CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 30 octobre 2006

Composition

M. Vincent Pelet, président; MM. Jean-Daniel Beuchat et Laurent Merz , assesseurs ; M. Nader Ghosn, greffier.

Recourant

X.______________, à 1.***************,

Autorité intimée

Municipalité de Château-d'Oex, à Château d'Oex

Tiers intéressé

Y._________________ SA, à 2.**************, représentée par l'avocat Robert LEI RAVELLO, à Lausanne,

Objet	Marchés publics
	Recours X.______________, Z._________________ c/ décision d'adjudication du 19 juillet 2002 de la Municipalité de Château-d'Oex (construction d'un bowling et rénovation de la patinoire au lieu dit "Le Parc" - étanchéité et isolation, CFC 224.1)

Vu les faits suivants

A. La Municipalité de Château-d'Oex et la société A._______________ SA, en leur qualité de propriétaires de l'ouvrage, ont mis en soumission, dans le cadre d'une procédure ouverte, non soumise à l'accord "GATT-OMC", la construction d'un bowling de 12 pistes et la rénovation de la patinoire, avec possibilité d'adjuger les travaux par lots.

L'appel porte sur les travaux suivants : construction en acier (CFC 213), escaliers en métal avec marches en verre (CFC 219.2), étanchéité, toiture plate et isolation des murs enterrés (CFC 224.1), installations électriques (CFC 230), chauffage-ventilation (CFC 240-4), ascenseur et monte-charge (CFC 261) et équipement de sport (CFC 902).

Les entreprises intéressées étaient invitées à s'adresser au mandataire des maîtres de l'ouvrage, le bureau B._______________, architecture urbanisme design à ****************.

Au nombre des intéressés, X.______________ (l'entreprise Z._________________, ci-après: le recourant) a reçu le 7 juin 2002 les documents nécessaires aux soumissions pour les travaux suivants :

"1. Isolation thermique et étanchéité de la surface de la patinoire (D._______________)

2. Murs enterrés (Bowling)

3. Isolation thermique et étanchéité des sols (D._______________)

4. Isolation thermique et étanchéité des sols (Bowling)

5. Isolation thermique et étanchéité des terrasses (D._______________)

6. Isolation thermique et étanchéité des terrasses (Bowling)"

B. Les documents de soumission définissent les critères d'aptitude et d'adjudication comme il suit :

"ISOLATION THERMIQUE / ETANCHEITE / FERBLANTERIE

1. Critères d'aptitude

Seules les offres pour lesquelles le soumissionnaire aura fait la preuve des critères d'aptitude suivants seront retenues :

Un chef de chantier, c'est-à-dire un contremaître étancheur avec plusieurs années d'expérience devra en permanence être présent sur le chantier et assurer entre autre la coordination avec l'architecte

L'entreprise doit avoir au moins 4 ans d'expérience dans les travaux d'isolation thermique, d'étanchéité et de ferblanterie

2. Critères d'adjudication

Prix 75 %

Qualité, environnement (ISO 9001) (joindre certificat) 5 %

Formation d'apprentis 5 %

Nombre de personnes et qualifications sur le chantier

(joindre liste nominale et qualifications) 10 %

Paiement régulier des cotisations sociales (joindre certificat) 5 %

____

100 %"

Les documents de soumission relatifs aux murs enterrés précisent :"façades en plaques ou panneaux de verres cellulaires ou autre système équivalent".

C. Sept entreprises ont déposé leurs offres pour les travaux d'isolation (CFC 224.1). Il ressort du protocole d'ouverture des offres du 1^er juillet 2002 que Y._________________ SA (ci-après: l'adjudicataire) a déposé une offre pour un montant global brut, avant vérification, de 559'664 fr. 70. Le poste pour les "murs enterrés" du bowling représente un montant de 88'458 fr. 30 net (y compris TVA). La société a par ailleurs présenté pour ce poste une variante "Multifoam" pour un total net TTC de 71'471 fr. 85, avec une protection "légère" de l'étanchéité; la société a notamment joint à ses pièces un "prospectus Multifoam (entreprise C._______________ SA)". L'adjudicataire a présenté une liste de dix références de travaux effectués par projection d'un "complexe Multifoam" sur des murs enterrés, pour des mandats s'échelonnant entre 1990 et 1998, et des montants d'ouvrage entre 10'000 et 50'000 fr; la société a en outre présenté cinq références "radiers" avec utilisation d’un "complexe Multifoam" pour des travaux s'échelonnant de 1987 à 2000, et pour des montants de travaux variant de 16'000 à 160'000 francs.

