CANTON DE VAUD
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
A R R E T
du 23 septembre 2005
sur le recours interjeté par le consortium X.________________, représenté par l'avocat Philippe Jaton, à Lausanne,
contre
la décision du 28 juin 2001 de la Municipalité de Payerne, représentée par l'avocat Philippe-Edouard Journot, à Lausanne, adjugeant à des tiers les travaux de génie civil relatifs à l’aménagement des aéropôles I et II, 1ère étape.
* * * * * * * * * * * * * * * *
Composition de la section: M. Vincent Pelet, président; M. Edmond C. de Braun et M. Jacques Monod, assesseurs. Greffier : M. Guy van Ruymbeke
Vu les faits suivants:
A. Y.________________ est une entreprise active dans le domaine des travaux des secteurs bâtiments et travaux publics. Cette société, dont le siège est à Berne, a une succursale à ***************.
Z.________________, dont le siège est à ****************, est active dans le domaine de la location de machines de chantier, de la réalisation de travaux publics et dans le commerce de matériaux de construction.
Dans le cadre du marché en cause, ces deux entreprises se sont associées sous la désignation de Consortium X.________________ (ci-après : le consortium ou le recourant).
B. Le 20 mars 2001, la Municipalité de Payerne a fait publier dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud un appel d'offres public pour des travaux de génie civil relatifs à l’aménagement « des Aéropôles I et II - 1ère étape » au lieu-dit « Les Avanturies ».
Les principaux points de cette publication sont les suivants :
« (…)
2. Type de procédure
Ouverte.
(…)
4. Objet et importance du marché
Travaux de génie civil nécessaires à l'équipement de la première
étape de l'aménagement des Aéropôles I et II, à savoir :
- Remblayage général de parcelles
avec fourniture de matériaux (volume de remblais de 80'000 m3).
- Construction de route, taxiway et tarmac (surface de 13'000 m2).
- Construction de bassins de rétention d'eau de pluie.
- Construction de caniveaux à ciel ouvert pour les eaux claires
(longueur de 2300 m1).
- Travaux de génie civil en relation avec la pose de divers
fluides.
Une attribution partielle ou par lots est réservée.
5. Délai d'exécution
Début des travaux : mai 2001
Fin des travaux de la première étape : été 2002.
(...)
10. Validité des offres
Les offres déposées restent valables jusqu'au 30 octobre 2001.
11. Exigences requises
Les entreprises fourniront les documents suivants au moment du
dépôt de l'offre :
- extrait du Registre du
commerce;
- extrait du Registre des poursuites et faillites;
- attestation de paiement des cotisations sociales;
- attestation de paiement des impôts;
- déclaration portant sur les ressources humaines et les moyens
techniques à disposition pour exécuter le travail prévu;
- garanties quant à la fourniture des matériaux en volume et en
qualité;
- liste succincte des principales réalisations similaires
effectuées ces cinq dernières années;
12. Critères d'adjudication
Les motifs d'exclusion prévus à l'article 33 du RMP sont
appliquées :
Les critères intervenant lors du choix de l'adjudicataire, précisés dans le cahier des charges sont :
- aptitude et qualification du
soumissionnaire;
- expérience dans les genres des travaux à exécuter;
- garanties données quant à la fourniture des matériaux en volume
et en qualité;
- montant de l'offre et conditions de paiement;
- disponibilité en personnel et en équipement;
- solidité financière et garanties offertes par le soumissionnaire.
13. Négociations
Aucune négociation sur les prix ne sera engagée après le dépôt
des offres sauf modification de la soumission.
14. Demande de renseignements
Les renseignements complémentaires peuvent être demandés au groupement
des ingénieurs AERO-POOL p.a.A.________________ et associés Payerne
SAjusqu'au 6 avril 2001.
Les réponses seront transmises à tous les soumissionnaires jusqu'au 17 avril 2001.
15. Ouverture des offres
L'ouverture des offres ne sera pas publique.
Un procès-verbal d'adjudication est envoyé à tous les soumissionnaires. »
Cet appel d'offres a également été publié (mais pas à l’initiative de l’autorité adjudicatrice) dans le journal suisse des entrepreneurs du 22 mars 2001 où il figure sous une forme simplifiée, ne comprenant notamment pas les points 11, 12 et 13 ci-dessus. Il ressortira de l’instruction qui suivra que le consortium recourant n’a pris connaissance de l’appel d’offres que sous cette forme simplifiée.
C. La municipalité avait préalablement mandaté un consortium de bureaux d’ingénieurs, groupés sous la désignation d'Aéro-pool, pour assister le maître de l’ouvrage sur le plan technique et administratif. Le recourant s’est manifesté, ainsi que 30 autres entreprises ou groupes d'entreprises, auprès d'Aéro-pool dans les forme et délai prescrits ; tous ont reçu les documents de soumission par un courrier du 28 mars 2001 qui mentionne notamment ceci :
« Suite à la parution dans la FAO VAUD du 20 mars 2001 et à votre inscription avec justificatif du paiement, nous vous remettons ci-joint les documents de soumission. ».
