CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

A R R E T
du 8 juillet 2004

sur le recours interjeté par X.________, à Lausanne, représenté par Me Sylvaine Perret-Gentil, avocate à Lausanne,

contre

la décision du Département de la formation et de la jeunesse du 30 mars 2001 écartant sa candidature à un poste de professeur formateur dans la Haute Ecole Pédagogique vaudoise (HEP).

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Composition de la section: M. Alain Zumsteg, président; Mme Dina Charif Feller et M Patrice Girardet, assesseurs.

Vu les faits suivants:

A. Le 8 mars 2000 le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté une loi sur la Haute Ecole Pédagogique (LHEP) qui est entrée en vigueur le 6 juin de la même année. Cette loi définit les missions et les principes d'organisation d'une institution nouvelle, la Haute Ecole Pédagogique (HEP), chargée d'assurer la formation des maîtres de l'enseignement public dans le canton de Vaud et destinée à remplacer les écoles normales de Lausanne, Burier et Yverdon, le Séminaire pédagogique de l'enseignement secondaire, le Centre de perfectionnement des maîtres, l'Institut de formation et de recherche de l'enseignement spécialisé, le Centre vaudois de recherches pédagogiques, la Centrale de documentation scolaire et le Centre d'éducation aux médias et aux technologies de la communication. Le nombre de postes de formateurs qu'il était prévu d'attribuer à la HEP (90,5 équivalents temps plein selon l'exposé des motifs du 22 décembre 1999, v. BGC, février 2000, p. 7999) est sensiblement inférieur à celui que totalisaient les anciens établissements de formation des maîtres (EFM).

B. Le Conseil d'Etat a été chargé de prendre, par voie d'arrêté, les dispositions nécessaires à assurer la transition entre l'ancienne et la nouvelle législation (art. 57 LHEP), en particulier en ce qui concernait "les actuels formateurs" (art. 2 des lois du 8 mars 2000 modifiant celles du 19 septembre 1990 sur la formation professionnelle, du 24 février 1975 d'application dans le canton de Vaud de la législation fédérale encourageant la gymnastique et les sports, du 25 mai 1977 sur l'enseignement spécialisé, ainsi que la loi scolaire du 12 juin 1984). Le Conseil d'Etat a fait usage de cette compétence en adoptant un arrêté du 8 mai 2000 fixant l'entrée en vigueur de la LHEP et les modalités de passage entre l'ancienne et la nouvelle législation, dont il résulte en substance que l'ancienne réglementation reste en vigueur pour les volées d'étudiants ayant commencé leur formation pédagogique avant le 1er août 2001 (art. 2 al. 1), une dernière volée régie par l'ancienne réglementation pouvant en outre être organisée au Séminaire pédagogique de l'enseignement secondaire en 2001-2002 (art. 3). La HEP a ainsi accueilli sa première volée d'étudiants en août 2001, le Séminaire pédagogique de l'enseignement secondaire et les Ecoles normales poursuivant leurs activités jusqu'en juillet 2002. La désignation des formateurs de la HEP s'est en conséquence opérée de manière progressive, en fonction des volées semestrielles d'étudiants admises successivement à partir du 1er août 2001. Le Département de la formation et de la jeunesse (DFJ) était chargé de fixer les modalités de transfert du personnel, en collaboration avec les directions des établissements concernés (art. 5 de l'arrêté du 8 mai 2000), ainsi que de prendre "toute mesure utile en vue de régler les difficultés résultant de l'application du présent arrêté" (art. 6).

Dans sa réponse à une interpellation du député Dominique Kohli sur "l'illégalité de la procédure en cours pour la nomination des maîtres formateurs dans la nouvelle HEP", le Conseil d'Etat a décrit les modalités de transfert arrêtées par le DFJ de la manière suivante :

"Conformément à l’article 5 de l’arrêté du Conseil d’Etat, le DFJ a défini ces modalités en collaboration avec les directrices et directeurs des EFM actuels. Il a même pris le soin, dans l’esprit de l’article 2 des lois modificatrices, d’associer les deux associations de formateurs de maîtres : l’AVFM (Association vaudoise des formateurs de maîtres, créée depuis de nombreuses années et regroupant des formateurs de toutes les institutions) et l’AFMAS (Association des formateurs de maîtres académiques et spécialistes, créée en été 2000 et réunissant principalement des formateurs du Séminaire pédagogique de l’enseignement secondaire, SPES).

La démarche conduite par le DFJ a été d’établir une « charte de transfert » par la négociation avec les associations et en y associant très étroitement la Conférence des directrices et directeurs des actuels établissements de formation de maîtres (CODEF). Ainsi, dès l’été 2000, l’AVFM et l’AFMAS ont été associées à ces travaux et un premier projet a été présenté dans une séance départementale rassemblant tous les formateurs. Les assemblées générales de l’AVFM et de l’AFMAS ont également étudié ce projet. L’AVFM s’y est déclarée favorable, avec des propositions d’amendements, et l’AFMAS ne l’a pas approuvé, demandant notamment le transfert « en bloc » dans la HEP de tous les formateurs.

Le projet a alors été retravaillé et une nouvelle version de la « charte » a été présentée, d’entente avec la CODEF. L’AVFM y a adhéré et l’AFMAS a maintenu son refus.

Considérant que la négociation avait été menée le plus loin qu’il était possible pour trouver un accord, et conformément à l’arrêté du Conseil d’Etat, la Cheffe du DFJ a ratifié cette charte, chargeant la direction de la HEP et le Service de l’enseignement secondaire supérieur et de la formation (SESSFO) de la mettre en œuvre, notamment en ce qui concerne les mises au concours (nécessité de postuler et pas de transfert automatique dans la HEP), avec priorités données aux actuels formateurs.

Elle en a informé les directrices et directeurs des établissements de formation de maîtres, les conférences des formateurs et les associations AVFM et AFMAS par lettre du 14 novembre 2000 en leur remettant le texte définitif de la charte.