X.______________ a déposé une offre globale TVA incluse de 546'041 fr., dont 72'299 fr. 75 pour les murs enterrés.

D. La grille d'évaluation du 11 juillet 2002 est la suivante en ce qui concerne les parties, avec cette précision que le tableau ci-dessous présente l'offre de l'adjudicataire intégrant la variante Multifoam pour les murs enterrés :

CRITERES	POND	Recourant			Adjudicataire
PRIX NET TTC	75 %		RG	PT		RG	PT
	75 %	546'704.--	2	74,5	542'678.-	1	75
QUALITE, environnement (ISO 9001)	5 %		3	1	ISO 9002	1	5
FORMATION D'APPRENTI	5 %	oui	1	5	oui	1	5
NB PERSONNES ET QUALIFICATION	10 %	oui	1	10	oui	1	10
PAIEMENT DES COTISATIONS	5 %	oui	1	5	oui	1	5
TOTAL	100 %	95,5 2			100 1
RANG		95,5 2			100 1

E. Par lettre du 11 juillet 2002, reçue le lendemain, B._______________, l'architecte mandataire du maître de l'ouvrage, a fait savoir à X.______________ que les travaux avaient été adjugés à la société Y._________________ SA. Cette décision d'adjudication a été publiée dans la FAO du 19 juillet 2002, avec l'indication que les adjudicateurs sont la Commune de Château-d'Oex, les sociétés D._______________ SA et A._______________ SA (société en formation).

Agissant en temps utile le 22 juillet 2002, X.______________ a recouru contre la décision d'adjudication du 11 juillet 2002, dont il demande la réforme en ce sens que les travaux d'étanchéité du bowling et de la patinoire lui sont adjugés. Il met en avant que la variante choisie, avec pour effet de faire passer l'offre de l'adjudicataire en première place, n'est pas équivalente à la sienne, car l'utilisation de polyuréthane "n'empêche nullement le passage de l'eau", contrairement aux panneaux de verre cellulaire.

L'architecte mandataire du maître de l'ouvrage a répondu au recours le 25 juillet 2002. Il a produit un test d'étanchéité à l'eau du produit effectué par le laboratoire de matériaux de construction de l'EPFL et a souligné que le Multifoam 55, assimilable par ses caractéristiques techniques à une toiture compacte au sens de la norme SIA 271, est un matériau monolithique sans aucun joint ; cette absence de joints constituerait même un avantage supplémentaire.

A une audience de mesures provisionnelles du 15 août 2002, ont été entendus, l'avocat Laurent Gilliard, conseil du recourant, E._______________, municipal représentant l'autorité intimée, ainsi que l'architecte mandataire B._______________, et pour l'adjudicataire, F._______________.

Le 21 août 2002, la Chambre vaudoise d'étanchéité (ci-après : CVE) a transmis au recourant sa position face au complexe d'étanchéité et d'isolation thermique en mousse polyuréthane projeté. Un document intitulé "pathologie des étanchéités", non daté, traite de la "mousse de polyuréthane projeté (PUR projeté) " et souligne que les principaux ennemis de ce matériaux sont les rayons UV (qui accélèrent le vieillissement) et l'eau (qui affecte le pouvoir d'isolation thermique), inconvénients qui conduisent à protéger la surface du PUR ; de plus, le support doit être d'une siccité absolue ; le document mentionne encore que, selon les recommandations SIA 271, art. 3.21.1, le seul isolant admis pouvant être exposé aux intempéries (cas de la toiture inversée) est le polystyrène extrudé. Une prise de position de la CVE jointe à ce document souligne l'ensemble des risques et les cas très spécifiques d'application de la mousse polyuréthane projetée; la CVE relève que le système d'application en mousse polyuréthane projeté ne fait pas partie des différents complexes d'étanchéité et d'isolation thermique répondant aux recommandations SIA et mis en œuvre par ses membres et ceux de l’ensemble des Chambres Cantonales d’Etanchéité (CCE) affiliées au Groupe des Etancheurs Romands (GER).

Par décision du 23 août 2002, le juge instructeur a révoqué l'effet suspensif accordé à titre de mesures préprovisionnelles au recours. Les parties ont reçu un compte-rendu de l'audience incidente.

