CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 30 septembre 2005

Composition

M. Vincent Pelet, président ; M. Jean-Daniel Beuchat et
M. Antoine Thélin, assesseurs.

Recourante

X.________________, à ***************, représentée par Pierre MATHYER, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Entreprise de correction fluviale de la Vausseresse, à Lausanne

Autorité concernée

Service des eaux, sols et assainissement, à Lausanne,

Tiers intéressé	Y.________________, à 1.*************
	Recours X.________________ c/ décision de l'entreprise de correction fluviale de la Vausseresse du 21 février 2003 (assainissement du lit et des berges de la Vausseresse à Château-d'Oex - étape 3 - travaux de génie civil)

Vu les faits suivants

A. A 1.*************, depuis plusieurs années, l’état des rives de la Vausseresse était un sujet de préoccupation. Il est apparu que la sécurité des propriétés riveraines, et notamment celle des chemins de fer, n’était plus assurée en cas d’événements météorologiques importants.

Les travaux de stabilisation des berges, des seuils et des murs des rives de la Vausseresse à travers 1.************* ont été répartis en trois étapes : la première, soit l’exécution des travaux urgents, a eu lieu en 1997 ; la deuxième étape a pris place en 2000-2001. Ces deux étapes ont coûté ensemble 320'000 francs. Les travaux ont été confiés à l’entreprise Y.________________, à 1.*************. La troisième étape fait l’objet de la présente procédure.

B. En application des art. 17 ss de la loi vaudoise sur la police des lacs et cours d’eau dépendant du domaine public (ci-après : LVPOL) du 3 décembre 1957, le Conseil d’Etat a constitué, par arrêté du 2 avril 2001, l’entreprise de correction fluviale de la Vausseresse sur la commune de 1.*************.

Le financement de l’opération (et partant du marché public) provient de trois sources : la Confédération, le Canton et « le périmètre intéressé », soit en l’occurrence la commune de 1.************* (qui a prévu de ne pas répercuter cette charge sur les propriétaires riverains ainsi qu’elle l’aurait pu). Le financement à disposition de l’ECF, selon l’arrêté constitutif du Conseil d’Etat du 2 avril 2001, se répartit comme il suit : 29 % pour la Confédération, 40 % pour le Canton et 31% pour la commune.

C. Pour la troisième étape (consolidation du lit et des berges), l’ECF a adressé un appel d’offres limité à six entreprises qualifiées situées à 1.*************, Rougemont et Aigle. Toutes les entreprises sollicitées ont déposé une offre. L’appel d’offres et les documents de soumission n’indiquaient pas de critères d’adjudication particuliers.

Les deux soumissions les plus basses sont celles d’X.________________ (253'376 fr. 10) et de Y.________________ (255'608 fr. 05) ; elles ne sont séparées que par un montant de l’ordre de 2'000 fr., soit 0,8 % par rapport au montant total des coûts de cette étape.

Il ressort du procès-verbal de la séance de la Commission exécutive de l’entreprise de correction fluviale de la Vausseresse du 18 février 2003 que le président, en tant que représentant du Canton de Vaud, a proposé d’attribuer la troisième étape des travaux à la société X.________________, qui a fait l’offre la meilleure marché. Les deux représentants de la Municipalité de 1.************* n’ont pu se rallier à cette proposition au vu des difficultés économiques des entreprises locales en matière de construction et des risques de pertes d’emploi.

D. En définitive, l’adjudication des travaux a été faite à l’entreprise Y.________________ pour 255'608 fr.05 ttc, selon décision du 21 février 2003.

Agissant en temps utile le 28 février 2003, X.________________ a recouru contre cette décision dont elle demande l’annulation, les travaux lui étant adjugés.

Le Département de la sécurité et l’environnement, Service des eaux, sols et assainissement (ci-après : SESA), qui a précisé procéder également pour l’ECF, s’est déterminé le 21 mars 2003 et a conclu au rejet du recours.

La recourante a répondu le 6 juin 2003 et le SESA s’est déterminé sur ce courrier le 27 juin 2003.

L’adjudicataire ne s’est pas déterminé.

Les parties ont été entendues à l’audience du 2 février 2004, dont elles ont reçu un compte-rendu. La recourante a apporté une précision au compte-rendu le 20 février 2004.

E. Il ressort de l’instruction que la Commission d’examen des soumissions a pris en compte deux critères dans son choix (outre le critère du prix) : la préservation des intérêts de la région, ce qui permettait de mandater une entreprise locale, et la prise en considération du fait que Y.________________, en charge des deux premières étapes du marché public, connaissait « les données du problème » et était ainsi plus à même qu’une autre entreprise de réaliser la dernière étape.