Un point particulier doit être souligné concernant la nomination des professeurs formateurs et autres collaborateurs par le DFJ. Lorsqu’elle déploiera tous ses effets, la LHEP prévoit en son article 49 que « les professeurs formateurs, les chercheurs et collaborateurs sont nommés par le département sur proposition du directeur et avec préavis du Conseil d’Ecole ».

Ainsi, la proposition du directeur devra être accompagnée de l’avis du Conseil d’Ecole. Pour ce faire, il faut que le Conseil d’Ecole soit constitué, autrement dit que la HEP ait effectivement commencé son activité. En effet, le Conseil d’Ecole, selon l’article 41 de la LHEP, se compose de délégués du Conseil des formateurs, du Conseil des étudiants et des autres collaborateurs, ce qui nécessite qu’il y ait déjà dans la HEP des étudiants, des formateurs et des collaborateurs. Cette disposition ne peut donc concerner que le fonctionnement ordinaire de la HEP et ne peut pas s’appliquer à la phase préparatoire pour laquelle, justement, la loi et l’arrêté prévoient des dispositions transitoires.

Dans le souci de s’inspirer de l’esprit de la loi, une disposition de la charte prévoit cependant que les critères selon lesquels seront évaluées les compétences des candidats aux postes de professeurs formateurs seront soumis pour avis aux conférences des formateurs des actuelles institutions, aux conseils des délégués des étudiants de ces institutions et aux associations AVFM et AFMAS. Cette disposition s’applique en particulier pour les postes mis au concours avant le démarrage de la HEP.

Cette consultation a été effectuée en février 2001 par la direction de la HEP, certes dans un calendrier assez serré, et les critères finalement définis ont largement tenu compte des remarques émises par les instances consultées. Chaque candidat est informé, avant les entretiens avec la direction de la HEP, des critères retenus. De plus, afin de s’assurer de la pluralité dans l’appréciation, chaque candidat est entendu par un jury de cinq membres composé du directeur de la HEP, de son adjoint, de deux responsables de section et d’un représentant de l’Université de Lausanne. Déontologiquement et juridiquement, il paraît tout à fait exclu d’associer au jury des représentants des formateurs des actuelles institutions puisque ceux-ci sont eux-mêmes candidats ou pourront l’être ultérieurement.

Sur la base du travail de ce jury, le Conseil de direction de la HEP (le directeur et les quatre responsables de section) proposeront au DFJ des candidatures. Conformément à la loi, c’est bien le DFJ qui désignera les professeurs formateurs et autres collaborateurs pour les postes mis au concours, après prise de connaissance de l’ensemble des dossiers et étude des propositions de la direction de la HEP.

Soulignons encore que cette procédure spécifique ne s’applique qu’à la première série de postes mis au concours et que les séries suivantes auront lieu après le démarrage de la HEP, donc en application complète des dispositions de la LHEP." (BGC, mai 2001, p. 321-323)

C. Un premier appel de candidatures à des postes de professeurs formateurs et de chercheurs à la HEP est intervenu en février 2001. Cent vingt-cinq dossiers ont été examinés par une commission de sélection (formée du directeur de la HEP, de deux responsables de section, d'un représentant de l'Université de Lausanne et de l'adjoint au directeur de la HEP, qui assurait le suivi des travaux de la commission).

X.________, maître de didactique de branches spéciales (travaux manuels) à l'Ecole normale de Lausanne, s'est porté candidat à un poste partiel de professeur formateur dans le domaine des activités artistiques et artisanales (poste no 28). La commission de sélection l'a reçu le 17 mars 2001, ainsi que six autres candidats au même poste. Elle a recommandé la nomination de l'un de ceux-ci. Dans sa séance du 22 mars 2001, le Conseil de direction de la HEP a entériné la proposition de la commission pour le poste no 28.

Par lettre du 30 mars 2001, la cheffe du Département de la formation et de la jeunesse a informé X.________ que sa candidature n'avait pas été retenue pour le poste susmentionné; elle lui suggérait de prendre contact avec le responsable du bureau des ressources humaines constitué pour faciliter le transfert des formateurs des EFM dans d'autres fonctions.

D. X.________ a recouru contre cette décision auprès du Conseil d'Etat le 12 avril 2001, contestant notamment la régularité de la procédure instituée par la "charte de transfert" et invoquant le défaut de motivation de la décision attaquée.

A la suite d'un échange de vues consécutif au recours d'un autre candidat écarté d'un poste de professeur formateur à la HEP (dossier GE 2001/0048), la cause a été transmise au Tribunal administratif.

Le département intimé s'est déterminé sur le recours le 19 juillet 2001, concluant à son rejet. Auparavant, les motifs qui avaient conduit la commission de sélection, puis le conseil de direction de la HEP, à ne pas proposer la nomination de X.________ avaient été communiqués à ce dernier dans les termes suivants (lettre du chef du Service de l'enseignement secondaire supérieur et de la formation du 15 juin 2001) :

"- Le candidat fait état de savoir- faire techniques mais peu de savoirs, indispensables chez un professeur formateur.

- Il ne fait aucune mention de formation continue dans le domaine depuis l'obtention du brevet TM.

- Dans ses réflexions, il ne se réfère pas aux autres dimensions du domaine de formation dont il vise la responsabilité de répondant.

- Il ne se projette pas personnellement dans le nouveau contexte de la formation que représente la HEP.

- Sa réflexion pédagogique personnelle est peu présente."

X.________ a répliqué le 3 janvier 2002, confirmant sa conclusion tendant à l'annulation de la décision attaquée. Le département a formulé d'ultimes observations le 30 janvier 2002.

Dès août 2002, X.________ a été transféré à l’établissement scolaire du ******** comme enseignant breveté de mathématiques, d’informatique et de sciences.

Les parties n'ayant pas sollicité d'autres mesures d'instruction, le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. Dans ses observations du 30 janvier 2002 le DFJ se demande si le fait d'écarter une candidature est une décision administrative sujette à recours, au sens de l'art. 29 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA). Selon lui, "(…) lorsqu'un collaborateur postule, donc bien évidemment de manière volontaire, à un poste mis au concours, la question est de savoir si l'on peut reprocher à l'autorité de nomination de ne pas avoir retenu cette candidature, ce qui pourrait signifier, paradoxalement, qu'elle devrait donner une suite favorable à toutes les candidatures recevables."