Le 3 septembre 2002, l'adjudicataire a suggéré des précisions au compte-rendu. Il a souligné en outre que le recourant, respectivement la CVE, devaient indiquer "la référence de base" du document sur la pathologie des étanchéités annexé à la circulaire produite, de façon que la conformité de cet avis et la date de sa rédaction puissent être vérifiées. Le 11 octobre 2002, l'adjudicataire a à nouveau demandé que le recourant soit invité à donner de plus amples précisions sur l'origine et le contenu des pièces qu'il avait produites à l'appui de la prise de position de la CVE.

Le recourant a déposé un mémoire complémentaire le 16 décembre 2002, pour confirmer les conclusions contenues dans son recours du 22 juillet 2002. Il met en avant qu'à sa connaissance des défauts de l'ouvrage sont déjà apparus.

F. Le 7 janvier 2003, après avoir interpellé le maître de l'ouvrage, l'adjudicataire a contesté l'apparition des prétendus défauts invoqués par le recourant.

Le 10 mars 2003, le juge instructeur a informé les parties qu'il n'était pas prévu d'ordonner une expertise, d'ailleurs non requise par le recourant, sous réserve des résultats de l'instruction en audience.

En prévision de l'audience, le 31 mars 2005, l'adjudicataire a à nouveau requis production de la "référence de base" des différentes pièces du recourant, en particulier les références relatives à la date de publication des annexes émanant de la CVE.

G. Le Tribunal administratif a tenu une audience contradictoire le 17 août 2006; ont été entendus, le recourant, non assisté, E._______________, municipal représentant l'autorité intimée, et pour l'adjudicataire, F._______________, assisté de l'avocat Lei Ravello. A la requête du recourant, le tribunal a procédé à l’audition de G._______________, ingénieur spécialisé dans les problèmes d’étanchéité, en qualité de témoin. Les parties ont reçu le procès-verbal et un compte-rendu de cette audience.

Le représentant de la municipalité a rendu compte que les travaux sont achevés depuis longtemps et qu'aucun problème d'étanchéité n'est apparu à ce jour. Interrogé à ce sujet, il a déclaré qu’il y a des "venues d'eau" dans le terrain où est située la construction et que des drainages importants ont été posés. Il a confirmé que, pour le poste des murs enterrés, la municipalité voulait le meilleur produit possible pour le meilleur prix ; il s’agissait d’obtenir une bonne alternative sur l'étanchéité au premier chef et accessoirement sur le pouvoir isolant. On reprend du compte-rendu de l'audience ce qui suit:

Le témoin G._______________ a expliqué que le verre cellulaire est un produit fabriqué en faisant chauffer du verre soufflé avec un gaz inerte dans un four; les cellules de verre sont ainsi saturées de gaz et parfaitement étanches. La caractéristique spécifique et unique du verre cellulaire est d'être non hygroscopique, c'est-à-dire d’être imperméable à l’eau. Par ailleurs, le verre cellulaire n'est pas attaqué par la faune microscopique ou autre qu'on trouve dans un immeuble. Pour un objectif d'étanchéité maximal, il faut choisir le verre cellulaire. Mais le produit a des faiblesses (en particulier, il n'est pas bon pour l'isolation thermique et il est difficile à poser). Il n'y a qu'une entreprise qui produise du verre cellulaire; elle jouit d'un monopole mondial. Aucune mousse ne concurrencera jamais le verre cellulaire sur sa caractéristique d'étanchéité qui est, au sens propre, sans équivalent. Le prix du verre cellulaire par rapport à un autre système peut varier du simple au double. Les mousses projetées sont hygroscopiques; en outre, si on isole des soubassements avec un tel produit, après quelques années, quand la peinture de protection est dégradée, la mousse prend l'eau. Le témoin a exposé avoir pu observer dans sa pratique de nombreuses situations de ce genre. Avec le Foamglass "on écarte pas mal de problèmes, sauf s'il est mal appliqué". Au demeurant, même si la pose de verre cellulaire est complexe, "la partie monolithique sera toujours étanche". Interrogé sur sa lecture d'un appel d'offres qui porterait la mention "panneaux de verres cellulaires ou autre système équivalent" pour l'isolation des murs enterrés, le témoin a expliqué que, "système équivalent" au verre cellulaire, qui est un produit qui n’a pas d’équivalent, veut dire "qu'on va regarder vers autre chose : on va regarder le prix et ce qui se rapproche le plus des caractéristiques du verre cellulaire". Pour le témoin toujours, ce n'est "pas un choix déraisonnable de prendre le Multifoam", si les conditions de l'alternative ont été clairement données au maître de l'ouvrage : le verre cellulaire est un produit qui ne prendra jamais l'eau, qui est techniquement meilleur que les autres - pour autant qu’il soit bien posé - et sans concurrent pour la longévité; le produit de la variante peut en principe également convenir, mais il présente un risque : en premier lieu, il doit être bien posé et, le cas échéant, il a une durée de vie estimable à environ 10 ans. Le verre cellulaire est rassurant. S'il n'y a pas d'enjeux d'argent, le témoin privilégierait le verre cellulaire, en raison de ses qualités immuables.