Le Tribunal a notifié le 8 avril 2004 le dispositif de son arrêt.

Les moyens des parties sont discutés ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit

1. La loi vaudoise sur les marchés publics du 24 juin 1996 (LVMP) a été révisée par la loi du 10 février 2004, entrée en vigueur le 1^er septembre 2004. A la même date est entré en vigueur le règlement d’application du 7 juillet 2004 de la loi sur les marchés publics (RMP) qui abroge (à son art. 46) le règlement d’application du 8 octobre 1997. Conformément au principe de non-rétroactivité des lois rappelé à l’art. 16 LVMP (2004), la présente cause doit être examinée à la lumière des dispositions légales et réglementaires dans leur teneur applicable avant le 1^er septembre 2004 : la LVMP du 24 juin 1996 avant sa révision et son règlement d’application du 8 octobre 1997 (cf. GE.2004.0069 du 7 décembre 2004).

2. a) L'art. 5 al. 1 lettre c LVMP prévoit, pour les ouvrages, que la loi s'applique aux offres si la valeur estimée du marché public à adjuger atteint ou dépasse le seuil de 1’000'000 fr., taxe sur la valeur ajoutée non comprise. L'art. 47 RMP prévoit cependant qu'en dessous des seuils fixés par l'art. 5 al.1 lettre c LVMP, les marchés publics du canton sont soumis par analogie aux dispositions de l'accord intercantonal, de la loi cantonale et du règlement d'application cantonal (à l'exception toutefois de divers articles du règlement qui ne concernent par le présent cas). La notion de « marchés publics du canton » se définit par référence à l’art. 1 al. 1 LVMP, aux termes duquel la loi « régit les marchés publics du canton, des communes, des associations intercommunales, des régies et des entreprises ou des sociétés dans lesquels ils ont une participation majoritaire ou un pouvoir de décision prépondérant ».

b) Du point de vue des autorités parties à la procédure, par « marchés publics du canton », il faut entendre non pas l’ensemble des marchés publics souscrits sur le territoire cantonal, mais les marchés relevant du canton, à l’exclusion d’autres collectivités, telles que les communes. A cet égard, relève le SESA, une entreprise de correction fluviale, formée majoritairement de représentants de la commune concernée, constitue une entité distincte du canton ; ce type d’entreprise figure d’ailleurs parmi les entités distinctes de l’Etat sur la liste des adjudicateurs publics et privés soumis à l’AIMP et à la LVMP (v. par exemple la liste publiée dans la FAO n° 49 du 20 juin 200, p. 2545). Le SESA et l’intimée ont conclu que le marché public en cause - dont la valeur litigieuse est en dessous du seuil fixé par l’art. 5 al. 1 lettre c LVMP - n’était pas soumis à la LVMP.

c) Les corrections fluviales sont régies par les art. 17 ss de la loi vaudoise du 3 décembre 1957 sur la police des eaux du domaine public (LVPOL), révisée en dernier lieu par les novelles du 5 décembre 2001, puis du 9 décembre 2003. L’entreprise de correction fluviale de la Vausseresse - l’intimée - a été constituée par un arrêté du Conseil d’Etat du 2 avril 2001, c’est-à-dire en application de la LVPOL dans sa teneur antérieure à la révision du 5 décembre 2001.

A ses art. 19 ss, la LVPOL alors en vigueur règle comme il suit la création, l’administration et le financement des entreprises de correction fluviale. L’entreprise de correction fluviale est constituée par arrêté du Conseil d’Etat (art. 19 al. 1 LVPOL). Elle est dotée de la personnalité morale (art. 19 al. 2 LVPOL). Les entreprises fluviales sont administrées par une commission exécutive d’au moins trois membres, désignés par le Conseil d’Etat (art. 24 al. 1 LVPOL) ; si l’entreprise n’intéresse que des terrains compris sur le territoire d’une seule commune, la commission exécutive est composée d’un représentant de l’Etat qui la préside et de deux délégués présentés par la municipalité (art. 24 al. 2 LVPOL). La direction des travaux est assurée par le département (art. 28 LVPOL). L’Etat participe aux dépenses des entreprises fluviales par une subvention dont le taux est fixé par l’arrêté constitutif et qui ne peut dépasser 40 % du montant total des dépenses (art. 30 al. 1 et 3 LVPOL).

Conformément à cette dernière disposition, le taux de subventionnement de l’Etat de Vaud aux travaux de la troisième étape, qui font l’objet du marché litigieux, a été fixé à 40 % - la part de la Confédération étant de 29 %, celle de la commune de 31 %. Comme l’a confirmé le SESA dans une lettre du 4 février 2004, cette répartition n’a pas été modifiée, à la suite des révisions de la LVPOL. Par ailleurs, il n’a pas été prévu de « subventions extraordinaires » au sens de l’art. 31 LVPOL.

d) Pour l’intimée et le SESA, on le rappelle, l’application par analogie de la LVMP prévue par l’art. 47 RMP ne concerne que les marchés publics relevant du canton, à l’exclusion d’autres collectivités. Cette interprétation restrictive de l’art. 47 RMP - peut-être douteuse au regard des buts mêmes que poursuit la législation sur les marchés publics (art. 1^er AIMP, 1 al. 3 et 3 LVMP) - trouve un appui dans l’arrêt GE 1999.0135 du 26 janvier 2000, consid. 2 c/cc p. 9. Néanmoins, cette question peut demeurer ouverte en l’espèce. Même si l’on s’en tenait à cette interprétation restrictive, le point de savoir si l’on a affaire à un marché public du canton devrait se résoudre au regard des critères – alternatifs – de l’art. 1^er al. 1 LVMP : une participation majoritaire ou un pouvoir de décision prépondérant de l’Etat. Or, en l’espèce, l’Etat de Vaud prend à sa charge une part du financement du projet plus importante que celle de la commune (ou de la Confédération). Au demeurant, l’entreprise adjudicataire a été constituée par un arrêté du Conseil d’état ; elle est administrée par une commission exécutive désignée par le Conseil d’Etat (art. 19 al. 1 et 24 al. 1 LVPOL). Ces éléments permettent de considérer que le marché relève du canton.

Dans ces conditions, il faut constater que les dispositions de l'AIMP et de la LVMP s'appliquent ici par analogie en vertu du renvoi de l'art. 47 RMP.

3. En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen du tribunal varie en fonction de la nature des griefs invoqués. Il est ainsi admis que le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation lors de l'évaluation des offres. Partant, le Tribunal administratif ne peut revoir l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec une retenue particulière; une telle appréciation suppose en effet souvent des connaissances techniques; elle repose nécessairement sur une comparaison des offres soumises par l'ensemble des soumissionnaires. En revanche, le tribunal examine librement l'interprétation et l'application des règles assurant la régularité de la procédure d'adjudication (cf. ATF 125 II 86, consid. 6). En d'autres termes, son pouvoir de cognition ne devrait être restreint que dans les cas où la question soumise se situe à la limite entre les domaines du droit et celui de l'appréciation, comme c'est en particulier le cas pour le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse (cf. Clerc, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 541 ; en outre GE.2002.002 du 13 juin 2002)

Dans le cas d'espèce, les points à juger ne concernent pas une question technique, mais ont trait aux règles qui président au déroulement de la procédure d’adjudication. La liberté d'appréciation du pouvoir adjudicateur n'est pas en cause. Cela étant, le pouvoir d’examen du tribunal est libre.

4. a) En matière de marchés publics, le marché doit être adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse. L’offre la plus avantageuse économiquement, selon l’art. 38 RMP, est celle qui, dans le cadre d’une appréciation économique globale fondée sur les prescriptions légales, garantit à l’adjudicateur le meilleur rapport « prix-prestation ». Le pouvoir adjudicateur bénéfice ainsi d’une importante marge d’appréciation et peut intégrer dans sa pondération tous les éléments permettant de juger l’offre. Outre le prix, différents critères peuvent entrer en ligne de compte, tels que le délai de livraison, la qualité, la rentabilité, le caractère esthétique, le caractère écologique, la valeur technique et culturelle, la créativité et les méthodes proposées pour assurer la qualité.

Conformément au principe de transparence, l’énumération à l’avance et dans l’ordre d’importance des critères d’adjudication qui seront pris en considération dans l’évaluation des soumissions, la pondération éventuelle des différents critères, voire la grille d’évaluation doivent être communiqués par le pouvoir adjudicateur ; à tout le moins celui-ci doit-il spécifier clairement par avance l’importance relative qu’il entend accorder à chacun d’eux, afin de prévenir tout risque d’abus et de manipulation (cf. GE.2000.0117 du 3 avril 2002). L’indication préalable des critères et de leur ordre d’importance respective permet de garantir que l’autorité exercera sa liberté d’appréciation en toute impartialité, dans le respect de l’égalité de traitement, d’une saine concurrence et de la transparence (cf. GE.2002.0022 du 13 juin 2002). Le marché doit être adjugé sur la base des critères annoncés à l’avance aux différents participants ; la communication des critères lie l’adjudicateur, de sorte que l’offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication (cf. GE.2003.0072 du 28 octobre 2003). Le recours à un critère non annoncé au préalable contrevient aux principes du droit des marchés publics (cf. GE.2000.0117 précité, p.13 ch. 5 in fine).

Dans l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur subdivise les critères dont il fait usage en sous-critère d’adjudication, le Tribunal fédéral a précisé que le principe de la transparence en exigeait la communication aux soumissionnaires lorsque le sous-critère utilisé sort du cadre de ce qui est communément observé dans le cadre du critère principal auquel il se rapporte ; à l’inverse, cette communication n’est pas nécessaire lorsque le sous-critère tend uniquement à concrétiser des éléments inhérents aux critères publiés (ATF 2P.172/2002 du 10 mars 2003, 2P.146/2001 et 2P.85/2001, tous deux du 6 mai 2002).

Pour le surplus, le Tribunal relève que la procédure doit en outre respecter le principe d’égalité entre les concurrents. Dès lors, la préférence locale est un critère étranger à l’adjudication, car il relève d’une pratique discriminatoire. Ce critère est prohibé par la loi, dans la mesure où il ne se rapporte ni à la qualité des soumissionnaires par rapport à la prestation, ni aux avantages économiques de l’offre. Il n’est pas exclu, dans certains cas bien définis, que le caractère local du soumissionnaire puisse présenter objectivement un avantage en lien direct avec la prestation à fournir et être ainsi pris en compte dans le critère des coûts; encore faut-il pour cela que le pouvoir adjudicateur ait pris la précaution d’annoncer ces critères dans l’appel d’offres ou dans les documents d’appel d’offres (cf. sur ces questions, GE.2000.0092 du 26 octobre 2000 et les références citées).

b) Dès lors qu’aucun critère d’adjudication n’était annoncé, les soumissionnaires pouvaient considérer que le marché serait adjugé sur la seule base du critère du prix de l’offre. Il s’en suit que l’autorité adjudicatrice n’était pas en droit de prendre en compte d’autres critères. En particulier, elle n’était pas en droit de tenir compte dans l’évaluation comparée des concurrents du caractère local d’un des soumissionnaires, critère non annoncé et non implicite (violation du principe de la transparence) et non justifié par un avantage préférentiel en lien direct avec la prestation à fournir (violation du principe d’égalité).

c) Même en pr¿ence de violations du principe de la transparence, de l’égalité de traitement, ou plus spécialement de l’art. 38 RMP, le Tribunal administratif a confirmé dans sa jurisprudence qu’il n’y avait pas lieu d’annuler une adjudication lorsque de tels vices n’ont pas eu de conséquences sur le résultat du marché ; le pouvoir adjudicateur doit cependant apporter la preuve de cette absence d’influence des violations des règles de procédure sur l’adjudication (cf. GE.2003.0039 du 4 juillet 2003).

Tel n’a pas été le cas en l’espèce. L’application du critère irrégulièrement introduit de la préférence locale a été au contraire l’élément décisif dans la décision d’écarter la recourante.

5. Lorsque, comme dans le présent cas, le Tribunal parvient à la conclusion qu’un recours est bien fondé, il a la possibilité, pour autant que le contrat n’ait pas encore été conclu, soit de statuer au fond, soit de renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur dont il annule la décision, au besoin avec des instructions impératives (art. 13 al. 1 LVMP). Le Tribunal administratif, prenant en compte la marge d’appréciation étendue de l’entité adjudicatrice, privilégie en principe le renvoi à celle-ci pour nouvelle décision. Cependant, lorsque les faits sont entièrement élucidés et que l’adjudication ne peut avoir lieu qu’à un seul des concurrents encore en lice, circonstance exceptionnelle, le principe de la rapidité et de l’efficacité de la procédure justifient l’adjudication à la partie qui obtient gain de cause (cf. sur ces questions, GE.2001.0122 du 7 juin 2002).

Cette dernière hypothèse est ici réalisée. Il résulte des considérants qui précèdent qu’au vu de la procédure d’adjudication choisie, qui se fonde sur le seul critère du prix, l'adjudication des travaux ne peut être faite qu’à la recourante. Le Tribunal statuera dès lors dans ce sens.

6. Vu l’issue du litige, les frais du présent arrêt sont laissés à la charge de l’Etat. La recourante, qui obtient gain de cause avec l’assistance d’un avocat, obtiendra des dépens à la charge de l’ECF (art. 55 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision du 21 février 2003 de l’entreprise de correction fluviale de la Vausseresse adjugeant les travaux à la société Y.________________ à 1.************* est annulée.

III. Les travaux de génie civil et béton armé sur le cours du ruisseau de la Vausseresse à 1.************* (assainissement du lit et des berges – étape 3) sont adjugés à X.________________.

IV. Les frais du présent arrêt sont laissés à la charge de l’Etat.

V. L’entreprise de correction fluviale de la Vausseresse doit à X.________________ un montant de 2'000 (deux mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 30 septembre 2005

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint