuses, ainsi dans les cas où seul le témoignage du médecin permet de confondre un avorteur ou un violeur (exemples cités par Heim, Secret médical et faux certificat, in JdT 1986 IV 130, spéc. 138) ou encore l'auteur de mauvais traitements envers les enfants (exemple cité in Boll, op. cit., p. 58). Or, l'accès au dossier médical du recourant n'apparaît pas à ce stade de l'enquête pénale comme une démarche indispensable pour établir une culpabilité : outre l'hypothèse d'une absence de dopage invoquée par le recourant, il faut en effet compter avec celle d'un dopage opéré par l'intéressé lui-même. Les investigations litigieuses du juge pénal ne sont ainsi effectuées que dans un but exploratoire, au titre de l'une des voies qui pourraient le conduire à un coupable.

                        Cela étant, la levée du secret médical octroyée par le Conseil de santé au motif de l'existence d'un "problème de santé publique" (décision attaquée), respectivement de "l'ampleur que prend le phénomène du dopage et (de) la menace qu'il fait peser sur la vie et la santé de milliers de jeunes sportifs" (déterminations de l'autorité intimée, p. 2), s'avère mal fondée : l'hostilité au phénomène du dopage, pour honorable qu'elle soit d'un point de vue de la santé en général et de la loyauté en matière de sport, ne saurait remplacer un intérêt public prédominant à la levée du secret, dont on a vu qu'il faisait défaut en l'espèce.

                        Au vu de ce qui précède, on laissera indécises les délicates questions de savoir si le Dr E.________, maillon semble-t-il secondaire dans la chaîne des médecins du CHUV qui ont traité le recourant, était habilité à demander la levée d'un secret qu'il pouvait ne pas détenir à défaut de l'existence d'un rapport de confiance avec le recourant (Keller, op. cit., p. 115; cf. également Eichenberger, Die Rechtsstellung der Arztes am öffentlichen Spital, thèse, Berne, 1995, p. 210) et quelle portée devrait avoir cette levée, autorisation de témoigner ou ouverture de tout ou partie du dossier médical.

5.                     Hospitalisé au CHUV en tant que patient privé, le recourant a été pris en charge par des médecins agissant dans le cadre du droit public en qualité de fonctionnaires (RDAF 1999, p. 61 et les réf. cit.). Ces médecins sont ainsi liés par le

 

secret de fonction prévu aux art. 26 et 16 de la loi sur le statut général des fonctions publiques cantonales (RSV 1.6/A; ci-après Statut); ils ne peuvent déposer en justice sur des faits dont ils ont eu connaissance dans l'exercice de leurs fonctions qu'avec l'autorisation du chef du département, qui prend, le cas échéant, l'avis du Service de justice (art. 28 Statut et 21 de l'arrêté d'application).

                        A l'égard de médecins fonctionnaires déjà liés par leur secret professionnel, le secret de fonction n'a de portée qu'en tant qu'il concerne l'activité de l'hôpital lui-même et non pas celle de chacun des membres du personnel soignant : le but du secret de fonction est alors de garantir le secret médical dans la situation particulière d'un ensemble hospitalier. Il s'agira notamment de tenir compte du fait que le patient d'un hôpital est amené à accorder tacitement au médecin qui s'occupe de lui l'autorisation de communiquer les éléments de son dossier à ses collègues (Keller, op. cit., p. 115); on conçoit mal dans ces circonstances que l'un de ces collègues puisse rompre seul un secret médical qu'il ne fait en quelque sorte que partager avec les autres médecins. L'art. 87 al. 2 LSP prévoit d'ailleurs que le dossier du patient "appartient (...) à l'établissement sanitaire" et non pas qu'il serait détenu par le seul médecin qui s'occuperait au premier chef du patient.

                        Cela étant, on doit voir en l'occurrence une sorte de subordination du secret de fonction, qui ne peut être levé si le secret médical ne l'a pas été lui-même auparavant; on peut se dispenser de trancher ici la question de savoir si tous les membres de la chaîne soignante ou seulement l'un ou certains d'entre eux devraient être libérés du secret professionnel avant que ne puisse être envisagée une levée du secret de fonction. La décision du département qui est attaquée a bien respecté un tel processus dans la mesure où elle a repris les motifs de la décision du Conseil de santé. Mais elle ne peut être maintenue à défaut, on l'a vu, d'une levée du secret médical valable.

6.                     Obtenant gain de cause au sujet de ses deux pourvois dans une affaire complexe, le recourant a droit à des dépens, dont il convient de fixer le montant à 2'000 francs, qui lui seront versés pour moitié par chacune des autorités intimées.

7.                     On peut se demander si l'autorité cantonale de poursuite pénale ne devrait pas avoir la faculté de recourir au Tribunal fédéral contre le refus d'une autorisation de lever le secret médical ou de fonction. En efftet, un tel droit de recours à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral est accordé en application de l'art. 357 CP lorsqu'il est question d'entraide judiciaire entre la Confédération et un canton ou entre cantons (ATF 123 IV 157); il serait paradoxal que cette mesure en faveur de l'action pénale ne vaille que lorsque le refus essuyé par l'autorité de poursuite n'émane pas de son canton. On laissera cependant cette question indécise pour se borner à constater qu'aucune disposition légale ne prévoit expressément un tel recours, de sorte qu'il n'y a pas à faire figurer son indication au pied du présent arrêt.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête :

I.                      Les recours sont admis.

II.                     La décision rendue le 7 décembre 1998 par le Conseil de santé est annulée.

III.                     La décision rendue le 1er février 1999 par le Chef du Département de la santé et de l'action sociale est annulée.

IV.                    Des dépens sont alloués à A.________ à la charge de l'Etat, par 2'000 (deux mille) francs.

V.                     Les frais du présent arrêt sont laissés à la charge de l'Etat.

Lausanne, le 28 mai 1999/gz

 

                                                          Le président :

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.