L’adjudicataire a mis en avant que la pose de mousse d'isolation (le Multifoam est une mousse projetée à haute densité sur le support) exigeait des soins particuliers dans l’estimation de la protection nécessaire pour l'environnement en cause et dans la pose. Au reste, il est exact de dire que tous les produits hors le Foamglass, avec son principe "à cellules fermées" étanches, ont besoin d'une "barrière vapeur". Dans les 25/30 dernières années, les applicateurs de mousses projetées ont cependant souvent omis de "mettre au point les détails avec assez de soins". Si ces éléments sont pris en considération, le Multifoam va représenter un équivalent, en ce sens qu'on obtiendra un matériau compact : toutes les couches sont adhérentes au support et entre elles, sauf la couche de protection; tous les raccords sont parfaits car il n'y a pas de joints. Il expose, par exemple, qu'il y a environ 25 ans, il a posé du Multifoam pour une toiture des CFF et qu'à l'occasion de travaux de rénovation, le maître de l'ouvrage ayant voulu refaire l'étanchéité, il lui a donné le mandat de poser le même produit (preuve que le produit posé dans des conditions rigoureuses est fiable). L’adjudicataire a fait remarquer qu'il ne fallait pas confondre les marques et les provenances des systèmes autres que le verre cellulaire. Il précise donner 10 ans de garantie au minimum au maître de l'ouvrage.

Les moyens des parties sont repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit

1. L'adjudicataire a mis en cause en audience la légitimation active du recourant, dont la faillite, prononcée le 23 novembre 2004, suspendue faute d'actifs, a été clôturée le 6 janvier 2005. Il est ressorti des explications du recourant sur ce point que l’exploitation a passé à une société à responsabilité limitée, qui a engagé les employés de l’entreprise individuelle. Cela étant, il convient de préciser que, dès la clôture de la faillite faute d’actifs (art. 230 LP), les créanciers n’ont plus droit à disposer du patrimoine encore existant du failli et les pouvoirs d’administration et de réalisation de l’office s’éteignent, alors que les limitations du pouvoir de disposer du débiteur cessent (arrêt du Tribunal fédéral 5A.28/2004 du 21 janvier 2005 ; cf. également ATF 90 II 247, JT 1965 I 147, relatif à une cession de créance intervenant postérieurement à la clôture de la faillite d’une société coopérative faute d’actifs). La clôture de la faillite a donc pour conséquence que le failli et sa partie adverse peuvent continuer le procès pour autant qu’ils ne se trouvent pas déchus de ce droit pour un autre motif, ce qui n’est pas établi dans le cas particulier. Le tribunal relève en outre que le fait que le recourant ne pourrait plus exécuter les travaux, faute d’infrastructure et d’employés (élément déterminant dans la cause GE.2005.0090 du 10 avril 2006), n’est pas décisif ici dès lors qu’ensuite de la levée de l’effet suspensif, les travaux ont pu être confiés à l’adjudicataire et n’ont plus à être exécutés. Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur est responsable des dommages qu’il cause par une décision dont l’illicéité est constatée par l’instance de recours ; le recourant possède donc un intérêt actuel et pratique à ce que le tribunal statue sur son recours (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2P.85/2001 du 6 mai 2002 consid. 2.3, paru in SJ 2002 I p. 549). Il résulte de ce qui précède que le tribunal peut entrer en matière sur le fond. Pour le surplus, les conclusions du recourant en obtention de l’adjudication sont converties en conclusions tendant à faire constater dans quelle mesure la décision viole les règles sur la passation des marchés publics (ATF 125 II 86 consid. 5b ; art. 9 al. 3 LMI).