Cette manière d'appréhender les choses participe d'une complète confusion entre la qualification de l'acte administratif consistant à écarter une candidature, le droit du candidat évincé à contester cet acte et le pouvoir de décision de l'autorité de recours, si l'on admet qu'un recours est ouvert.

a) Selon l'art. 29 al. 2 LJPA, est une décision toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce et ayant pour objet (a) de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations; (b) de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligation; (c) de rejeter ou de déclarer irrecevable des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations. Il n'est pas contesté que la création d'un rapport de service par un acte unilatéral - soumis à acceptation - constitue une décision (v. notamment, Pierre Moor, Droit administratif, vol. III, ch. 5.1.2.1, p. 210) ayant pour objet de soumettre la personne concernée au statut de la fonction publique, et ainsi de lui conférer des droits et obligations, elle entre manifestement dans la définition de l'art. 29 al. 2 let. a LJPA. Lorsque plusieurs candidats postulent le même emploi, la décision de nommer l'un d'eux est évidemment indissociable de celle d'écarter les autres (v. ZBI 94 [1993] p. 16-17). La question n'est pas de savoir si on est bien en présence d'une décision - ce qui est indiscutable - mais si les candidats évincés ont la faculté de recourir.

b) Dans un arrêt du 24 février 1995 (GE 1994/0093) le tribunal de céans avait répondu à cette question par la négative, sous réserve de l'hypothèse où le candidat évincé ferait valoir des droits de procédure que lui conférerait le droit cantonal ou qui pourraient être directement déduits de la Constitution fédérale. Cette position tenait au fait que l'art. 37 al. 1 LJPA subordonnait alors le droit de recourir à l'existence d'un intérêt protégé par la loi applicable et que les candidats à l'obtention d'un poste dans la fonction publique ne bénéficient pas d'un droit à la nomination (RDAF 1988, 423; voir plus généralement sur la question Pierre Moor, Droit administratif III 214 ss; Tobias Jaag, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich - ausgewählte Fragen ZBl 1994, 433 ss, ainsi que Peter Hänni, Rechte und Pflichten im öffentlichen Dienstrecht, Fribourg 1993, p. 223 ss et les références citées). L’art. 37 LJPA a toutefois été révisé depuis lors (v. loi du 26 février 1996 modifiant la LJPA, RLV 1996 p. 36, en vigueur depuis le 1er mai 1996). A l'instar des articles 48 de la LF du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (TA) et 103 let. a de la LF du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire (OJ), il dispose désormais que le droit de recours "appartient à toute personne physique ou morale qui est atteinte par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée." Selon la jurisprudence, le recourant doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que la généralité des administrés, et l'intérêt invoqué doit se trouver avec l'objet de la contestation dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération. Le recourant doit éprouver personnellement et directement un préjudice juridique ou de fait. Un simple intérêt indirect ou un intérêt exclusivement général - sans le rapport étroit qui est exigé avec l'objet du litige lui-même - n'habilite pas à recourir (v. ATF 125 I 8 consid. 3c; 123 II 378 consid. 2 et les réf.).

Hors du champ d'application de la LF du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (LEg), la jurisprudence des autorités administratives de la Confédération refuse généralement au candidat évincé le droit de recourir contre l'acte de nomination. Sans doute lui reconnaît-on un rapport de fait particulièrement étroit avec l'objet du litige, mais on lui dénie un intérêt digne de protection au motif que la décision attaquée, soit la nomination du candidat choisi, doit être considérée comme irréversible (à moins que ce candidat ne remplisse pas les conditions de nomination) et parce que, même en cas d'annulation de l'acte de nomination, la position effective ou juridique du concurrent évincé ne serait pas affectée de manière directe, mais de façon simplement indirecte, dès lors qu'il ne serait pas choisi sans autre à l'issue de la nouvelle procédure de nomination (JAAC 1999 [63] No 56 p. 546; 1979 [43] No 92; 1978 [42] No 111). Cette position est critiquée en doctrine (outre les auteurs cités dans JAAC 1999 [63] No 56, v. Michael Merker, Rechtsschutzsysteme im neuen öffentlichen Personalrecht, in Personalrecht den öffentlichen Diensten, Helbling/Poledna, 1999, p. 474, et Peter Hänni, Rechtsschutz gegen kantonale Entscheide in personalrechtlichen Streitigkeiten, in op. cit., p. 576). Affirmer que la décision de nomination favorisant un tiers serait irréversible, est faux; d'ailleurs les décisions précitées évoquent précisément des hypothèses où tel ne serait pas le cas (candidat retenu alors qu'il ne remplit pas les conditions de nomination ou décision rendue au mépris du droit à une procédure régulière). Au demeurant, la question de savoir si la décision attaquée peut être rapportée ne relève pas de la recevabilité du recours, mais du fond (cf. ZBl 94 [1993] p. 17). En outre, si le candidat évincé n'a pas un droit à être nommé à la place de celui dont la nomination serait le cas échéant invalidée, il paraît difficile de lui dénier un intérêt digne de protection à obtenir une procédure régulière, à l'issue de laquelle il aurait une nouvelle chance d'être désigné.

c) L'opinion contraire repose sur l'idée que l'autorité doit être aussi libre que possible de désigner le candidat qui lui paraît le plus approprié. Ce pouvoir d'appréciation dans le choix ne doit toutefois pas être préservé par la qualité pour recourir, mais par le pouvoir d'examen limité des instances de recours; en décider autrement reviendrait à abuser de la qualité pour recourir à des fins étrangères à son but (Michael Merker, op. cit., p. 475). Il convient dès lors de reconnaître à X.________ le droit de recourir.

