CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 31 mai 2007
Composition	M. Pierre Journot, président; M. Antoine Thélin et Mme Dina Charif Feller, assesseurs; Mme Florence Baillif Métrailler, greffière

 

Recourante

OnO SA, Ophthalmologie Network Organisation, à Onex, représentée par l'avocat Yves BURNAND, à Lausanne

  

Autorité intimée

Département de la santé et de l'action sociale

  

 

Objet

Décision du Département de la santé et de l'action sociale du 5 juillet 2002 (publicité; fermeture de son site Internet, tenue d'un stand durant le Comptoir Suisse 2002 à Lausanne)

 

Vu les faits suivants

A.                                OnO SA, Ophtalmologic Network Organisation, est une société anonyme ayant son siège à Onex dans le canton de Genève, avec une succursale à Lausanne, qui a pour but la prévention et le traitement des affections humaines en relation avec l’ophtalmologie et l’exploitation de cliniques ophtalmologiques. Elle exploite deux cliniques, soit la Clinique de l’œil à Genève et le Centre chirurgical de l’œil à Lausanne. Ces cliniques mettent à disposition de médecins indépendants les locaux et l’infrastructure nécessaire pour pratiquer sous forme ambulatoire la chirurgie de l’œil, soit essentiellement des opérations de cataractes, glaucomes et chirurgie réfractive (myopie, hypermétropie, astigmatisme). Tous les frais liés à ces opérations sont facturés par les cliniques qui versent leurs honoraires aux médecins intervenants.

Le Département de la santé et de l'action sociale a délivré à OnO SA le 6 juin 2000 une autorisation d'exploiter un établissement de soins ambulatoires spécialisés à Lausanne, valable du 21 février 2000 au 28 février 2005, avec  Pierre Bovet comme responsable d'exploitation et le Dr. Jérôme Bovet comme médecin responsable. Un avenant du 11 septembre 2000 indique en outre le Dr. Christian de Courten comme médecin responsable remplaçant.

B.                               Au début de l'année 2000, la société a ouvert un site Internet à l’adresse www.monoeil.ch. Le site est hébergé par un provider genevois, la société Infomaniak Network SA, à Carouge. Le site comprenait alors les parties suivantes :

-                                          la partie « chirurgie » qui contient des pages consacrées à la myopie et à l’astigmatisme, à la cataracte et au glaucome. Elles fournissent une description de ces affections, des populations à risque, des techniques opératoires utilisées pour y remédier, des résultats obtenus et des risques encourus. Les pages consacrées à la chirurgie réfractive permettent de s’inscrire à un séminaire organisé périodiquement dans chacune des cliniques ; elles indiquent en outre que cette chirurgie n’est pas prise en charge par les assurances.

-                                          La partie « service en ligne » qui permet de poser des questions en ligne et de consulter un forum public. Y figurent également les dates des séminaires et les « news » avec possibilité de s’abonner à ces dernières.

-                                          La partie « documentation » qui présente diverses publications émanant soit de la société, soit des médecins qui y travaillent, des témoignages de patients, une foire aux questions. Y figure aussi une liste de médecins ophtalmologues ou ophtalmo-chirurgiens, l’un d’entre eux avec un lien sur sa page Web personnelle. Cette page offre apparemment la possibilité de se faire inscrire.

-                                          La partie « liens-nouvelles » qui permet de consulter les « news » et qui contient différents liens ainsi que des offres d’emploi de la société.

-                                          La partie « coin des pros », protégée par un mot de passe et qui n’est ouverte qu’aux professionnels de la branche.

-                                          La partie « ESOPEP » qui sert à l’organisation d’un congrès européen rassemblant les praticiens de la chirurgie ambulatoire de l'oeil.

Par ailleurs, la société OnO SA a tenu, en septembre 2001, un stand d’information au Comptoir Suisse à Lausanne, dans une aire dédiée à la santé.

C.                               Le 18 octobre 2000, le Groupement vaudois des opticiens s'est adressé au Service de la santé publique pour lui transmettre un encart publicitaire du Centre chirurgical de l'oeil paru dans Lausanne Cité du 31 août 2000 ainsi que des tirages du site www.bonoeil.ch. Il demandait que la position du service lui soit communiquée en vue d'une prochaine réunion importante d'opticiens.

Par lettre du 23 octobre 2000, le Service de la santé publique a écrit au Centre chirurgical de l'oeil en exposant qu'on lui avait signalé la publicité parue le 31 août 2000 ainsi que la création du site internet servant de plateforme publicitaire. Il a rappelé que la loi vaudoise interdit aux établissements sanitaires de faire de la publicité pour des traitements ambulatoires et il l'a invité à mettre un terme à cette publicité illicite.

Selon une nouvelle intervention du Groupement vaudois des opticiens effectuée par courrier électronique du 15 septembre 2001, la Clinique de l'oeil aurait, dans le cadre du Comptoir suisse 2001, démarché des clients en proposant une opération de la myopie ou de la cataracte. Par lettres des 5 février et 18 mars 2002, le Service de la santé publique a interpellé le Centre chirurgical de l'oeil en lui demandant de se déterminer, ce que OnO SA a fait par lettre du 19 mars 2002 en exposant que son stand au Comptoir suisse 2001 avait pour seul but l'information des patients et en contestant que ceux-ci aient été incités à se faire opérer. OnO SA faisait valoir que de nombreuses cliniques font de la publicité et que des médecins répondent à des questions dans des journaux; elle préconisait d'appliquer les recommandations de la Commission de la concurrence (il sera question de celle-ci plus loin au sujet de la modification de la loi vaudoise sur la santé publique).

Le 26 mars 2002, OnO SA est intervenu à son tour pour signaler une publicité de l'Hôpital Ophtalmique Jules Gonin et de deux médecins parue le 20 mars 2002 (cycle de conférence).

Par courrier électronique du 3 avril 2002, un responsable du Service de la santé publique a informé l'intervenant du Groupement vaudois des opticiens que le Grand Conseil avait approuvé les articles révisés de la loi sur la santé publique concernant la profession d'opticien. Il ajoutait que la Clinique de l'oeil contestait avoir démarché des patients et demandait si des témoins étaient disponibles.

Par lettre du 15 avril 2004, OnO SA a demandé au médecin cantonal l'autorisation de participer au Comptoir suisse 2002 pour faire connaître aux visiteurs les indications et limites actuelles de la chirurgie réfractive et répondre aux questions. OnO SA demandait aussi des nouvelles de son intervention du 26 mars 2002.

Le 7 juin 2002, le médecin cantonal est intervenu auprès de l'Hôpital ophtalmique Jules Gonin en signalant que le cycle de conférence avait conduit à une dénonciation pour publicité indirecte en faveur des médecins concernés et en lui demandant de donner à ses avis un caractère plus informatif.

Par ailleurs, par lettre du 10 juin 2002, le médecin cantonal a écrit à OnO SA que selon des témoins, deux patients s'étaient vus proposer une opération durant le Comptoir suisse, que le site internet www.monoeil.ch véhiculait une publicité contraire à la loi vaudoise et qu'il devait être fermé. Le médecin cantonal ajoutait qu'il était exclu que la société intéressée tienne à nouveau un stand durant l'édition 2002 du Comptoir suisse car il s'agirait d'une contravention répétée à la législation sanitaire qui serait dénoncée au juge pénal et que la violation de cette injonction serait passive des sanctions prévues par l'art. 292 CP.

L'avocat d'OnO SA est intervenu par téléphone puis par lettres en date des 21 et 27 juin 2002. Il déclarait recourir contre la lettre du 10 juin 2002 pour le cas où celle-ci serait considérée comme une décision.

D.                               Par décision du 5 juillet 2002, le Chef du Département de la santé et de l’action sociale (ci-après : DSAS) a notifié à OnO SA le 5 juillet 2002 le contenu de la lettre du médecin cantonal du 10 juin précédent, en l'assortissant de l'indication de la voie de recours au Tribunal administratif. Il a enjoint la société OnO SA à fermer son site Internet et lui a fait interdiction, sous la menace des sanctions prévues à l’art. 292 CPS, de tenir un stand durant l’édition 2002 du Comptoir Suisse. Le DSAS a considéré en substance que OnO SA contrevenait de la sorte aux art. 82 de la loi du 29 mai 1985 sur la santé publique et 16 bis du règlement du 31 août 1954 sur les établissements sanitaires dans le canton de Vaud faisant interdiction aux personnes exerçant une profession de la santé et aux établissements de traitements ambulatoires de faire ou laisser faire de la publicité. Elle s’est notamment fondée sur le témoignage d’une personne s’étant vu proposée, lors du Comptoir, l’opération de l’œil avec une lentille intraoculaire pour la somme de 6'000 francs, et sur celui d’une personne âgée s’étant vu proposé une opération de la cataracte à titre prophylactique.

E.                               Par acte du 24 juillet 2002, OnO SA a interjeté recours auprès du Tribunal administratif. Elle conclut à l’annulation de la décision entreprise et à sa réforme en ce sens que OnO SA est autorisée à continuer à exploiter son site Internet www.monoeil.ch et à tenir un stand durant l’édition 2002 du Comptoir suisse à Lausanne.

La recourante expose que le site internet d'OnO, domicilié chez un provider genevois, a pour but de renseigner de manière interactive tous ceux qui s'intéressent à la chirurgie de l'oeil sur la technique de cette chirurgie, sur les activités d'Ono et de ses cliniques, ainsi que sur les coordonnées des médecins qui y pratiquent et sur leurs publications. Le stand tenu en septembre 2001 au Comptoir suisse dans une aire dédiée à la santé décrivait la chirurgie de l'oeil de la même manière que le site internet. Un médecin accompagné de personnel paramédical répondait aux questions. La recourante admet toutefois un unique "dérapage", l'un des médecins présents ayant offert à un visiteur une opération à certaines conditions, cas que la recourante a dénoncé à l'association des ophtalmologues vaudois (le dossier ne contient aucune pièce à ce sujet). La recourante expose aussi que des conférences ou des publications d'annonces dans la presse sont également le fait d'autres établissements tels que l'Hôpital ophtalmique Jules Gonin ou les cliniques du groupe Hirslanden, de la Source ou de Montchoisi.

La recourante fait valoir qu'à la suite de l'évolution de la jurisprudence fédérale qui admet que la publicité faite avec retenue ne peut pas être interdite aux professions libérales, le Conseil d'Etat avait proposé la modification de l'art. 82 LSP de manière à autoriser en principe la publicité des médecins limitée aux faits objectifs, sans affirmation sur les résultats thérapeutiques ni comparaison avec d'autres soins. Malgré le préavis favorable de la Commission fédérale de la concurrence, le Grand Conseil a refusé le projet, principalement parce que le Canton de Vaud n'avait pas d'ordre à recevoir de la Commission fédérale de la concurrence et par crainte qu'une libéralisation de la publicité des médecins n'entraîne une augmentation des coûts de la santé. La recourante ironise sur la situation du Conseiller d'Etat chef du département intimé, contraint de rendre une décision contraire à ses convictions alors qu'il avait plaidé avec fougue devant le Grand Conseil en faveur de l'assouplissement proposé.

La recourante invoque une violation du principe de la territorialité pour le motif que son site internet est domicilié à Genève. Elle invoque une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents s'agissant du contenu du site internet et de l'information diffusée lors du Comptoir. Elle conteste avoir violé l'art. 82 LSP en faisant valoir que sur son site internet, elle ne fait pas de publicité, qui consisterait dans "le fait, l'art d'exercer une action psychologique sur le public à des fins commerciales". A supposer que l'art. 82 LSP ne puisse pas être interprété de manière compatible avec son site internet et son stand, la recourante fait valoir que cette disposition viole la garantie fédérale de la liberté économique contenue aux art. 27 et 94 ss de la Constitution fédérale, compte tenu de la jurisprudence du Tribunal fédéral. Elle invoque également une violation des art. 16 Cst et 10 CEDH (liberté d'opinion et d'information) et de l'art. 17 Cst (liberté des médias). Elle invoque enfin une violation du principe d'égalité de traitement du fait que les médecins ne peuvent faire de publicité tandis que les établissements sanitaires y sont autorisés.

L’effet suspensif a été accordé à titre provisoire le 26 juillet 2002 lors de l'enregistrement du recours.

Le Chef du département de la santé et de l’action sociale s’est opposé à l’octroi de l’effet suspensif par lettre du 13 août 2002. Il a en outre déposé ses déterminations par acte du 26 août 2002 par lesquelles il conclut au rejet du recours et au maintien de la décision entreprise.

F.                                Par décision incidente du 30 août 2002, le juge instructeur a statué de la manière suivante:

-      vu la décision du Département de la santé et de l'action sociale du 5 juillet 2002 qui,

--     sous commination de dénonciation au juge pénal, invite la recourante à fermer son site Internet qui contient selon l'autorité une publicité qui contrevient aux dispositions vaudoises sur la santé publique,

--     et qui, relatant des propositions d'opérations médicales qui auraient été faites à des visiteurs du Comptoir au stand de la recourante, déclare que "il est exclu que vous teniez à nouveau un stand durant l'édition 2002 du Comptoir suisse. Il s'agirait d'une contravention répétée à la législation sanitaire qui sera dénoncée au juge pénal. Si vous passez outre à cette injonction vous serez en outre passible des sanctions prévues à l'article 292 du Code pénal suisse (arrêts ou amende)",

-      vu le recours interjeté contre cette décision en vue principalement de son annulation, subsidiairement de sa réforme en ce sens que la recourante est autorisée à continuer d'exploiter son site Internet et à tenir un stand au Comptoir 2002,

-      vu l'effet suspensif provisoirement accordé au recours,

-      vu les déterminations du Département du 13 août 2002, qui s'oppose à l'effet suspensif, et celles du 26 août 2002, qui concluent au rejet du recours au fond,

considérant

-      que même si la recourante a adressé le 15 avril 2002 à l'autorité une correspondance qui se présentait comme une demande d'autorisation de tenir un stand au Comptoir Suisse, cette démarche ne pouvait tendre qu'à recueillir l'avis de l'autorité à ce sujet,

-      qu'en effet, la tenue d'un stand au Comptoir, qui est pour autant qu'on sache une manifestation annuelle privée qui aura lieu du 13 au 22 septembre 2002, n'est subordonnée à aucune autorisation prévue par la loi,

-      que faute de base légale, une interdiction de tenir un stand durant cette manifestation ne peut qu'être annulée, ce qui justifie l'octroi de l'effet suspensif,

-      que certes, l'autorité intimée paraît plutôt viser certaines activités ou démarches qui auraient eu lieu par le passé au stand de la recourante, que celle-ci admet en partie et pour lesquels elle semble accepter les griefs formulés par l'autorité intimée,

-      que sous cet angle, la décision attaquée ne constitue qu'une déclaration d'intention. sur la manière dont l'autorité envisage d'appliquer la loi (en particulier les art. 82 LSP et 16 bis du règlement du 31 août 1954 sur les établissements sanitaires, RSV 5.1 8), ou de requérir par dénonciation l'application de dispositions pénales correspondantes aux faits litigieux, sans qu'on sache cependant si elle considère que la tenue d'un stand serait en soi contraire à la loi ou s'il s'agit pour elle d'interdire à titre préventif une participation de la recourante à une manifestation durant laquelle des activités ou démarches contraires à la loi pourraient être accomplies,

-      que sous cet angle, une dénonciation au juge pénal, ou la menace d'une dénonciation, que celle-ci soit fondée ou non, ne semble pas constituer une décision sujette à recours que le tribunal administratif aurait le pouvoir d'annuler,

-      que pour ce qui concerne le site Internet de la recourante, on peut laisser ouverte la question de savoir si l'autorité intimée (ou le Tribunal administratif) est compétente pour en ordonner la fermeture,

-      qu'en effet, l'autorité intimée a assorti l'ordre de fermer le site Internet de la commination des peines prévues par l'art. 292 CP (insoumission à une décision de l'autorité),

-      que toutefois, l'application de l'art. 292 CP est subsidiaire et ne peut intervenir que si la loi sur laquelle la décision se fonde ne prévoit aucune sanction pénale spéciale (Moor, Droit administratif, vol III, ch. 1.4.5.2 p. 135, ainsi que la jurisprudence citée, même s'il est vrai que cette dernière n'est pas toujours limpide, en particulier ATF 124 IV 64),

-      que la loi sur la santé publique contient des dispositions pénales aptes à sanctionner sa transgression (art. 184 LSP, qui mentionne expressément l'art. 82 LSP déjà cité), si bien que la règle de subsidiarité précitée s'applique,

-      qu'en raison de la violation apparente de cette règle de subsidiarité, et au moins jusqu'à droit connu sur la présente cause, il y a lieu de suspendre l'ordre de fermer le site Internet de la recourante, dès lors qu'à défaut, il semble que le juge pénal n'aurait pas le pouvoir de vérifier la légalité de la décision à la place du Tribunal administratif et qu'il devrait sanctionner sa violation si l'effet suspensif (qui n'est pas automatique en vertu de l'art. 45 LJPA) n'était pas accordé (Stratenwerth, Schweizerisches Stafrecht, BT Il, § 51, l, ch. 6 et 7 p. 291 ss, et la jurisprudence citée ATF 90 IV 79),