2. a) Le principe de transparence exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une offre en connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à l'empêcher de manipuler les règles d'appréciation qu'elle avait posées par avance. Le marché doit être adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents participants; en effet, la communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication (cf. sur cette question, Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Institut pour le droit suisse et international de la construction, Fribourg 1999, n° 11.2; Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 116). Doivent en outre être communiqués à l’avance les sous critères objectivement nécessaires aux soumissionnaires pour la préparation de leur offre et qui ne sont pas inhérents aux critères de base ; les sous critères qui tendent uniquement à concrétiser des éléments inhérents aux critères publiés n’ont pas à être communiqués (ATF 2P.172/2002 du 10 mars 2003 et 2P.146/2001 et 2P.85/2001, tous deux du 6 mai 2002). En d’autres termes, les critères doivent être compris à l’aide de l’ensemble de la documentation remise aux soumissionnaires et c’est sur cette base qu’un sous critère pourra être, le cas échéant, qualifié d’inhérent ou non aux critères auxquels il se rapporte. La doctrine a approuvé à cette manière de voir (cf. Esseiva, in DC 2003/4 p. 154 ad S38 à 41 ; en outre, selon cet auteur, les sous critères ne devraient être communiqués à l’avance que s’ils sont connus de l’adjudicateur avant le dépôt des offres). Il découle enfin du principe de la transparence que les critères annoncés – ou implicites – doivent ensuite, lors de l’analyse des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l’ensemble des entreprises concurrentes (cf. GE.2005.0054 du 25 janvier 2006).

b) Le tribunal rappelle enfin qu’en matière de marchés publics, son pouvoir d'examen varie en fonction de la nature des griefs invoqués. Le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation lors de l'évaluation des offres. Partant, le Tribunal administratif ne peut contrôler qu’avec une retenue particulière l’évaluation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication, s’agissant de questions relevant de compétences techniques spéciales; en revanche, le tribunal examine librement l'application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure d'adjudication (cf. GE.2005.0161 du 9 février 2006, et les références citées).

3. a) Conformément à l'art. 15 du règlement du 8 octobre 1997 d'application de la loi 24 juin 1996 sur les marchés publics (RMP), disposition reprise à l'art. 16 du règlement d'application révisé le 7 juillet 2004 (in RSV 726.01.1 ), l'adjudicateur précise les spécifications techniques exigées dans les documents d'appels d'offres (art. 16 al. 1 RMP révisé); celles-ci sont fondée sur les propriétés d'emploi du produit plutôt que sur sa conception ou ses caractéristiques descriptives (art.16 al. 2 let. a RMP révisé); il ne devra pas être exigé ou mentionné de marques de fabrique ou de commerce (...), de modèle ou de type particulier, ni d'origine ou de producteur de produit ou de service déterminée, à moins qu'il n'existe pas d'autre moyen suffisamment précis ou intelligible de décrire les conditions du marché et à la condition que des termes tels que "ou l'équivalent" figurent dans la documentation relative à l'appel d'offres (art. 16 al. 3 RMP révisé).

b) Les donneurs d'ordres sont en principe libres de décider ce qui doit être réalisé et obtenu (cf. Huber Stöckli, in DC 2/2003, p. 60 S 7; ATF 2P.282/1999 du 2 mars 2000, rés. in DC 2/2001, p. 65, S 9); il leur appartient toutefois de définir leurs besoins et les spécifications techniques permettant de les réaliser. Il faut comprendre, sous cette notion, les exigences techniques avec l'aide desquelles l'objet du marché (le matériel, le produit ou une livraison) peut être désigné de telle sorte qu'il remplisse pour le donneur d'ordre son utilisation spécifique; en font partie les garanties de qualité, d'utilisation, d'efficacité, de sécurité, de dimension, etc (voir arrêt du Tribunal administratif argovien du 19 juin 2002, résumé in DC 4/2003, p. 151s., S 32; GE. 2006.0011 du 22 mai 2006, consid. 2a, p. 11). Les spécifications techniques posées par le pouvoir adjudicateur doivent résulter de la prestation demandée; elles ne pourront pas être utilisées pour avantager ou pour exclure un soumissionnaire ou un concept déterminé (ATF cité, résumé in DC 2/2001, p. 65, S 9). Ainsi, le recours à des spécifications techniques discriminatoires est prohibé (art. 13 lett. b AIMP et 8 let. b LVMP; AFT 2P.282/1999 du 2 mars 2000, consid. 3a; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, p. 8, consid. 4 b).