2. Le recourant a été nommé le 11 juin 1982 à titre définitif en qualité de maître de didactique de branches spéciales (travaux manuels) à l'Ecole normale de Lausanne. Cette nomination est intervenue conformément à la loi du 9 juin 1947 sur le statut général des fonctions publiques cantonales (ci-après : statut), qui était encore en vigueur au moment où la décision attaquée a été rendue (sous réserve de quelques dispositions, le statut a été abrogé par la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel de l'Etat de Vaud, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2003).

Se pose dès lors la question de la compétence du Tribunal administratif pour traiter du présent recours. L'art. 94 al. 1 du statut disposait en effet : "Toute décision prise par une autorité subordonnée concernant la situation d'un fonctionnaire peut, dans un délai de dix jours, faire l'objet de recours successifs jusqu'au Conseil d'Etat pour les fonctionnaires de l'ordre administratif et jusqu'au Tribunal cantonal pour ceux de l'ordre judiciaire." Toutefois, de l'avis du Conseil d'Etat, cette règle ne serait pas applicable en l'espèce, la décision attaquée étant fondée sur la LHEP, qui serait une loi spéciale par rapport au statut et qui institue un recours "conformément aux dispositions de la loi scolaire" (art. 56), lesquelles prévoient que les décisions du DFJ, à l'exception de celles prises sur recours, peuvent faire l'objet d'un recours conformément aux règles de la LJPA, soit au Tribunal administratif (art. 123e de la loi scolaire du 12 juin 1984; art. 4 al. 1 LJPA). Au surplus, le recourant ne serait pas directement affecté dans sa situation de fonctionnaire par la décision attaquée.

a) L'art. 88 du statut disposait que, lorsque sa fonction était supprimée parce que superflue et qu'il n'était pas possible de lui trouver dans l'administration une autre place correspondant à ses capacités, le fonctionnaire pouvait être licencié moyennant un avertissement donné six mois à l'avance au moins. Cette disposition était applicable aux fonctionnaires (formateurs et autres collaborateurs) nommés dans les institutions appelées à être remplacées par la HEP et dont les postes allaient disparaître au fur et à mesure de l'entrée en fonction de cette dernière (v. réponse du Conseil d'Etat à l'interpellation Dominique Kohli, BGC, mai 2001, p. 320). La "charte de transfert", qui visait "à créer des conditions favorables, sur le plan humain et sur le plan du droit, pour la transition institutionnelle des EFM vers la HEP et le transfert des formatrices et formateurs vers la HEP ou d'autres établissements", a visiblement été conçue pour définir les modalités d'application de cet article, qu'elle cite d'ailleurs au premier rang des dispositions légales applicables. Les décisions prises au terme du processus de sélection que prévoyait la "charte" d'admettre ou non au sein de la HEP des fonctionnaires en poste dans les anciennes institutions, reposent sans doute sur l'art. 49 LHEP, mais elles relèvent aussi de l'art. 88 du statut et affectent la situation des fonctionnaires en poste dans les anciens établissements de formation des maîtres (EFM) et candidats à un poste dans la nouvelle institution. Elles reviennent en effet à dire s'ils trouveront dans la HEP une place correspondant à leurs capacités ou s'ils devront en chercher une ailleurs dans l'administration, voire être licenciés. On ne peut pas sérieusement prétendre que leur situation de fonctionnaire n'est pas directement touchée par ce premier choix et qu'elle ne le sera que dans un deuxième temps, lorsque se présentera l'alternative de leur déplacement dans une autre fonction ou de leur renvoi. On ne peut donc pas exclure l'application de l'art. 94 du statut. Reste à savoir si, comme le prétend le Conseil d'Etat, cette disposition devrait s'effacer devant l'art. 56 LHEP, qui constituerait une règle spéciale dérogeant à l'art. 94 du statut.

b) Il n'en est rien. C'est au contraire ce dernier qui dérogeait à la règle générale de l'art. 56 LHEP : les décisions des autorités chargées de l'application de cette loi sont susceptibles de recours conformément aux dispositions de la loi scolaire, exception faite de celles concernant le personnel de l'école, lequel était à cet égard soumis au statut général des fonctions publiques cantonales. Pour s'en convaincre, il suffit de constater que le Conseil d'Etat n'a jamais décliné sa compétence au profit du Tribunal administratif lorsqu'il était saisi du recours d'un enseignant contre une décision du DFJ touchant sa situation de fonctionnaire. En d'autres termes, il n'a jamais considéré que l'art. 123e de la loi scolaire était une disposition spéciale par rapport à l'art. 94 du statut. On ne voit pas pourquoi il en irait autrement de l'art. 56 LEHP, ce qui reviendrait aujourd'hui, sous l'empire de la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel de l'Etat de Vaud, à soustraire les collaborateurs de la HEP à la juridiction du Tribunal de prud'hommes de l'administration, lorsqu'ils contestent une décision de l'autorité d'engagement. Il s'ensuit que la décision attaquée, qui revient à refuser le transfert du recourant au sein de la HEP, pouvait faire l'objet d'un recours au Conseil d'Etat, et non au Tribunal administratif.

c) L'art. 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales (RS 0.101) garantit toutefois à toute personne le droit "à ce que sa cause soit entendue équitablement (…) par un tribunal (…) qui décidera (…) des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil (…)". Pour déterminer si cette disposition est applicable aux agents publics, la Cour européenne des droits de l'Homme a adopté un critère fonctionnel, fondé sur la nature des fonctions et des responsabilités exercées par l'agent. Elle a décidé que seuls étaient soustraits au champ d'application de l'art. 6 § 1 les litiges des agents publics dont l'emploi est caractéristique des activités spécifiques de l'administration publique dans la mesure où celle-ci agit comme détentrice de la puissance publique chargée de la sauvegarde des intérêts généraux de l'Etat ou des autres collectivités publiques, l'exemple manifeste de telles activités étant constitué par les forces armées et la police (v. notamment arrêt Pellegrin c. France [GC], No 28'541/95, §§ 64-67, CEDH 1999-VIII). L'enseignement dans les établissements publics ne fait manifestement pas partie de ces activités (v. § 40 du même arrêt). Le Conseil d'Etat ne constituant à l'évidence pas un tribunal, il ne saurait statuer sur la présente cause en dernière instance cantonale sans violer la garantie de l'art. 6 § 1 CEDH (ainsi que l'art. 98a OJ, dans la mesure où sa décision pourrait faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral en tant qu'elle contreviendrait à un traité international [ATF 126 II 508 et les réf.]).

Le respect de cette garantie n'exige cependant pas nécessairement une dérogation à l'art. 94 du statut; il peut aussi être assuré par une dérogation à l'art. 4 al. 2 LJPA, soit en ouvrant un recours au Tribunal administratif contre la décision que rendrait le Conseil d'Etat, comme le permet l'art. 4 al. 3 LJPA. Mais cette solution n'apparaît pas judicieuse en l'espèce. En effet l'un des motifs du recours tient à la légalité de la procédure de sélection instituée par la "charte de transfert". Or, sur ce point tout au moins, le Conseil d'Etat s'est d'ores et déjà exprimé de manière tout à fait claire dans sa réponse à l'interpellation Dominique Kohli, concluant que la démarche qui était alors en cours pour la désignation de la première série de professeurs formateurs était "parfaitement légale et opportune" (BGC, mai 2001, p. 323). On voit mal qu'il revoie sa position sur cette question, de sorte que lui renvoyer la cause pour qu'il statue en première instance de recours équivaudrait à une formalité vide de sens. Il convient au contraire, par économie de procédure, d'entrer en matière sur ce recours.

3. Les fonctionnaires des EFM ont été nommés à des postes déterminés correspondant à l'organisation des différents établissements. La fermeture de ces établissements, liée à la reprise de leurs missions par la HEP, entraîne logiquement la suppression des postes en question. Dans sa réponse à l'interpellation de Dominique Kohli, le Conseil d'Etat exposait que la conception et l'organisation de la formation des maîtres résultant de la HEP se distançaient assez fortement des formations antérieures, si bien que le rôle des professeurs formateurs dans la HEP était passablement différent de celui des formateurs des EFM. Il ajoutait que cela tenait en particulier à l'articulation entre la formation théorique et pratique se déroulant dans les établissements scolaires, accompagnés principalement par les praticiens formateurs, ce qui avait pour conséquence que le nombre de postes de professeurs formateurs dans la HEP était sensiblement inférieur au nombre total des postes de formateurs dans les EFM. Il en concluait qu'aucune fonction de formateur dans ces dernières ne pouvait être simplement recopiée dans la HEP (v. BGC, mai 2001, p. 315). Ces explications apparaissent tout à fait convaincantes. Au demeurant, la suppression d’un poste n'implique pas que la fonction correspondante disparaisse ou soit sensiblement modifiée : lorsqu'un regroupement scolaire conduit à fermer des classes dans une école, il y a bel et bien suppression de postes, même si de nouveaux postes, de même nature, sont créés dans d'autres établissements. Le transfert des fonctionnaires dont les postes sont supprimés vers de nouveaux postes ou d'autres postes vacants, ne sera pas automatique; en particulier il ne pourra pas être décidé d'autorité contre le gré des intéressés.

Les fonctionnaires dont le poste est supprimé ne bénéficient en principe d'aucun droit au maintien des rapports de service (v. Peter Hänni, Beendigung öffentlicher Dienstverhältnisse, in Stellenwechsel und Entlassung, publié sous la direction de Thomas Geiser et Peter Münch, Bâle et Francfort sur le Main 1997, p. 169, spéc. p. 192, n. 6.42). L'art. 88 du statut instituait certes une garantie relative dans la mesure où il ne permettait de licencier le fonctionnaire dont le poste était supprimé que s'il n'était "pas possible de lui trouver dans l'administration une autre place correspondant à ses capacités". Cette expression signifiait une équivalence de position hiérarchique, de salaire, de tâches et de taux d'activité, mais laissait néanmoins à l'autorité de nomination une certaine marge d'appréciation (v., à propos d'une disposition semblable à l'art. 88 du statut, Martine Morard, La garantie d'emploi du fonctionnaire cantonal fribourgeois en cas de suppression de poste, RFJ 1994, p. 125 ss, spéc. 133 et 135). Des modifications dans le cahier des charges, voire dans la fonction, pouvaient être imposées dans les limites des règles posées par l'art. 18 du statut en matière de déclassement des fonctionnaires (v. Peter Hänni, Beendigung …, précité, p. 193, n. 6.43). Les fonctionnaires des EFM ne pouvaient donc pas déduire de l'art. 88 du statut un droit absolu à être transférés dans les fonctions correspondantes créées au sein de la HEP. Un tel droit ne résultait pas non plus de l'art. 5 de l'arrêté du 8 mai 2000 fixant l'entrée en vigueur de la LHEP et les modalités de passage entre l'ancienne et la nouvelle législation. Cette disposition se borne à préciser que les modalités de transfert du personnel sont fixés par le département en collaboration avec les directions des établissements concernés et ne garantissait pas que tous les fonctionnaires des EFM auraient automatiquement leur place dans la HEP, ce qui aurait d'ailleurs été irréalisable dans la mesure où - en ce qui concerne les formateurs tout au moins - les postes nouvellement créés étaient moins nombreux que ceux supprimés. La question du choix des collaborateurs des EFM qui seraient transférés dans la HEP se posait ainsi inévitablement. Reste à examiner si ce choix pouvait s'opérer selon les critères et suivant la procédure prévue par la "charte de transfert".

4. Le recourant conteste que ce fût le cas, au motif que ce document ne reposerait pas sur une base légale suffisante et qu'il aurait été élaboré par le DFJ en vertu d'une subdélégation de compétence non autorisée.

Ni l'arrêté du 22 décembre 1950 d'application du statut, ni les dispositions d'application du statut édictées par le Conseil d'Etat sous forme de décisions non publiées, ne précisaient les modalités d'application de l'art. 88 du statut. La LHEP est également muette en ce qui concerne les suppressions de postes liées à la disparition des EFM. Il ne s'agit cependant pas là d'une lacune qui aurait dû être comblée par voie législative ou réglementaire, comme le suggère le recourant. Dans la mesure où elles ne vont pas au-delà du minimum exigé par le principe de la proportionnalité, les dispositions prises pour assurer le transfert dans un autre poste, plutôt que le licenciement, n'ont pas besoin de base légale (Peter Hänni, op. cit., n. 6.43, p. 193). La mise en œuvre de l'art. 88 du statut n'exigeait ainsi pas l'adoption de normes complémentaires; il pouvait résulter d'une simple décision de l'autorité de nomination, lorsqu'il s'agissait de régler un cas individuel, ou faire l'objet à la fois de décisions générales et de décisions individuelles, lorsque, comme en l'espèce, les mesures de réorganisation touchaient de nombreux postes.

Sans doute le législateur aurait-il pu, en l'espèce, poser lui-même certains principes et conférer aux collaborateurs des EFM des garanties allant au-delà de ce que prévoyait l'art. 88 du statut. Mais il ne l'a pas fait. La LHEP ne règle pas le sort des collaborateurs des EFM, sinon sous la forme d'une disposition transitoire très générale : "Le Conseil d'Etat prendra, par voie d'arrêté, les dispositions nécessaires à assurer la transition entre l'ancienne et la nouvelle législation." (art. 57 LHEP). Cette question n'a pas non plus été abordée dans les travaux préparatoires, sinon de manière très superficielle, à l'occasion de la modification de diverses lois en relation avec l'adoption de la LHEP, en particulier de la loi scolaire du 12 juin 1984. La députée Christiane Jaquet-Berger a demandé quel serait le statut et comment les choses allaient se passer pour les formateurs en activité au SPES et à l'Ecole normale, quelles dispositions avaient été prises et comment le Conseil d'Etat comptait régler le problème professionnel de ces personnes. La conseillère d'Etat Francine Jeanprêtre lui a répondu en ces termes : "Les personnes concernées ont reçu un questionnaire leur demandant si elles souhaitaient transiter, soit d'être mises au régime de la HEP, ou si elles préféraient, pour des raisons de retraite anticipée ou autre orientation de carrière, s'en détacher. Nous prendrons en compte les intentions et propositions qui se manifesteront.". La députée Christiane Jaquet-Berger a pris note de cette réponse, tout en manifestant le souci "que les intéressés ne se trouvent pas tout à coup devant un vide, où, peut-être, devant une formation à compléter sans que l'on ait un certain nombre de garanties à cet égard, (…)". Elle a dès lors proposé d'amender l'art. 2 du projet de loi modifiant la loi scolaire du 12 juin 1984 (dont le texte était identique à l'art. 57 de la LHEP) en y ajoutant : "en particulier en ce qui concerne les actuels formateurs." La conseillère d'Etat Francine Jeanprêtre a répondu à cette proposition en ces termes : "Par rapport aux explications que je viens de donner quant au processus mis en place et qui a déjà abouti, je veux bien accepter la proposition de Mme Jaquet. Je ne dirai pas qu'elle enfonce une porte ouverte, mais elle vous donne en effet des garanties et elle ne nous gêne pas.". L'amendement a été adopté avec quelques avis contraires et absentions. Il a été repris aux art. 2 des lois modifiant la loi sur l'enseignement spécialisé, la loi sur la formation professionnelle et la loi appliquant la législation fédérale encourageant la gymnastique et les sports. Le mandat ainsi donné au Conseil d'Etat ne s'accompagnait donc d'aucune directive. Il se bornait en fait à rappeler à l'exécutif qu'au nombre des questions qui devaient faire l'objet de dispositions transitoires figurait le sort des collaborateurs des EFM. Le Conseil d'Etat a délégué à son tour au DFJ le soin de régler cette question (art. 5 de l'arrêté du 8 mai 2000 fixant l'entrée en vigueur de la LHEP).

Le recourant critique la légalité de ce procédé. A tort. Contre l'avis de la majorité de la doctrine, qui considère que la subdélégation d'une compétence législative doit être expressément autorisée par la norme qui fonde la compétence de l'autorité subdéléguante, le Tribunal fédéral s'est rangé à l'opinion du professeur Blaise Knapp, selon qui le problème de l'existence et de la forme de la sous-délégation en droit cantonal est régi par celui-ci, la clause de sous-délégation devant au surplus respecter les conditions posées par le Tribunal fédéral en matière de délégation législative (v. Précis de droit administratif, 4^èéd., Bâle et Francfort sur le Main, 1991, n. 347, p. 74). Savoir si et dans quelle mesure le législateur cantonal ou un organe qui lui est subordonné peut déléguer sa compétence normative à un autre organe, est une question qui relève essentiellement du droit constitutionnel cantonal, lequel ne contient souvent aucune réglementation expresse à ce sujet. Du point de vue du droit fédéral, la délégation de la compétence législative par le législateur cantonal à une autorité administrative est admissible, selon la jurisprudence, si elle n'est pas exclue par le droit cantonal, si elle est limitée à un domaine précis et si la loi contient elle-même les principes de la réglementation pour autant qu'elle touche gravement la situation juridique des citoyens (ATF 118 I a 245, consid. 3b, p. 247). Indépendamment de ces limites, ce qui est déterminant pour l'admissibilité de la subdélégation reste la répartition des compétences au sein de chaque canton; il faut en outre déterminer dans le cas particulier si la subdélégation en question est compatible avec la lettre et l'esprit de l'ensemble des dispositions correspondantes de rang supérieur (arrêt précité, p. 250-251).

Le droit vaudois n'exclut pas la délégation de compétences législatives. Au contraire, la nouvelle constitution du 14 avril 2003 la prévoit expressément (art. 120, al. 2, 1^ère phrase). Elle apparaît en l'espèce d'autant moins discutable que l'on reconnaît généralement à l'exécutif, même en l'absence d'une telle délégation, la compétence d'édicter une réglementation transitoire, tout au moins lorsque celle-ci n'impose pas de lourdes charges aux intéressés (v. ATF 127 II 209, c. 2a, p. 210). Quant à la compétence subdéléguée au DFJ de "fixer les modalités de transfert du personnel", elle n'apparaît guère critiquable non plus, dans la mesure où, en l'absence d'une disposition réglementaire le désignant expressément, le DFJ aurait de toute manière dû régler le sort des collaborateurs des EFM en sa qualité d'autorité de nomination. En d'autres termes, l'art. 5 de l'arrêté du 8 mai 2000 ne fait que rendre au DFJ une compétence qui aurait été la sienne sans l'amendement voté par le Grand Conseil à l'art. 2 des lois modifiant la loi scolaire, la loi sur l'enseignement spécialisé, la loi sur la formation professionnelle et la loi appliquant la législation fédérale encourageant la gymnastique et les sports. A moins de considérer que par cet amendement le Grand Conseil a voulu conférer au Conseil d'Etat la compétence exclusive de prendre des mesures transitoires concernant les formateurs en fonction dans les EFM, ce qui ne ressort nullement des débats, la compétence du DFJ pour régler cette question n'apparaît pas douteuse. Reste à examiner si l'usage qui en a été fait était conforme au statut ainsi qu'aux principes généraux de l'activité administrative.

5. On a vu que l'art. 88 du statut définissait en termes très généraux les obligations de l'autorité de nomination en cas de suppression de postes. Manifestement la procédure et les principes de sélection mis en place par la "charte de transfert" ne contrevenaient pas à cette disposition. Ils garantissaient au contraire aux formateurs des EFM leur transfert vers la HEP, un établissement d'enseignement ou une autre fonction (art. 5.1), le maintien de leur "niveau salarial nominal" et de leur traitement cotisant à la caisse de pensions de l'Etat de Vaud (art. 5.2). Le recourant ne prétend pas non plus qu'il contrevenait aux principes de l'intérêt public, de la proportionnalité, de la bonne foi et de l'égalité de traitement; il se borne à contester la mise au concours d'une première série de postes alors que le règlement de la HEP, du 2 juillet 2001, qui définit les titres exigés pour être professeur formateur, n'avait pas encore été adopté. Il critique en outre le défaut de motivation – dans un premier temps – de la décision écartant sa candidature, puis le bien-fondé des motifs invoqués ultérieurement par le DFJ à l'appui de cette décision.

a) Les qualifications qui allaient être exigées des professeurs formateurs de la HEP ont été annoncées, pour l'essentiel, dans l'exposé des motifs accompagnant le projet de LHEP déjà : "Le professeur formateur est titulaire d'un titre universitaire, assorti d'une formation complémentaire en sciences de l'éducation (par exemple, un diplôme d'enseignement ou une formation à la recherche), d'une certification en formation d'adultes ou une expérience jugée équivalente et d'une pratique professionnelle d'enseignement de 5 ans au moins." (BGC, février 2000, p. 7986). En vigueur depuis le 1^er août 2001, l'art. 93 du règlement d'application de la LHEP dispose :

"Les titres requis pour être candidat à une charge de professeur formateur sont :

licence ou doctorat dans le domaine d'enseignement visé ou titre jugé équivalent;

licence ou doctorat en sciences de l'éducation ou titre jugé équivalent.

Des compétences en sciences de l'éducation ou en didactique et en formation d'adultes sont exigées. Un complément de formation peut être demandé.

Une expérience, qualifiée et fondée sur un diplôme professionnel, de cinq ans au moins dans les secteurs de l'enseignement ou de la formation est en outre requise."

La "charte de transfert" est restée en deçà de ces exigences, se contentant "d'une formation universitaire de niveau licence" et admettant durant la période de transition que "les titres requis pour accéder à tel ou tel poste dans la HEP ne so[ie]nt pas nécessairement exigés comme des pré-requis au moment du transfert", mais qu'ils puissent être acquis postérieurement. Enfin, s'agissant plus spécialement du poste no 28 auquel le recourant était candidat (poste partiel de professeur formateur dans le domaine des activités artistiques et artisanales), le DFJ n'exigeait pas de titre universitaire, mais un brevet attestant une formation dans l'une des activités artisanales ou une attestation d'équivalence de titre délivrée par le département ou d'autres titres, ainsi qu'un brevet d'aptitude à l'enseignement. Les candidats au "1^er train" de postes de formateurs au sein de la HEP (dont on rappelle qu'ils faisaient l'objet d'un appel d'offres interne, réservé aux formateurs des EFM qui avaient manifesté leur intention d'être candidats à la HEP) n'ont ainsi subi aucun désavantage du fait que le règlement définissant plus précisément les titres exigés pour les fonctions en question n'avait pas encore été adopté. Dans ces conditions, et compte tenu de la nécessité de pourvoir lesdits postes avant que la HEP ne commence son activité en août 2001, la régularité de cette première mise au concours ne saurait être mise en cause.

b) Le droit d'être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst, implique pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision (ATF 126 I 97 consid. 2b p. 102). La motivation d'une décision est suffisante lorsque l'intéressé est mis en mesure d'en apprécier la portée et de la déférer à une instance supérieure en pleine connaissance de cause (ATF 122 IV 8 consid. 2c p. 14/ 15). Il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé son prononcé, sans qu'elle soit tenue de répondre à tous les arguments avancés (SJ 1994 p. 161, consid. 1b, p. 163). L'étendue de l'obligation de motiver dépend de la complexité de la cause à juger (ATF 111 Ia 2, consid. 4b p. 4; voir également ATF du 24 janvier 2002, 2P.256/2001; sur ces différents points voir en outre Michele Albertini, Der verfassungssmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Berne 2000, p. 400 ss).

Dépourvue de toute motivation, hormis une simple référence au préavis de la commission de sélection et à l'avis du conseil de direction de la HEP, la lettre du DFJ du 30 mars 2001 écartant la candidature du recourant ne satisfait manifestement pas à ces exigences minimums. Il ne s'ensuit pas pour autant que cette décision doive être annulée. Le recourant a en effet obtenu le 15 juin 2001 la communication écrite des motifs pour lesquels sa candidature n'avait pas été retenue, et le DFJ a confirmé ces motifs dans sa réponse du 27 juillet 2001. Le recourant a pu s'exprimer à leur sujet dans le cadre d'un second échange d'écritures, de sorte que, même s'ils ne lui étaient pas connus lors du dépôt de son recours, le vice de procédure que constituait cette absence de motivation ne lui aura finalement causé aucun préjudice et peut être considéré comme réparé (sur la question de la réparation des vices liés à la violation du droit d'être entendu, v. Lorenz Kneubühler, Gehörsverletzung und Heilung, ZBl 1998 p. 97 ss, spéc. 104).

c) Le recourant considère que les motifs invoqués par le DFJ manquaient de consistance et étaient formulés de manière trop vague pour qu'il puisse y répondre. Il s'étonne en particulier qu'on ait pu lui reprocher une insuffisance de "savoirs indispensables chez un professeur formateur", alors qu'il était maître de didactique de branches spéciales depuis 1980. Il s'interroge sur les "autres dimensions du domaine de formation" sur lesquels on lui reprochait son manque de réflexions et met en cause le peu de temps dont il a disposé lors de son entretien avec la commission de sélection pour exposer la manière dont il se projetait dans le nouveau contexte de formation que représente la HEP et faire état de sa réflexion pédagogique personnelle.

aa) Sur ce dernier point, le tribunal constate que les conditions de l'entretien étaient les mêmes pour tous les candidats, à qui elles avaient été communiquées par circulaire du 6 février 2001. Les candidats savaient ainsi que l'entretien, d'une durée de vingt minutes, porterait sur le dossier de candidature et le bilan personnel, ce dernier devant notamment être l'occasion pour le candidat de "tracer son profil en regard de celui du poste visé" et "de proposer son projet personnel quant aux missions retenues pour le poste en question" ; or ces éléments sont quasiment absents du document remis à la commission par le recourant. Les candidats étaient également invités à "indiquer les savoirs et savoir-faire personnels et professionnels majeurs qui [les] amenaient à s'engager sur le pont de la HEP et à participer au développement de cette nouvelle institution de formation des maîtres du degré tertiaire". Ce qu'il fallait comprendre par "savoirs et savoir-faire", qu'ils soient liés à la profession d'enseignant ou à l'activité de formateur, était décrit de manière détaillée dans l'annexe à la circulaire susmentionnée. Le recourant ne peut ainsi pas prétendre avoir ignoré quels étaient les savoirs attendus d'un professeur formateur de la HEP.

bb) Plus généralement le tribunal constate que l'évaluation des candidats a été confiée à un jury (commission de sélection) constitué de spécialistes de l'enseignement et de la formation des enseignants. Celui-ci a arrêté son choix, pour le poste No 28, en comparant sept dossiers de candidatures et après avoir eu un entretien de vingt minutes avec chacun des candidats. Il les a évalués en fonction de divers éléments d'appréciation, dont certains peuvent facilement faire l'objet de constatations objectives (titres professionnels, expérience acquise, formation continue, etc) et d'autres relèvent de facteurs beaucoup plus difficilement mesurables (aptitude à travailler en équipe, motivation, rayonnement personnel, etc.). On se trouve ainsi dans une situation proche de celle où le recours est dirigé contre le résultat d'un examen : faute de pouvoir reconstituer intégralement l'état de fait sur lequel repose la décision attaquée (ce qui supposerait un examen comparatif des postulations et l'audition de tous les candidats qui étaient en présence) et de posséder les connaissances spécifiques permettant d'en faire l'analyse, le tribunal ne saurait substituer son appréciation à celle de la commission pour déterminer si le candidat retenu était bien le plus adéquat pour le poste à pourvoir. Il peut, même sans base légale, restreindre son pouvoir d'examen sans violer la Constitution (v. ATF 106 Ia 1, c. 3c = JT 1982 I 227) et se bornera donc à vérifier en l'espèce que les dispositions légales et réglementaires applicables ont été respectées, que la procédure de nomination s'est déroulée de manière régulière et que la décision attaquée ne procède pas d'un excès ou d'un abus du large pouvoir d'appréciation qui doit être reconnu à la commission d'évaluation (dans ce sens v. ZBl 94 [1993] p. 18 in fine; Peter Hänni, Rechtsschutz gegen kantonale Entscheide in personalrechtlichen Streitigkeiten, in op. cit., p. 576-577, précité).

6. Hormis le grief d'absence de base légale, dont on a vu plus haut qu'il était mal fondé, le recourant ne remet pas en cause la procédure instituée par la "charte de transfert"; il ne prétend en particulier pas qu'elle violerait les principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité. Il ne prétend pas non plus que le processus de sélection des candidats aurait été entaché d'irrégularités et ne met pas en doute l'impartialité et l'objectivité des membres de la commission de sélection. Enfin il n'avance pas non plus le moindre fait qui pourrait donner à penser que celle-ci se serait laissé guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables. Il critique certes quelques-unes des appréciations émises sur ses aptitudes à occuper le poste mis au concours, mais sans apporter d'éléments qui donneraient à penser que le choix de la commission ne reposait pas sur des bases rationnelles et objectives.

Le tribunal n'a dès lors aucune raison de remettre en cause la décision du DFJ, qui n'a fait que se conformer au préavis de la commission en écartant la candidature du recourant.

7. Suivant la pratique du tribunal en matière de contentieux de la fonction publique (décision de la Cour plénière du 30 juin 2000), il ne sera pas prélevé d'émolument bien que le recours doive être rejeté.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Département de la formation et de la jeunesse du 30 mars 2001 écartant la candidature de X.________ à un poste de formateur dans la Haute Ecole Pédagogique vaudoise (HEP), est confirmée.

III. Le présent arrêt est rendu sans frais ni dépens.

gz/Lausanne, le 8 juillet 2004

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.