-      qu'au surplus, la recourante, qui invoque le préjudice que la fermeture de son site engendrerait pour l'organisation d'un congrès de chirurgie ambulatoire actuellement en cours, soulève la comparaison avec la publicité à laquelle se livrent d'autres acteurs économiques tels que l'Hôpital ophtalmique Jules Gonin à Lausanne ou le groupe Hirslanden,

-      qu'un rapide survol montre que le site www.hirslanden.ch vante les prestations des cliniques Bois-Cerf ou Cecil à Lausanne et qu'il offre la possibilité de consulter directement la liste des médecins qui y pratiquent ainsi que leurs coordonnées personnelles, et qu'il présente des films sur diverses technique médicales telles que "La lithotritie par ondes de chocs extracorporelles", "La prothèse totale de hanche" ou "La cataracte",

-      qu'on ne voit pas en l'état en quoi ce site différerait de celui de la recourante, mais que l'autorité intimée, qui déclare ne pas avoir reçu les annexes au recours, ne semble pas avoir entamé de démarches à l'encontre de ce site-là, aisément consultable,

-      que cela justifie également, pour des motifs d'égalité de traitement, et compte tenu du préjudice qu'invoque la recourante, l'octroi de l'effet suspensif,

décide:

I.     L'effet suspensif provisoirement accordé au recours est maintenu.

II.    L'ordre de fermer le site Internet de la recourante et l'interdiction de tenir un stand durant le Comptoir Suisse 2002 sont suspendus jusqu'à la fin de la procédure cantonale.

G.                               Le chef du DSAS s’est déterminé sur les pièces produites par la recourante le 30 septembre 2002.

La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 16 décembre 2002. Elle fait valoir notamment, au titre de la violation de l’égalité de traitement, que la publicité de cliniques pratiquant des soins ambulatoires continue de prospérer.

L’autorité intimée s’est encore déterminée le 15 janvier 2003.

H.                               Le Tribunal administratif a tenu audience le 4 avril 2003 en présence de MM. Jean-Robert Golaz, adjoint du Service de la santé publique, Paul-André Sanglard, président du conseil d’administration de la société et du Dr. Christian De Courten, médecin responsable du Centre chirurgical de l’œil à Lausanne.

Par lettre du 21 décembre 2004, le Médecin cantonal a transmis au tribunal une plainte émanant de l’Association des ophtalmologues vaudois concernant un médecin actif au centre chirurgical de l’œil dont les procédés publicitaires étaient contestés.

Par lettre du 7 février 2005, la recourante a fait valoir que les faits reproché au médecin n’avaient rien à voir avec l’objet du recours, en particulier avec l’activité développée par OnO SA dans son stand au Comptoir suisse, stand auprès duquel le médecin visé avait eu une attitude parfaitement adéquate et conforme au droit.

Le département intimé s'est enquis de l'aboutissement de la procédure, évoquant notamment une modification de la loi sur la santé publique. Prévenues que la rédaction des considérants de l'arrêt seraient approuvée par les assesseurs et que l'un deux avait démissionné dans l'intervalle, les parties n'ont pas formulé d'objections.

 

Considérant en droit

 

1.                                Déposé le 24 juillet 2002 contre la décision du département du 5 juillet précédent, le recours a été interjeté dans le délai de 20 jours fixé par l’art. 31 de la loi du décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA ; RSV 173.36). On pourrait certes se demander si le délai ne courait pas déjà dès la communication de la lettre du Service de la Santé publique du 10 juin 2002, qui avait le même contenu mais n'indiquait pas la voie de recours. Peu importe cependant car le conseil de la recourante avait pris la précaution de munir ses deux lettres des 21 et 27 juin 2002 adressée à l'autorité intimée des indications nécessaires pour qu'on y trouve tous les éléments nécessaire d'un recours, à savoir l'expression de la volonté de contester la décision et d'en obtenir la modification ou l'annulation, ainsi que l'indication succincte des motifs du recours. Le recours est recevable à la forme.

2.                                a) Conformément à l’art. 37 al. 1 LJPA, le droit de recours appartient à toute personne physique ou morale qui est atteinte par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. Le recourant doit avoir en outre un intérêt actuel à l’admission de son recours.

Dans sa jurisprudence relative à la recevabilité du recours de droit public ou du recours de droit administratif (v. p. ex. 1A.79/2004 du 20 avril 2004), le Tribunal fédéral, qui applique la règle dont s'inspire l'art. 37 LJPA, renonce parfois à exiger un intérêt actuel et pratique à l'admission du recours lorsque cette condition ferait obstacle au contrôle de la constitutionnalité ou de la légalité d'un acte qui pourrait se reproduire en tout temps dans des circonstances semblables et qui, en raison de sa brève durée, échapperait ainsi toujours au contrôle de la juridiction compétente (cf. notamment ATF 128 I 136 consid. 1.3 p. 139; 127 I 164 consid. 1a p. 166; 124 I 231 consid. 1b p. 233; 123 II 285 consid. 4c p. 287).

b) Dans le cas présent, s’il est incontestable qu’au moment du dépôt du recours, en juillet 2002, la recourante pouvait se prévaloir d’un intérêt actuel à ce que l’interdiction de tenir un stand en septembre 2002 soit annulée, force est d’admettre que cet intérêt a aujourd’hui disparu. Cependant, s’agissant d’une manifestation qui a lieu chaque année et pour une brève durée, la condition de l’intérêt actuel ne saurait être appliquée strictement. Par ailleurs, l’intérêt de la recourante à ce que l’ordre de fermeture de son site Internet soit annulé est évident et actuel. Elle a donc qualité pour recourir et il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

3.                                La recourante invoque une violation de l’art. 82 LSP. En somme, cette disposition aurait été mal appliquée car elle n'aurait pas dû conduire à interdire à la recourante l'exploitation de son site internet et la tenue d'un stand.

La teneur de l’art. 82 LSP est la suivante :

Art. 82 - Publicité

¹ Il est interdit à quiconque exerce à titre indépendant une profession de la santé de faire ou de laisser faire de la publicité directement ou indirectement.

² Sont réservées les dérogations conformes à l'usage et qui concernent notamment les cas d'installation, de transfert de cabinet, d'association, d'absence et de retour ainsi que les plaques professionnelles apposées à l'entrée de l'immeuble où s'exerce l'activité professionnelle.

³ Le département fixe les règles applicables.

⁴ Il est interdit de mentionner des appareils spéciaux ou des méthodes de traitement particulières. Les personnes exerçant une profession non médicale ne peuvent s'intituler spécialiste ni indiquer une spécialité ou une formation particulière.

⁵ L'exploitation d'une pharmacie, d'un commerce d'optique ou d'un commerce de droguerie n'est pas soumise à l'interdiction prévue à l'alinéa 1.

⁶ Toute forme de publicité est interdite aux personnes autorisées à exercer à titre dépendant.

Le règlement du 31 août 1954 sur les établissements sanitaires dans le canton de Vaud, invoqué en procédure par les parties, a été abrogé par le nouveau règlement du 16 juin 2004 sur les établissements sanitaires et les établissements apparentés de droit privé dans le Canton de Vaud (RES : RSV 810.03.1). L’art. 32 qui remplace l’art. 16 bis aRES prévoit, dans une teneur presque identique à l'ancien texte, ce qui suit :

¹ Il est interdit aux personnes qui assument la responsabilité de l'établissement de faire de la publicité en faveur d'un médecin sous quelque forme que ce soit.

² Sont réservées les annonces usuelles de l'établissement mentionnant le nom du médecin responsable.

³ A l'exception des avis d'ouverture et des panneaux d'information apposés à l'entrée, il est interdit aux établissements sanitaires et apparentés de faire de la publicité pour des traitements ambulatoires. Le cas particulier des unités d'accueil temporaire dans les EMS est réservé.

⁴ Le département fixe l'usage s'il y a lieu.

La recourante soutient qu'elle ne fait que dispenser de l’information, à l’exclusion de toute publicité, sur son site internet. Elle invoque la définition que le Petit Robert donne de la publicité: "Le fait, l'art, d'exercer une action psychologique sur le public à des fins commerciales".

Le site internet de la recourante a pour effet d'attirer l'attention sur son existence et les prestations qu'elle offre. On ne peut pas sérieusement soutenir que la recourante ne vise qu'à l'édification du public ou à la vulgarisation désintéressée des techniques médicales. Quelle que soit la qualité de l'information diffusée sur internet, il s'agit de mettre en valeur les prestations de la recourante et des médecins qui y travaillent dans le but de conquérir des clients. Il en va de même du stand que la recourante revendique le droit de tenir au Comptoir suisse: de son propre aveu, ce stand n'a pas d'autre but que d'atteindre le public qui n'a pas accès à son site internet. On se trouve bien en présence d'une publicité, notamment pour les prestations ambulatoires de la recourante et pour les médecins mentionnés sur le site. Aucun des cas de dérogation prévus par l'art. 82 al. 2 LSP n'est réalisé. Il y a bien violation de l'art. 82 LSP et des art. 16bis aRES ou 32 RES.

4.                                Pour l'hypothèse où l'art. 82 LSP ne serait pas susceptible d'une interprétation permettant d'admettre son site internet et le stand qu'elle entend tenir, la recourante invoque une violation de la garantie de la liberté économique contenue aux art. 27 et 94 ss Cst.

Il n'appartient évidemment pas au Tribunal administratif de modifier l'art. 82 LSP. Le Tribunal administratif doit seulement statuer sur le grief d'inconstitutionnalité que la recourante soulève à l'encontre de la décision du département intimé prise en application de l'art. 82 LSP. Le Tribunal administratif peut ainsi procéder à un contrôle concret de la constitutionnalité d'une disposition cantonale contestée et constater le cas échéant qu'elle viole le principe de la proportionnalité avec comme conséquence l'annulation de la décision attaquée prise en application de cette norme (GE.2003.0110 du 1^er octobre 2004, consid. 2 in fine).

5.                                Selon l'art. 27 al. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst), la liberté économique est garantie. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 132 I 282 consid. 3.2), cette liberté comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 118 Ia 175 consid. 1 p. 176). Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction à ce droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). L'essence des droits fondamentaux est inviolable (art. 36 al. 4 Cst.). Selon l'article 94 al. 1 Cst., la Confédération et les cantons respectent le principe de la liberté économique. Ils veillent à sauvegarder les intérêts de l'économie nationale et contribuent, avec le secteur de l'économie privée, à la prospérité et à la sécurité économique de la population (art. 94 al. 2 Cst.). Dans les limites de leurs compétences respectives, ils veillent à créer un environnement favorable au secteur de l'économie privée (art. 94 al. 3 Cst.). Les dérogations au principe de la liberté économique, en particulier les mesures menaçant la concurrence, ne sont admises que si elles sont prévues par la Constitution fédérale ou fondées sur les droits régaliens des cantons (art. 94 al. 4 Cst.). L'art. 94 al. 4 Cst. vient sur ce point préciser la portée de la liberté économique, sans pour autant modifier la situation qui prévalait sous l'ancienne Constitution. La Constitution fédérale consacre ainsi un ordre économique fondé sur la libre concurrence (message relatif à la Constitution fédérale, FF 1997 I 176).

La liberté économique bénéficie à toutes les professions libérales (p. ex. ATF 2P.274/2004 du 13 avril 2005 et les réf citées). Comme le Tribunal fédéral l'a rappelé récemment (BGE 128 I 295 consid. 4 p. 304, 118 Ib 356 consid. 4c), la doctrine et la jurisprudence admettent que la liberté du commerce et de l'industrie (actuellement: liberté économique) comprend entre autres le droit de faire de la publicité pour des marchandises ou pour des services.

6.                                Dans un arrêt du 24 juin 1997, le Tribunal fédéral a rappelé qu'en matière de réclame faite par des personnes qui exercent une profession libérale (avocats, médecins, etc.), les cantons sont en droit de poser des règles plus strictes que celles qui sont applicables généralement aux commerçants et aux industriels proprement dits. S'agissant des avocats, la jurisprudence du Tribunal fédéral a toujours rejeté le principe d'une interdiction stricte de publicité, mais elle a admis que leur activité publicitaire pouvait être soumise à des limites particulières. Les avocats sont tenus d'avoir une attitude digne et correcte dans leurs rapports avec leurs clients et le public en général. Ils ne doivent pas user de moyens de publicité de nature à jeter le discrédit sur leur profession. Il est dès lors loisible aux cantons de leur interdire une publicité qui serait tapageuse, importune, mercantile ou trompeuse. Les mesures adoptées ne sauraient cependant aboutir en fait à une interdiction absolue de faire une réclame compatible avec la dignité professionnelle et l'ordre public et se rapportant, par exemple, à l'ouverture d'une étude. Pour délimiter ce qui est licite de ce qui ne l'est pas, il y a lieu de tenir compte des habitudes et des opinions généralement admises dans la profession et le canton  (ATF 123 I 201, consid. 6b).

Dans l'arrêt cité ci-dessus, le Tribunal fédéral s'est référé à l'ATF 123 I 12 pour relever qu'il avait confirmé en principe sa jurisprudence antérieure, se réservant d'examiner le moment venu les adaptations qui pourraient être nécessaires au vu des circonstances actuelles. Il a précisé que si la publicité purement commerciale pouvait être exclue afin de prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires, à la dignité professionnelle et à l'indépendance des avocats, la publicité faite avec retenue comportant des informations objectives répondant à un besoin du public ne pouvait pas par principe être interdite. Le Tribunal fédéral admet cependant qu'il n'est pas toujours aisé de tracer la limite entre la réclame commerciale inadmissible et la publicité à caractère informatif autorisée, d'autant que durant ces dernières années les conceptions à ce sujet ont évolué. Quoi qu'il en soit, toute publicité tapageuse ou éveillant de fausses attentes dans le public doit être interdite; la publicité doit contenir essentiellement des informations objectives. L'avocat doit en outre s'abstenir de se mettre en avant vis-à-vis de ses confrères en usant de méthodes publicitaires à caractère sensationnel.

Dans l'arrêt du 24 juin 1997 précité, qui concerne la publicité des pharmaciens, le Tribunal fédéral a considéré qu'il fallait tenir compte de la tendance actuelle à un certain assouplissement des règles concernant la publicité applicables aux professions libérales et il a jugé que l'annonce, par voie de réclame, de rabais sur le prix des médicaments apparaît néanmoins comme compatible avec la dignité professionnelle des pharmaciens, pour autant que ceux-ci s'abstiennent alors de toute publicité tapageuse ou excessive (ATF 123 I 201 consid. 6c).

Peu après, le Tribunal fédéral s'est encore référé à la tendance actuelle à un certain assouplissement des règles concernant la publicité applicables aux professions libérales pour considérer comme une atteinte inadmissible à la liberté du commerce et de l'industrie l'ordre d'enlever l'enseigne lumineuse d'une société exploitant une policlinique (arrêt du 7 juillet 1997, SJ 1998 p. 116).

La jurisprudence a encore été confirmée en 1999 s'agissant des avocats (ATF 125 I 417). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a jugé que même si les restrictions à la publicité des avocats s'étaient assouplies de manière générale, il incombait aux cantons - dans l'état du droit de l'époque - de définir les limites à respecter, ce pour quoi ils disposent d'un certain pouvoir d'appréciation: pour juger de la constitutionnalité des restrictions en matière de publicité, il faut tenir compte des usages en vigueur jusqu'alors dans les cantons concernés (ATF 125 I 417 consid. 5 b, qui se réfère à l'ATF 123 I 201).

7.                                L'évolution des conceptions en matière de publicité pour les professions libérales se manifeste notamment par les interventions de la Commission fédérale de la concurrence instaurée par la loi fédérale sur les cartels (RS 251, LCart). Celle-ci, dans son rapport annuel 2000 établis en vertu de l'art. 49 al. 2 LCart, a relevé que l'un des principaux freins à la concurrence qui marque les professions libérales provient de ce qu'elles ne connaissent que peu ou pas du tout la publicité, celle-ci étant souvent interdite par des lois cantonales, par exemple pour les médecins. La Commission rappelle que les autorités de la concurrence examinent les marchés concernés dans chaque canton en vue d'intervenir conformément au droit cartellaire dans la mesure où elles constatent des restrictions à la concurrence; elles le font soit par voie de recommandations, si la publicité est interdite par des lois, soit par voie d'enquêtes, dans les cas de restrictions privées (Rapport annuel 2000 de la Commission de la concurrence, p. 6, http://www.weko.admin.ch/publikationen/00188/jb_2000_f.pdf).

Pour ce qui concerne en particulier le canton de Vaud, la Commission de la concurrence a formulé un préavis (ainsi que le permet l'art. 46 al. 2 LCart pour un projet d'acte normatif de droit cantonal) sur la modification de la loi vaudoise sur la santé publique (Droit et politique de la concurrence, Organe de publication des autorités suisses de concurrence, 2000/1, p. 97-100; de semblables recommandations ont également été adressées aux autorités d'autres cantons, voir le rapport annuel 2001, p. 5, http://www.weko.admin.ch/publikationen/00188/jb_2001_f.pdf). Elle exposait que le projet de révision mis en consultation prévoyait un véritable assouplissement de l'interdiction de la publicité mais comme le relève l'exposé des motifs du Conseil d'Etat, elle regrettait que le texte initial (qui n'excluait que la réclame excessive ou trompeuse) n'ait pas été maintenu (BGC novembre 2001 p. 5138). Le résultat de la consultation a conduit le Conseil d'Etat à proposer une nouvelle teneur de l'art. 82 LSP qui autorisait les titulaires de l'autorisation de pratiquer à faire de la publicité concernant leur activité professionnelle (art. 82 al. 1 du projet) mais avec la réserve suivante (art. 82 al. 3 du projet, BGC novembre 2001 p. 5217) :

"La publicité doit se limiter aux faits objectifs, ne pas comporter d'affirmations sur les résultats thérapeutiques, ni de comparaison avec les soins fournis par d'autres prestataires. Elle ne doit pas être trompeuse."

La Commission parlementaire s'est ralliée au texte du Conseil d'Etat (BGC précité, p. 5276) mais lors des débats, le Grand Conseil a décidé d'en rester au texte précédemment en vigueur (BGC décembre 2001 p. 6341 ss et BGC janvier 2002 p. 7615 à 7619), ce qu'il a confirmé en deuxième débat (BGC janvier mars 2002 p. 9141-9147). Comme le relève la recourante, le représentant du Conseil d'Etat avait tenté d'expliquer que le maintien de la pratique actuelle interdisant la publicité faisant courir le risque que des recours soient déposés avec succès contre les interventions du médecin cantonal ou du service compétent (BGC précité p. 7616).

8.                                La recourante invoque la jurisprudence du Tribunal fédéral à l'appui du grief d'inconstitutionnalité qu'elle soulève à l'encontre de la décision attaquée. En somme, la garantie de la liberté économique serait violée par le fait que l'art. 82 LSP n'autorise pas les médecins ou les établissements sanitaires (pour les traitements ambulatoires) à faire de la publicité, sauf dans le cas des annonces relatives aux cabinets médicaux ou des panneaux ou plaques professionnelles. Pour la recourante, l'information dispensée sur son site internet et son stand "entre dans le domaine de ce qui est autorisé par la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'information et de publicité médicales". Supposés de caractère publicitaire, ces messages ne seraient  ni trompeurs ni tapageurs, ni excessifs; ils ne vanteraient pas les mérites des médecins concernés et ne dénigrent pas leurs collègues.

L'interprétation de la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de publicité pour les professions libérales est délicate. Tout en se réservant d'examiner le moment venu les adaptations qui pourraient être nécessaires au vu des circonstances actuelles et en reconnaissant que la tendance actuelle va dans le sens d'un certain assouplissement des règles concernant la publicité applicable aux professions libérales (ATF 123 I 201 p. 210 et 211), le Tribunal fédéral a néanmoins considéré que pour juger de la constitutionnalité des restrictions en matière de publicité, il faut tenir compte des usages en vigueur jusqu'alors dans les cantons concernés, qui bénéficient à cet égard d'un certain pouvoir d'appréciation (ATF 125 I 417 consid. 5 b qui se réfère à l'ATF 123 I 201).

Il faut bien admettre toutefois que la portée du droit cantonal tend à diminuer, notamment avec la mise en œuvre de l'art. 95 de la Constitution fédérale qui habilite la Confédération à légiférer sur l'exercice des activités économiques lucratives privées.

Pour ce qui concerne les avocats, l'art. 95 Cst a précisément permis l'adoption de la loi fédérale du 23 juin 2000 sur la libre circulation des avocats (LLCA, RS 935.61) Parmi les règles professionnelles auxquelles est soumis l'avocat, l'art. 12 lit. d LLCA prévoit qu'il peut faire de la publicité, pour autant que celle-ci se limite à des faits objectifs et qu'elle satisfasse à l'intérêt général. Le Tribunal fédéral a laissé récemment encore ouverte la question de savoir si, sous l'empire de cette règle nouvelle, la publicité tapageuse ("aufdringliche, marktschreierische Werbung") demeure interdite comme dans beaucoup de lois cantonales ou si c'est seulement la publicité déloyale ou trompeuse qui est proscrite (ATF 2A.98/2006 du 24 juillet 2006).

Pour ce qui concerne les professions médicales, il n'est pas certain que la jurisprudence fédérale ait encore l'occasion de confronter les interdictions ou les restrictions instaurées par le droit cantonal avec la question de savoir si et dans quelle mesure l'évolution des conceptions en matière de publicité pour les professions libérales doit conduire à autoriser les médecins à faire de la publicité. En effet, l'art. 95 Cst a également conduit à l'adoption, le 23 juin 2006, de la loi fédérale sur les professions médicales universitaires (LPMéd; FF 2006 p. 5481). Cette loi, qui n'est pas encore en vigueur, introduit de nouveaux devoirs professionnels uniformisés au niveau fédéral (Message du Conseil fédéral, FF 2005 I 211). Parmi les devoirs professionnels que les personnes exerçant une profession médicale universitaire à titre indépendant doivent observer figure l'obligation de "s'abstenir de toute publicité qui n'est pas objective et qui ne répond pas à l'intérêt général; cette publicité ne doit en outre ni induire en erreur ni importuner" (art. 40 lit. d LPMéd).

9.                                On peut résumer ce qui précède, au vu en particulier du dernier arrêt cité ci-dessus, en considérant qu'en raison de la garantie constitutionnelle de la liberté économique, les cantons ne peuvent pas interdire totalement la publicité pour les professions libérales. Ils peuvent proscrire la publicité trompeuse (cela n'est pas contesté ni litigieux en l'espèce). Quant à la publicité tapageuse, elle semble également pouvoir être interdite. En revanche, des restrictions supplémentaires ne sont probablement plus compatibles avec l'évolution des conceptions en matière de publicité pour les professions libérales. On note aussi que les restrictions tenant à la bonne foi en affaires, à la dignité professionnelle et à l'indépendance de l'avocat concernent avant tout, par nature, les membres de cette dernière profession.

C'est finalement en regard des objectifs que l'autorité intimée déclare poursuivre dans la décision attaquée qu'il y a lieu de trancher le sort du recours.

Dans sa réponse au recours du 26 août 2002, le département intimé se borne à rappeler que le Grand Conseil a résolument écarté la proposition d'assouplissement de l'art. 82 LSP en relevant que la publicité n'était pas acceptable dans le domaine de la santé en raison des risques de tromperie du public et du risque d'accroissement de la consommation de soins sans nécessité médicale. Le département déclare pour le surplus qu'il ne lui appartient pas d'apprécier la constitutionnalité des lois votées par le législateur.

Pour ce qui concerne l'argument de la tromperie, il ne peut pas être utilisé en l'espèce pour justifier la décision attaquée. Rien n'indique en effet que la publicité de la recourante puisse être considérée d'une manière ou d'une autre comme trompeuse. L'autorité intimée ne le soutient d'ailleurs pas. Il n'est pas fait non plus grief à la recourante de faire une publicité qui serait tapageuse, voire contraire à la dignité de la profession.

Quant au risque d'une augmentation de la consommation de soins sans nécessité médicale, il est nié par le préavis de la Commission de la concurrence déjà cité, selon lequel il est erroné de croire que la libéralisation de la publicité favorise obligatoirement une surconsommation de prestations médicales et, partant, une augmentation incontrôlée des coûts de la santé. Selon ce rapport, le canton de Berne n'a pas connu d'augmentation significative des prestations médicales après avoir libéralisé la publicité des professionnels de la santé (Droit et politique de la concurrence, 2000/1 p. 99). La recourante fait par ailleurs valoir que le Tribunal fédéral a lui-même répondu à l'argument du risque de surconsommation médicale dans l'arrêt relatif aux pharmaciens où il considère que seule un publicité tapageuse et excessive présente un risque de consommation abusive ou massive (ATF 123 I 201 consid 5a p. 207).

En définitive, le tribunal constate que la décision attaquée ne peut pas se fonder sur le fait que la publicité effectuée par la recourante serait trompeuse et que pour le surplus, l'argument selon lequel la publicité médicale serait de nature à augmenter la consommation de soin n'est pas démontré dans son bien-fondé. Dès lors que l'interdiction signifiée à la recourante n'est pas de nature à conduire au but recherché, elle n'est pas conforme au principe de la proportionnalité et ne peut pas être maintenue.

10.                            Il s’ensuit que le recours doit être admis. Conformément à l’art 55 LJPA, les frais seront laissé à la charge de l’Etat, qui supportera également les dépens auxquels peut prétendre la recourante qui a procédé par l’intermédiaire d’un avocat et obtient gain de cause.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision du 5 juillet 2002 du Chef du Département de la santé et de l’action sociale est annulée.

III.                                L’Etat de Vaud, par l’intermédiaire de son Département de la santé et de l’action sociale, versera à OnO SA une indemnité de 3'000 (trois mille) francs à titre de dépens.

IV.                              L’arrêt est rendu sans frais.

 

san/Lausanne, le 31 mai 2007

 

Le président:                                                                                             La greffière:

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.

Opinion minoritaire
(art. 134 de la Constitution du canton de Vaud)
du juge assesseur Dina Charif Feller

 

Il n'est pas d'emblée exclu que l'interdiction absolue pour les médecins de faire de la publicité conformément aux art. 82 LSP/VD et 32 (16 bis a)RES/VD entraîne, dans certains cas, une violation de la constitution fédérale (cf. art. 27 Cst.). Toutefois, on ne saurait déduire de la jurisprudence actuelle du TF, citée dans le projet d'arrêt, que la décision interdisant en l'espèce la tenue d'un stand au comptoir suisse serait anticonstitutionnelle. En effet, cette jurisprudence concerne notamment la vente de médicaments (pour lesquels la publicité est en principe autorisée) par des pharmaciens ou l'activité des avocats; elle ne saurait trouver application lorsqu'il s'agit d'une activité qui implique directement l'être humain, voire son intégrité physique. Une intervention chirurgicale n'est en rien comparable avec la vente de médicaments, singulièrement des catégories C (sans ordonnance) et D (vendus également en droguerie; ATF 123 I 203), ou la "vente de conseils" par un avocat. Du reste, la publicité destinée au public est interdite s'agissant de médicaments soumis à ordonnance (art. 31 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux; RS 812.21; cf. arrêt 2A.63/2006 du 10 août 2006); il ne saurait en aller différemment pour des interventions chirurgicales.

Par ailleurs, la juridiction cantonale est tenue, à mon sens, de respecter au plus près la volonté du législateur, même quand celle-ci est restrictive comme en l'espèce. Quant à la nouvelle loi fédérale sur les professions médicales universitaires, il n'est pas sûr que son interprétation permette une publicité directe auprès du public pour une intervention chirurgicale. Ces réflexions concernent avant tout la tenue d'un stand au comptoir, où, a priori, aucun contrôle de la publicité faite par le "vendeur" n'est garanti. L'admission (partielle) du recours paraît plus aisément envisageable s'agissant du site internet.