Ces documents exposent que le marché en question est composé de trois lots distincts pouvant éventuellement se regrouper. Il s'agit du lot A (aménagements hors zone ), du lot B ( aéropôle I - aménagements première étape ) et du lot C ( aéropôle II - aménagements première étape), décrits (p. 8 s.) comme il suit :
Lot A : Installations de chantier nécessaires à l'exécution du lot, aménagement de la route de Morens depuis l'extrémité ouest du passage sur AR jusqu'au fossé Neuf, piste de rollers depuis la route principale d'accès à aéropôle II jusqu'au fossé des Avanturies, station d'aspiration et de refoulement ( STAP ), liaison STEP de Payerne - station d'aspiration et de refoulement construite dans aéropôle II.
Lot B : Installations de chantier nécessaires à l'exécution du lot, route d'accès le long de la propriété de Belle-Ferme, Taxiway, pont sur Fossé Neuf, Tarmac nord, y compris bassins de rétention, prolongation du taxiway, remblayage de la parcelle "a", remblayage de la parcelle "b", remblayage de la parcelle "c" y compris bassins de rétention, remblayage de la parcelle "d", caniveaux et collecteur EC, fouilles pour les services.
Lot C : Installations de chantier nécessaires à l’exécution du lot, routes d'accès principale et secondaire, remblayage des parcelles "e" et "g", y compris bassins de rétention, remblayage des parcelles "f" et "h", remblayage des caniveaux et des fouilles pour les services.
Les documents de soumission comprenaient un premier cahier relatif aux généralités, avec un descriptif des travaux, les conditions générales et particulières, un tableau récapitulatif et des annexes (plans et coupes) et, en outre, un cahier spécial pour chacune des soumissions concernant les lots A, B, et C.
Au chapitre des généralités figurent les critères d’adjudication, leur mode d’évaluation et les facteurs de pondération. Ces derniers sont identiques pour les lots A, B et C, à l’exception du critère 3 « garanties et fournitures des matériaux en volume et en qualité », pourvu d’un facteur 1 pour le lot A, et 20 pour les lots B et C, ainsi que cela résulte des tableaux présentés en p. 5 des documents comme il suit :
« CRITERES D'ADJUDICATION
Les offres seront évaluées en appliquant les critères suivants :
Evaluation qualitative pour lot A
|
|
|
|
Total |
||
|
|
Insuffisant |
Moyen |
Bon |
|
|
|
Aptitude et qualification du soumissionnaire |
0 |
1 |
2 |
5 |
|
|
Expérience dans les genres de travaux à exécuter |
0 |
1 |
2 |
5 |
|
|
Garanties de fourniture des matériaux en volume et qualité |
0 |
1 |
2 |
1 |
|
|
Disponibilité en personnel et en équipement |
0 |
1 |
2 |
5 |
|
|
Solidité financière et garanties offertes |
0 |
1 |
2 |
5 |
|
|
Total |
|
|
|
|
|
Evaluation qualitative pour lots B et C
Le tableau présenté pour le lot A vaut pour les lots B et C, à l’exception du critère « garanties de fourniture des matériaux » :
|
|
|
|
Total |
||
|
|
Insuffisant |
Moyen |
Bon |
|
|
|
Garanties de fourniture des matériaux en volume et qualité |
0 |
1 |
2 |
20 |
|
« Evaluation quantitative pour lots A-B-C
|
Offre la plus basse |
80 points |
|
Autres offres |
80 points - 1 point par supplément de prix 1 % par
rapport à l'offre la plus |
Les points obtenus dans l'évaluation qualitative et les points obtenus dans l'évaluation quantitative sont additionnés.
L'entreprise adjudicataire est l'entreprise obtenant le maximum de points.
Un classement est établi pour chaque possibilité d'adjudication prévue dans le tableau récapitulatif. »
Le maximum de points additionnés s’élève ainsi à 122 pour le lot A et à 160 pour chacun des lots B et C. Selon le tableau récapitulatif « série de prix » annexé aux documents de soumission, toutes les combinaisons d’adjudication des lots étaient envisagées, soit A, B et C séparément ou ensemble, ou encore regroupés en 2 lots (A + B) et C, (A + C) et B, (C + B) et A, avec une rubrique « moins-value sur installation pour adjudications groupées »
Il convient de préciser encore ici que les documents de soumission n’énoncent pas à nouveau la liste des documents à fournir figurant au point 11 de l'appel d'offres ci-dessus.
D. Par courrier daté du 30 avril 2001, le consortium recourant a fait parvenir au greffe municipal de Payerne ses offres pour les trois lots. Cette offre contient une analyse granulométrique dont il convient de préciser qu’elle n'était pas exigée par les documents de soumission.
La lettre d'accompagnement, datée du 30 avril 2001 (reçue le 1er mai d'après le timbre du greffe), mentionne sous annexe(s): « attestations », mais ne figurent au dossier que trois attestations (caisse de compensation pour chacun des membres du consortium et CNA pour l’un d’eux). Il a été admis lors de l'audience que les autres attestations requises manquaient ; elles seront fournies en cours de procédure, en annexe au mémoire du 27 août 2001.
Sept autres entreprises, ou groupes d'entreprises, ont déposé des offres en temps utile.
L'ouverture des offres a eu lieu le 30 avril 2001, en présence notamment de l’ingénieur A.________________, d'AERO-POOL. Des tableaux comparatifs ont été immédiatement remplis (et signés) pour chaque lot et groupe de lots. Il en ressort que le consortium recourant a présenté l’offre financièrement la plus intéressante pour les lots B, C (4'067'031 fr.) et les groupes de lots A + B (6'200'004 fr.), A + C, B + C, et A + B + C.
Sur la base des offres des soumissions, Aéro-pool a préparé un document à l’attention de la commune, intitulé « analyse des soumissions, entreprises de génie civil », daté du 5 juin 2001 (pièce 7 de l’intimé). Il ressort des débats de l'audience qu’il a été établi alors un document manuscrit qui n'a été dactylographié qu’ultérieurement avec la mention de la date du document manuscrit.
Selon ce rapport d’analyse des soumissions établi par Aéro-Pool, afin de mieux cerner l’influence du coût (fournitures et mise en place) des matériaux d’apport sur le coût total des travaux, quatre hypothèses ont été simulées :
« - fourniture de tous les matériaux par l’entreprise (scénario mis en soumission)
- fourniture de 50 % des matériaux par l’entreprise (solde fourni par la commune et mis en place par l’entreprise adjudicataire)
- fourniture de 33 % (un tiers) des matériaux par l’entreprise (solde fourni par la commune et mis en place par l’entreprise adjudicataire)
- matériaux entièrement fournis par la commune et mis en place par l’entreprise adjudicataire.
Ces différentes simulations sont représentées sous forme graphique (…) donnant le coût total net HT des travaux en fonction du pourcentage des matériaux fournis par les entreprises. On constate un croisement légèrement au-dessus de la valeur 50 % entre les lignes du consortium recourant et du consortium II. Cela signifie que si la moitié des matériaux environ ou plus est fournie par la commune, l’offre du consortium II est la plus économique ».
Au chapitre de l’évaluation qualitative, il est précisé en préambule que l’évaluation a été réalisée en comparant les différentes offres entre elles, les notes attribuées n’étant pas à interpréter en valeurs absolues, mais en valeurs comparatives sur l’ensemble des offres.
L’analyse définit ensuite les différents critères :
« 5.2 Critère 1 : Aptitude et qualification du soumissionnaire
Par ce critère est évaluée l’aptitude de l’entreprise à réaliser de tels travaux du point de vue de sa structure, de son organisation, de sa taille, de son effectif et de ses équipements. L’entreprise doit disposer du personnel qualifié pour mener à bien un chantier de cette envergure, notamment en ce qui concerne les cadres et les chefs de chantier. Les entreprises titulaires d’un certificat d’assurance qualité (ISO 9001) sont avantagées.
5.3 Critère 2 : Expérience dans les travaux à exécuter
Par ce critère est appréciée l’expérience et les références dans des travaux de même nature à savoir réalisation de pistes d’aéroport, d’importants travaux routiers et d’importants mouvements de matériaux.
5.4 Critère 3 : Garanties de fourniture de matériaux et volume de qualité
Par ce critère est notée d’une part la capacité de l’entreprise à fournir les volumes de matériaux nécessaires (environ 250'000 m3) et d’autre part la qualité, la constance et la provenance des matériaux fournis. La nature des matériaux et les adéquations aux exigences demandées sont évaluées sur la base des courbes granulométriques fournies.
(…)
5.5 Critère 4 : Disponibilité en personnel et en équipement
Par ce critère est évalué la disponibilité du personnel clef, l’affectation des responsables, l’organisation prévue et l’étendue du parc de machines mise à disposition par l’entreprise.
5.6 Critère 5 : Solidité financière et garanties offertes
Par ce critère est jugé la solidité financière de l’entreprise sur la base des attestations fournies (preuves de paiement des impôts et charges diverses), des documents précisant la structure financière, l’existence de fonds propres et des garanties fournies par l’organe de révision.»
En relevant les données relatives aux lots A et B groupés, puis C, pour le consortium recourant et le meilleur des soumissionnaires, on obtient :
pour les lots A et B :
|
|
évaluation quantitative |
évaluation qualitative |
synthèse |
rang |
|
consortium II |
73,84 |
73,43 |
147,27 |
1 |
|
recourant |
80 |
36,73 |
116,73 |
4 |
pour le lot C :
|
|
évaluation quantitative |
évaluation qualitative |
synthèse |
rang |
|
consortium III |
67,25 |
80 |
147,25 |
1 |
|
recourant |
80 |
40 |
120 |
4 |
Ce même 5 juin 2001, la municipalité a tenu une séance relatée dans un procès-verbal dont un extrait le passage suivant :
« En début de séance, la municipalité reçoit les ingénieurs A.________________, B.________________ et C.________________ pour une présentation du comparatif des offres reçues en vue des travaux d'aménagement des Aéropôles. Cette présentation est faite en présence de M. D.________________, ingénieur chef du service des travaux, mais en l'absence du municipal des finances qui est employé d'une des sociétés soumissionnaires. Les ingénieurs exposent l'évaluation quantitative et qualitative qui a été faite des différentes offres reçues, sur la base de la grille d'évaluation de la page 5 du cahier intitulé "soumissions - généralités". Au vu des résultats obtenus, ils recommandent d'adjuger les travaux au consortium II. Le détail de la présentation faite par ces ingénieurs figure dans le rapport d'analyses des soumissions qu'ils ont rédigé et qui sera versé au dossier. Après avoir pris congé d'eux, la municipalité poursuit l'étude de ces offres et parvient à la conclusion qu'il serait souhaitable de faire un partage des lots. Finalement, elle décide d'attribuer les lots A et B au consortium proposé par les ingénieurs, pour un montant total TTC de 6'581'000 francs, alors que le lot C serait adjugé au consortium III pour un montant total TTC de 4'585'000 francs. Cette décision va être communiquée aux ingénieurs afin qu'ils puissent contacter les associations d'entreprises choisies dans le but de régler les derniers détails (programme des travaux, garantie financière, etc.) »
Il a été confirmé en cours d'audience que la décision de la municipalité a bien été prise le jour même, et qu'elle était irrévocable, bien qu'elle n'ait été communiquée qu’ultérieurement aux soumissionnaires.
Le 11 juin 2001, l’ingénieur A.________________ (Aéro-Pool) a écrit aux deux soumissionnaires « retenus » pour les inviter à préciser certains points, ayant trait notamment à la fourniture, ainsi qu’aux conditions de reprise de la terre végétale en excédent, et pour leur demander de fournir une garantie bancaire payable à première réquisition correspondant au 5 % du montant hors taxe des travaux qui seraient à adjuger.
La correspondance du 11 juin 2001 adressée aux deux soumissionnaires « retenus » mentionne : « Nous vous remettons une liste de questions qui seront soulevées lors de la séance de travail du 13 juin, étant précisé qu'une adjudication à votre groupe des lots A et B (respectivement C) pourrait être envisagée. »
Deux séances de « clarification » ont été organisées le 13 juin 2001 avec ces groupes d'entreprises. Il ressort des deux procès-verbaux de ces séances notamment ce qui suit :
« M. C.________________précise que cette séance permettra à la municipalité de progresser dans la préparation des adjudications, celles-ci ne devenant effectives qu'après l'obtention du permis de construire et respect du délai de recours ».
Au cours de ces séances, les deux groupes d'entreprises ont déposé des réponses écrites aux questions qui leur avaient été posées.
Respectivement les 18 et 26 juin 2001, les adjudicataires pressentis ont communiqué à Aéro-pool les courbes de granulométrie des matériaux de remblais qui seraient utilisés sur le chantier.
E. Le 28 juin 2001, l'adjudicatrice a notifié au recourant la décision suivante :
"(...)
« Nous avons le regret de vous informer que, sur la base des critères annoncés, votre offre n'a pas été retenue par notre autorité dans sa séance du 5 juin 2001.
L'adjudication des travaux a été confirmée aux entreprises suivantes :
Lots A et B (HT) offre
la plus basse : fr. 5'762'085.75
offre la plus haute : fr. 9'484'864.--
offre retenue : fr. 6'116'760.05
Consortium II
Lot C (HT) offre
la plus basse : fr. 3'779'768.95
offre la plus haute : fr. 6'651'848.--
offre retenue : fr. 4'261'726.05
Consortium III
Voie de recours : délai de 10 jours à partir de la date d'envoi de cet avis auprès du Tribunal administratif, avenue Eugène-Rambert 15, 1014 Lausanne.
A toutes fins utiles, nous vous transmettons, en annexe, la notification de votre offre sur la base des critères annoncés. (...) »
F. Le 9 Juillet 2001, X.________________ ont recouru contre la décision précitée. Les deux sociétés concluent principalement à sa réforme en ce sens que la totalité des travaux soumissionnés leur soit adjugée. Subsidiairement, elles concluent à l'annulation de la décision querellée et plus subsidiairement encore à ce que l'illicéité de la décision soit constatée.
Par décision du 10 juillet 2001, le juge instructeur saisi du dossier a octroyé à titre préprovisionnel l'effet suspensif au recours, effet confirmé par décision provisionnelle du 29 octobre 2001.
Un document établi le 24 juillet 2001 par la commune de Payerne, intitulé « Analyse des soumissions, entreprises de génie civil, détail de notation des critères » a été produit en cours de procédure. Cette pièce donne le détail de la calculation de l'évaluation qualitative des soumissions. En bref, il ressort de cette analyse que le recourant s’est vu doter de 0.5 point pour les critères aptitude et qualification, expérience, personnel et équipement, garanties financières, précisément en raison du manque de documentation fournie. L'ensemble des tableaux présentés peut dès lors être résumé en un seul tableau comme il suit :
|
|
Aptitude + qualification |
Expérience |
Matériaux |
Personnel + équipement |
Garantie financière |
|
consortium recourant |
|
|
|
|
|
|
Consortium II |
|
|
|
|
|
|
Consortium III |
2.0 |
2.0 |
2.0 |
2.0 |
2.0 |
G. Les entreprises adjudicataires se sont déterminées respectivement le 27 juillet 2001 et le 2 août 2001, pour conclure au rejet du recours et à la levée de l’effet suspensif.
Dans sa réponse du 9 août 2001, l’autorité intimée a conclu également au rejet des conclusions au fond du recourant, ainsi qu'à la levée de l'effet suspensif.
Le recourant a déposé le 27 août 2001 un mémoire complémentaire, confirmant les conclusions prises le 9 juillet 2001 et produit notamment en annexe les attestations concernant chacun des membres du consortium, requises sous chiffre 11 de l’appel d’offres.
L’intimée a déposé un mémoire-duplique le 4 octobre 2001, sur lequel le recourant s’est encore déterminé le 10 octobre 2001.
H. Le Tribunal administratif a tenu audience le 20 décembre 2001. Les parties ont reçu copie du procès-verbal et le compte-rendu de l’audience ; le dispositif de l’arrêt leur a été notifié le 9 janvier 2002. Intimée et recourant ont fait savoir au tribunal qu’ils renonçaient à la notification des considérants de l’arrêt.
Considérant en droit:
1. Le recours, déposé le 9 juillet 2001 soit dans le délai de 10 jours prévu à l'art. 10 al. 2 de la loi vaudoise sur les marchés publics (ci-après LVMP) est recevable en la forme.
2. a) La décision attaquée indique de manière erronée que le délai de recours, de dix jours, part de la date de l'envoi et non dès sa notification. Le recourant, qui relève ce point à juste titre, n’a toutefois subi aucun préjudice du fait de cette irrégularité.
b) Egalement quant à la forme, le recourant, invoque les art. 13 al. 1 lettre h de l'accord intercantonal sur les marchés publics (ci-après AIMP ; RS 172.056.4) et 8 al. 1 lettre g LVMP pour reprocher à l’autorité intimée de ne pas avoir rendu une décision à tout le moins « sommairement motivée »: à la lecture du document reçu, le recourant comprend seulement qu'en raison d'une « appréciation inconnue », il n'a pas obtenu le plus de points en offrant les prix les plus bas.
La décision querellée mentionne le fait que l'offre du recourant n'a pas été retenue et indique l'offre la plus basse et l'offre la plus élevée pour chaque marché, ainsi que le montant de l'offre retenue et le nom des adjudicataires. Un tableau annexé expose en outre les points obtenus pour chaque critère par le recourant et par les adjudicataires. Ce tableau, mis en relation avec les données figurant dans les documents de soumission, permettait aisément au recourant de comprendre sur quels critères et dans quelle mesure il avait été moins bien noté. En l’occurrence, une telle motivation satisfait aux conditions de la loi ; le recourant aurait d’ailleurs pu demander une motivation plus complète.
c) Le recourant fait ensuite valoir que les critères d'adjudication mentionnés dans les documents de soumission ne sont pas suffisamment précis pour permettre aux entreprises intéressées de savoir comment l'adjudicatrice appréciera les critères. Nulle part - relève-t-il - ne figurent des sous-critères ou des éléments d’appréciation permettant de comprendre sur quoi se fonde l’évaluation qualitative du pouvoir adjudicateur. Au surplus, les critères d’adjudication n’ont pas le poids qui résulte de leur ordre de présentation annoncé dans l’appel d’offre, cela contrairement à l’art. 38 al. 2 RMP.
La jurisprudence a constamment rappelé qu'il incombait au pouvoir adjudicateur d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend appliquer par ordre d'importance, ainsi que, le cas échéant, les facteurs de pondération éventuels et d'en communiquer le contenu aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres (pour la jurisprudence du Tribunal fédéral, v. ATF 125 II 86, cons. 7c, pp. 100-101; en outre ATF non publié du 2 mars 2000, 2P.274/1999, Groupement d'entreprises X c/ Groupement d'entreprises Y, Conseil d'Etat et TA TG, rés. in SJ 2000 I 546-547 ; pour le Tribunal administratif, v. les arrêts GE 2003/0117 du 20 avril 2004, GE 2003/0039 du 4 juillet 2003, GE 2003/0018 du 27 mai 2003, GE 2002/0009 du 4 juin 2002; 2000/0165 du 17 avril 2001; 2000/0091 du 4 octobre 2000; GE 2000/0039 du 5 juillet 2000).
Dans un arrêt plus récent, le Tribunal fédéral a fixé à cet égard deux règles dont l'inobservance suffit à rendre la procédure suivie non compatible avec le principe de transparence : d'une part, lorsque le pouvoir adjudicateur a arrêté à l'avance une grille de pondération pour chacune des prestations attendues dans le cadre de l'adjudication, elle doit en donner connaissance aux candidats; d'autre part, il lui est interdit à l'issue de la publication de cette grille ou, au plus tard, lorsque les offres sont rentrées, de modifier le poids qu'elle a accordé aux différents critères d'adjudication, de telle sorte que le résultat final apparaisse comme manipulé (ATF non publié du 24 août 2001, 2P.299/2000, cité par Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, in DC 2002 p. 3 et ss, not. 9, lequel relève à juste titre que ce dernier arrêt est la marque d'une évolution plus stricte).
En l’espèce, l’appel d’offres annonçait que les critères d’adjudication seraient précisés dans le cahier des charges (les documents de soumission). On notera à ce propos que l’on ne pouvait attendre des soumissionnaires (contrairement à ce que semble soutenir l’intimée) qu’ils saisissent le tribunal dès la publication de l’appel d’offres s’ils entendaient contester les critères annoncés ; en effet, les documents de soumission ne constituent pas une décision sujette à recours (Poltier, in RDAF 2000, 297, spéc. p. 320 ; art. 43 RMP).
Les documents de soumission, au chapitre des généralités (p. 5) rappellent les critères posés, exposent le système de notation et leur pondération. Les critères énoncés sont si usuels en procédure de marché public qu’on ne saurait considérer qu’ils manquaient de précision. Le candidat intéressé, qui se référait à l’appel d’offres et aux documents de soumission, devait nécessairement en conclure que ces critères seraient appréciés sur la base des pièces requises sous chiffre 11 de l’appel d’offres (pièces d’ailleurs énoncées à l’annexe 3 RMP).
Enfin, l’ordre annoncé dans l’appel d’offres importe peu quand les critères sont exposés dans les documents de soumission, avec leur facteur de pondération. Le principe de transparence, qui veut que les soumissionnaires soient précisément informés sur les conditions du marché avant qu’ils ne déposent leurs offres, est ici clairement respecté.
3. Sur le plan matériel, le recourant critique l’appréciation des critères qualitatifs qui aurait été effectuée de manière choquante et donc arbitraire par l’autorité intimée.
Le premier et principal grief porte sur le critère n° 3 : « garanties de fourniture des matériaux en volume et en quantité ».
Ce critère - noté 1 à 3 - est doté d’un coefficient de pondération égal à 1 pour le lot A, à 20 pour les lots B et C. Il ressort en effet du rapport d’analyse « détails de notation des critères » du 24 juillet 2001 (pièce 8 de l’intimée) que le critère est presque négligeable pour le lot A, qui requiert très peu de matériaux à fournir. Sur ce critère, le recourant a obtenu la note 1,5 (sur 2), ce qui représente 1,5 et 30 points, respectivement pour le lot A d’une part et pour les lots B et C d’autre part.
Sur cette question de matériaux, les documents de soumission au chapitre « principes généraux de construction des équipements » (p. 7) contiennent deux précisions :
« Remblayage général sous les zones de routes et taxiway avec des matériaux fournis par l’entrepreneur, y compris mise en place par couches, réglage grossier, compactage, garantissant un ME minimum de 20'000 KN/M2 ».
« Remblayage général des parcelles à construire avec des matériaux fournis par l’entrepreneur. Le maître de l’ouvrage se réserve la possibilité de fournir à pied d’œuvre ou au dépôt intermédiaire des matériaux de remblayage dont les caractéristiques doivent être acceptés par le soumissionnaire. Mis en place par couches, ces matériaux doivent garantir un ME de 20'000 KN/M2 ». (cf. en outre p. 23, conditions particulières, chiffre 2.706).
Le recourant a produit avec son offre quatre courbes de granulométrie. En page 4 du premier document de soumission (généralités), les deux adjudicataires ont désigné la provenance des matériaux de remblai fournis.
Le consortium II, adjudicataire des lots A et B a précisé dans son dossier : « moraine de découverte de gravière, en provenance de la gravière d’************* », et joint une courbe de granulométrie. L’adjudicataire du lot C, sans produire de courbe, a précisé en outre les caractéristiques des matériaux (généralités, p. 4 ; dossier technique, litt. f) :
« Comme déjà précisé dans les "conditions particulières" (page 4), les matériaux proposés ont les caractéristiques suivantes :
- sablonneux - graveleux
- morainique
- mollassique
Le volume que nous mettons à disposition est d'environ 260'000 m3 (théorique),
tel que demandé en soumission. »
Ces informations pouvaient suffire - dans un premier temps - aux auteurs du rapport d’analyse des soumissions du 5 juin 2001 pour comparer la nature des matériaux proposés et pour péjorer de 0,5 point l’offre du recourant par rapport à celle des adjudicataires. Le rapport s’explique sur cette différence comme il suit :
Le recourant « fournit des matériaux fins à très fins qui peuvent être mis en place en respectant les exigences fixées dans la soumission. Ces matériaux fins présentent toutefois certains inconvénients que n'ont pas les matériaux plus graveleux offerts par » les adjudicataires :
° « sensibilité plus grande aux variations de teneur en eau qui peuvent entraîner des difficultés de compactage
° surface difficilement praticable en cas de pluie, pouvant nécessiter un raclage supplémentaire, donc des coûts supplémentaires non prévus
° ravinement en cas de forte pluie
° entraînement de matériaux fins en cas de vent ou de ruissellement avec risque de colmatage des caniveaux, des drainages, des fossés voire des champs voisins
° remontée capillaire dans le remblai »
On ne saurait tenir grief à l’autorité intimée d’avoir fait sienne une telle analyse. Au demeurant, l’intimée s’est expliquée sur les séances de clarification tenues avec les adjudicataires après la décision d’adjuger les travaux, mais avant sa notification aux intéressés. Peu importe dès lors que l’analyse des soumissions du 24 juillet 2001 - « détail des notations des critères » - prenne en compte les courbes de granulométrie fournies par les adjudicataires pour les comparer à celles du recourant. Cette nouvelle analyse n’a fait que confirmer les caractéristiques annoncées par les uns et les autres et conforter ainsi les résultats de la première analyse du 5 juin 2001.
4. Sur les quatre autres critères restant - « aptitudes et qualifications du soumissionnaire, expérience dans les genres de travaux à exécuter, disponibilité en personnel et en équipement, solidité financière et garanties offertes par le soumissionnaire » - le recourant a obtenu pour chacun la note de 0,5 soit 2,5 points (avec un facteur de pondération de 5). Il s’en étonne, en rappelant que les deux sociétés membres du consortium sont très connues, notamment de l’autorité intimée, qu’elles ont déjà travaillé sur de très importants projets, concernant en particulier des pistes d’aéroport.
Plus précisément, le recourant expose que les entreprises qui le constituent ont leur siège principal hors du canton. Elles n’ont pas pris connaissance de l’appel d’offre publié dans la Feuille des avis officiels, mais dans une forme résumée parue dans le Journal suisse des entrepreneurs JSE. Or, les documents de soumission ne rappellent pas la liste des documents requis. De l’avis du recourant, si le pouvoir adjudicateur ne publiait pas les conditions du marché dans un organe plus large que la Feuille des avis officiels (cf. art. 13 al. 1 RMP), au moins pouvait-il les citer intégralement dans les documents de soumission ; cette exigence paraîtrait en l’occurrence d’autant plus indispensable que l’évaluation qualitative était basée sur les documents soumis à l’appui de la soumission et non pas sur la seule réputation de l’entreprise (comme on le lit dans le rapport « détail de notation des critères » du 24 juillet 2001, p. 3).
On observe en l’espèce une certaine confusion entre les conditions d’admission, les critères d’aptitude et les critères d’adjudication, dont la doctrine recommande qu’ils soient soigneusement distingués (Rodondi, les critères d’aptitude et les critères d’adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF 2001, chiffre I p. 387,spéc. 391 ss), même en procédure ouverte (Rodondi, op. cit., p. 412 ; cf en outre sur ces questions les références citées in GE 2001.0122 du 7 mai 2002, consid. 5, p. 14). L’appel d’offres énonce (sous chiffre 11) une liste de documents à produire, sur le modèle de l’annexe 3 du RMP : extraits (registre du commerce et registre des poursuites et faillites) et attestations (preuve du paiement des cotisations sociales et des impôts), mais aussi des pièces à l’appui de certains des critères d’aptitude et d’adjudication annoncés plus loin (déclaration sur les ressources humaines et les moyens techniques, garanties quant à la fourniture des matériaux, liste succincte des principales réalisations similaires effectuées dans les 5 dernières années). L’appel d’offres annonce ensuite d’ores et déjà les « critères d’adjudication » (ou plus exactement d’aptitude et d’adjudication) qui seront rappelés dans les documents de soumission. La lecture comparée de l’appel d’offres et du cahier général montre bien que les documents requis ne sauraient suffire. Et l’on peut s’étonner, comme le fait le recourant, que la liste des pièces requises ne soit ni rappelée, ni surtout complétée dans les documents de soumission. C’est d’autant plus surprenant que les documents de soumission (cahier général, p. 12, chiffre 2.6) se bornent à exiger les attestations de paiement des cotisations sociales. Partant de ce constat, le recourant fait valoir pour l’essentiel deux griefs.
5. Le premier grief concerne la méthode suivie par l’autorité intimée : l’entreprise écartée pour défaut d’aptitude devait le savoir tout de suite pour être en mesure de soumissionner ailleurs le cas échéant et non pas seulement après la phase d’adjudication ; si on laisse le choix au pouvoir adjudicateur de classer les critères autrement que dans la loi, plaide le recourant, on arrive précisément à des situations où le soumissionnaire, comme en l’espèce, se voit reprocher une prétendue inaptitude après la phase d’adjudication, alors même que son offre a été examinée complètement ; c’est dire que, même sans recours contre l’appel d’offres, le système adopté serait nul, parce que contraire au principe de la transparence.
Selon la jurisprudence de la Commission fédérale de recours, le pouvoir adjudicateur a le choix, en règle générale, de rendre une décision expresse d’exclusion ou au contraire d’écarter celle-ci implicitement dans le cadre d’une décision accordant le marché à un autre soumissionnaire (voir, entre autres, DC 2000, 124 s., S 30 et note de Denis Esseiva, ainsi que les références citées par cet auteur).
Le Tribunal administratif s’est rallié à cette solution, en relevant que dans la pratique, les pouvoirs adjudicateurs distinguent rarement de manière rigide une phase dans laquelle ils désignent les candidats ou les offres exclus et celle où ils rendent des décisions de sélection ou d’adjudication (voir GE 2003.0111 du 20 février 2004 et les références citées, en particulier GE 2000.0039 du 5 juillet 2000). Dans le cas d’espèce jugé en 2004 (GE 2003.0111), le tribunal a tenu pour admissible le procédé adopté par le pouvoir adjudicateur qui justifie sa décision par une substitution de motifs, sur la base de l’art. 33 litt. k RMP. Le candidat ainsi évincé doit avoir la faculté de se déterminer sur ces nouveaux motifs dans le cadre d’un mémoire complémentaire ou, de manière plus générale, dans la suite de l’instruction. Mais, si une telle exclusion apparaît bien fondée, il en découle que le soumissionnaire concerné n’est plus en mesure d’obtenir l’adjudication, de sorte qu’il n’a pas qualité pour contester la décision d’adjudication (GE 2003.111, p. 7).
Dans la règle, le dépôt d’une offre complète - c’est-à-dire accompagnée du dossier des pièces requises par les documents d’appels d’offres - doit intervenir dans le délai imparti. Cependant, dans le domaine des marchés publics, comme dans d’autres, le pouvoir adjudicateur doit respecter le principe de la prohibition du formalisme excessif (GE 2001.0032 du 22 juin 2001, p. 11, et les nombreuses références citées, arrêt lui-même cité et commenté dans une note de Denis Esseiva, DC 2, 2002, S 18, p. 77 s.).
Comme le relève cet auteur, l’exclusion d’une offre incomplète n’est justifiée que si l’informalité constatée relève d’une certaine gravité. A cet égard, « la production tardive de documents faisant partie intégrante des documents contractuels (programme des travaux, garantie de bonne fin des travaux, etc) est plus grave qu’un retard dans la production d’attestations administratives (par ex., paiement des impôts et des cotisations sociales) ».
Ces considérations montrent qu’en l’occurrence une exclusion n’était nullement justifiée. En effet, le caractère de gravité de l’informalité que représente une offre incomplète apparaît ici difficile à soutenir : les documents de soumission ne rappellent pas les pièces à produire (sauf les attestations relatives aux cotisations sociales qu’on ne saurait précisément tenir pour partie intégrante de l’offre) et toutes les pièces attendues - par exemple quant au critère de la solidité financière et des garanties - ne figurent pas dans la liste des documents requis. Enfin, il ne ressort pas des documents de soumission que le défaut de production de certaines pièces, voire de toutes, serait éliminatoire.
On ne saurait dès lors reprocher à l’autorité intimée de n’avoir pas écarté d’emblée l’offre manifestement incomplète du recourant, comme il paraît le soutenir en procédure.
6. Ce point acquis, se pose une autre question : constatant que toutes les pièces requises manquaient au dossier - à l’exception de celles qui concernent la qualité des matériaux fournis (et certaines attestations) - l’autorité intimée devait-elle interpeller le soumissionnaire en défaut ? Le recourant critique à cet égard le comportement de la municipalité, critique qui, encore une fois, s’appuie sur le fait que l’exigence des pièces n’est pas rappelée dans les documents de soumission.
Le principe de la transparence implique notamment que le pouvoir adjudicateur est lié par les conditions qu’il pose, respectivement les critères de sélection et d’adjudication qu’il choisit. Cependant, l’adjudicataire dispose également d’une certaine latitude de jugement, ainsi que d’une certaine liberté d’appréciation quant à l’interprétation qu’il entend donner de l’appel d’offres, pour autant que cette dernière repose sur des éléments objectifs ou ne soit pas clairement contraire au texte dont il s’agit de cerner le sens (GE 2001.0032 du 22 juin 2001, p. 12).
Sur la question de savoir s’il incombait à l’autorité intimée d’interpeller le recourant, pour l’inviter à compléter son dossier, on doit là encore considérer que le pouvoir adjudicateur dispose d’une certaine marge d’appréciation. Comme le relève également Denis Esseiva (note ad. S.15-19, in DC 2/2002, p. 78), si l’offre incomplète ne peut être exclue en raison de l’interdiction du formalisme excessif, le pouvoir adjudicateur a en revanche la liberté de moins bien noter les critères d’adjudication liés aux documents manquants. En l’espèce, la position soutenue par le recourant se révèle difficilement défendable. Prenant connaissance des critères d’adjudication qui devaient conduire à une évaluation qualitative de l’offre, avec le mode de notation et les facteurs de pondération, le recourant ne pouvait pas inférer du silence des documents que les pièces pourraient être produites ultérieurement. A tout le moins aurait-il pu s’en assurer, en interpellant le maître de l’ouvrage ou son mandataire (la faculté de demander des renseignements prévus dans l’appel d’offres (chiffre 14) a été rappelée dans la lettre accompagnant l’envoi des documents de soumission ; voir en outre les conditions générales (p. 10, chiffre 2.2). Au demeurant - comme le relève d’ailleurs le recourant lui-même - celui-ci dispose d’une certaine expérience en marchés publics. Les adjudicataires ont de leur côté fourni un important lot d’annexes, précisément pour répondre aux critères concernés.
Ainsi, tout bien pesé, le tribunal considère que l’autorité intimée pouvait s’abstenir d’interpeller le consortium recourant et le noter moins bien que ses concurrents sur la base des éléments dont il disposait.
7. Ainsi, le recours doit être rejeté et la décision attaquée dûment confirmée. Rien ne fait dès lors obstacle au maintien des contrats conclus avec les adjudicataires.
Un émolument d’arrêt sera mis à la charge du recourant, celui-ci succombant. Au surplus, des dépens seront alloués à l’autorité intimée, qui obtient gain de cause avec l’assistance d’un avocat (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est rejeté.
II. La décision rendue le 28 juin 2001 par la Municipalité de Payerne, écartant l'offre du consortium recourant et adjugeant les travaux litigieux respectivement aux ***********, d'une part, et **************, d'autre part, est confirmée.
III Un émolument judiciaire de 6'000 (six mille) francs est mis à la charge du consortium recourant, soit X.________________, solidairement entre elles.
IV Le consortium recourant, soit pour lui X.________________, solidairement entre elles, est le débiteur de la Commune de Payerne du montant de 5'000 (cinq mille) francs à titre de dépens.
do/Lausanne le 23 septembre 2005
Le président: Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.