4. a) Les documents de soumission désignent l'objet du marché par les termes "façades en plaques ou panneaux de verre cellulaire...". Pour le recourant, ces termes définissent le produit demandé de manière parfaitement précise : ce ne peut être que du verre cellulaire (que le témoin désigne par la dénomination technique "foamglass"), qui se pose par panneaux. Les termes "ou autre système équivalent" ne feraient pour les spécialistes de l'étanchéité clairement référence à aucun produit existant sur le marché : en matière d'isolation, le verre cellulaire n'aurait pas d'équivalent. De plus, les systèmes de mousse projetée requièrent d'autres techniques de pose; ils ne supposent ni panneaux, ni joints.

b) Le recourant ne peut être suivi dans son argumentation. L’expression "façades en plaques ou panneaux de verres cellulaires ou autre système équivalent" ne peut vouloir dire qu’il était attendu de l’adjudicataire qu’il assure, à défaut de verre cellulaire, l’emploi d'un autre produit que le "foamglass", pourvu qu'il s'agisse de matériaux composés des mêmes matières (verre) et fabriqués de la même façon. Il n’y a pas dans les documents de soumission l’indication anticipée du choix d’un produit déterminé, mais une invitation explicite à présenter une variante. Le cahier des charges, en mentionnant le verre cellulaire - produit monopolistique, qui fait référence en matière d'étanchéité - montre clairement que le produit d'une éventuelle variante doit avoir la propriété d'assurer l'étanchéité de murs enterrés, car c'est le but même de la prestation attendue. Le pouvoir adjudicataire s’est ainsi réservé la faculté d’apprécier les mérites et les défauts de systèmes techniques similaires au verre cellulaire, susceptibles aussi d'assurer l’étanchéité de murs enterrés. Le recourant admet lui-même que s’il avait compris qu’une variante était envisageable, il aurait pu proposer un système d’étanchéité en polystyrène extrudé. Contrairement au recourant, le tribunal retient en définitive que la possibilité d'une variante était non seulement explicite dans les documents de soumission, mais que c'est bien ainsi que les soumissionnaires devaient comprendre les termes "ou autre système équivalent". Dans ce contexte, dès lors que les buts de l'appel d'offres sont sans équivoque, le principe de la transparence apparaît ici respecté et le tribunal ne peut qu’écarter le moyen du recourant pris d’une formulation peu claire du cahier d’appel d’offres sur ce point.

5. Dans le contexte des faits de l'espèce, il y a lieu encore de le relever avant d'aborder le point suivant, il n’est pas ressorti de l’instruction que les précisions qu’une expertise serait susceptible d’apporter sur les propriétés des différents systèmes d’étanchéité en cause soit utile au jugement de l’exercice par l'adjudicateur de son pouvoir d’appréciation; le recourant n’a au demeurant pas proposé cette preuve – bien que la question se soit posée dans le cadre de l’instruction préliminaire - se limitant à requérir l’audition du témoin G._______________. Cela étant, le choix de la variante entre encore dans le pouvoir d’appréciation du maître de l’ouvrage.

6. Il reste au tribunal à examiner la question de savoir si l'autorité intimé pouvait à bon droit considérer la variante proposée par l'adjudicataire comme une prestation "équivalente". Le système retenu recourt à l'application d'une mousse d'isolation - "multifoam 55" - projetée à haute densité sur un support. Le produit fini se présente comme un matériau compact, toutes les couches adhérant les unes aux autres et au support (sauf la couche de protection), comme l'a exposé à l'audience le représentant de l'adjudicataire. A l'appui de son offre, l'entreprise soumissionnaire a présenté 15 références qui toutes concernent des travaux d'étanchéité et d'isolation thermique (de murs enterrés ou de radiers) par "projection d'un complexe multifoam" au cours des années 1987 à 2000. Ont été produits en outre deux procès-verbaux du laboratoire de matériaux et de construction du Département des matériaux de l'EPFL : le premier du 29 juin 1993 est intitulé " Essai d'étanchéité à l'eau d'échantillons de polyuréthane expansé"; l'analyse porte sur trois échantillons de polyuréthane expansé sur plaques de support Roofmate de marque Multifoam 55. Ce procès-verbal s'achève sur la conclusion suivante: "Dans les conditions décrites (...), les échantillons testés sont étanches à l'eau; ceci est valable pour des échantillons neufs, c'est-à-dire sans avoir subi des effets au gel ou au rayonnement ultraviolet par exemple". Le second procès-verbal du 22 décembre 1995 porte sur des "essais de vieillissement d'un matériaux isolant" dont l'adjudicataire affirme dans être contredit qu'il s'agit du même produit. En conclusion, ce rapport note : "les résultats des essais montrent qu'il n'y a pas de dégradation quel que soit le type de sollicitation, les différences observées étant dues à la variabilité; d'ailleurs, l'examen visuel des échantillons ne permet pas de déceler une altération, ni dans les matériaux (isolants et revêtement) ni au niveau de l'interface".

De son côté, le recourant fait état d'expériences personnelles négatives rencontrées avec des mousses de polyuréthane projetée, mais sans étayer ses allégations, ni préciser de quelle type de mousse il s'agit. Il produit au surplus une circulaire de la CVE, datée du 21 août 2002 et relative à la mousse polyuréthane projetée, accompagnée d'une fiche intitulée "Pathologie des étanchéités" (qui concerne également la mousse de polyuréthane projetée - PUR projetée). Avec l'autorité intimée, le tribunal constate que cette fiche n'établit nullement une contre-indication à l'emploi du système proposé par l'adjudicataire : cette fiche non datée, ne définit que sommairement les produits génériques qu'elle vise, n'indique ni sources, ni références, ni même ses auteurs. Le témoin entendu - présenté par le recourant comme un expert en matière d'isolation - relève que le choix des maîtres de l'ouvrage n'est pas déraisonnable; il ressort en bref de ce témoignage que le "foamglass" comme le "multifoam" peuvent l'un et l'autre convenir, c'est-à-dire assurer l'étanchéité de murs enterrés, mais pour autant que ces produits soient posés par des entreprises à même de surmonter les difficultés techniques particulières à chacun de ces produits.

Les conclusions du témoin, les références de l'adjudicataire, le procès-verbal d'expertise du 29 juin 1993 de l'EPFL suffisent ainsi à justifier le choix de l'autorité intimée. On relèvera au surplus que les travaux ont d'ores et déjà été exécutés (l'effet suspensif accordé à titre préprovisionnel au recours ayant été levé) et que les travaux n'ont à ce jour pas donné lieu à la moindre critique.

7. Enfin, le recourant estime que la municipalité aurait dû le consulter et lui proposer de déposer une variante. Ce point de vue ne peut toutefois être partagé. Lorsque le pouvoir adjudicateur envisage d’adjuger un marché à une entreprise qui compte exécuter les travaux d’une façon ne correspondant pas à ce qui était demandé dans le cadre de l’appel d’offres, il doit fournir aux autres soumissionnaires la possibilité de faire une offre avec une variante prenant en compte le procédé technique introduit (cf. GE.2004.0111 du 14 décembre 2004). Tel n’est pas le cas en l’espèce et aucune interpellation du recourant n’était nécessaire ensuite de l’offre (conformément à la possibilité ouverte par les documents de soumission) d’une variante technique qui correspondait aux travaux mis en soumission ; aucune adaptation de la procédure n’était nécessaire.

8. La méthode de notation du prix reflète concrètement l’importance du critère du prix dans le marché. L’écart (un demi point au final) entre les deux notes attribuées rend compte objectivement des écarts réels entre les prix des soumissionnaires concernés, l’adjudicataire ayant pu placer son offre dans une position avantageuse grâce à sa proposition de variante. Au demeurant, la plus grande différence de points tient au critère de la certification des entreprises. Ces questions n’ont cependant pas à être examinées plus avant, le recourant n’ayant à aucun moment contesté la notation des offres.

9. Les considérations qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

Vu l'issue du litige, le recourant supportera l'émolument de justice, ainsi que l'indemnité versée aux témoins. Au surplus, l'adjudicataire, qui a consulté un mandataire professionnel, peut prétendre à l'allocation d'une indemnité à titre de dépens, à la charge du recourant.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision d'adjudication du 19 juillet 2002 de la Municipalité de Château-d'Oex est confirmée.

III. L’émolument d’arrêt, fixé à 3'000 (trois mille) francs, ainsi que les frais de témoins, par 444 (quatre cent quarante-quatre) francs sont mis à la charge du recourant.

IV. X.______________ doit à Y._________________ SA un montant de 2'000 (deux mille) francs à titre de dépens.

jc/Lausanne, le 30 octobre 2006

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint