CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

A R R E T

du 5 août 2004

sur le recours formé par X.________ SA, ********, dont le conseil est l'avocat Nicolas Saviaux, av. d'Ouchy 14, 1001 Lausanne

contre

la décision du 18 mars 2004 de la Commune d'Aubonne, représentée par l'avocat Benoît Bovay, place Benjamin-Constant 2, 1002 Lausanne, adjugeant les travaux d'équipements techniques extérieurs et plantations - CFC 430 - dans le cadre de la construction de la salle de gymnastique omnisport "Pré-Baulan" à B.________ SA********.

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Composition de la section: M. Pierre-André Berthoud, président; M. Jean-Daniel Beuchat et M. Edmond C. de Braun, assesseurs.

Vu les faits suivants:

A. Par avis publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud (FAO) du 6 septembre 2002, la Commune d'Aubonne, agissant par l'intermédiaire de la société Regtec SA, a lancé un appel d'offres pour diverses prestations en relation avec la construction d'une salle de gymnastique double omnisport "Pré-Baulan" à Aubonne. L'avis de soumission fait état de 27 CFC, dont les CFC 281.1 "Revêtement de sol sans joint, sol sportif", 420 "Aménagements extérieurs plantations" et 95 "Equipement sportif, intérieur et extérieur", avec des montants respectifs estimés à 230'000, 40'000 et 200'000 fr. Cet avis fait état d'une procédure ouverte, l'adjudicateur se réservant la possibilité d'adjuger les travaux par lots. L'exécution de la plupart des travaux était prévue d'avril 2003 à fin mars 2004. Il déclare en outre applicable la loi vaudoise sur les marchés publics du 24 juin 1996 (LVMP) et son règlement d'application du 8 octobre 1997 (RMP).

B. a) Les entreprises inscrites pour ce marché, parmi lesquelles figurent X.________ SA et B.________ SA, ont reçu, selon courrier du 6 février 2004, les documents de soumission pour le CFC 430 "Equipements techniques extérieurs et plantations". Le poids respectif des critères d'adjudication était défini comme suit :

- coût 66%

- présentation de l'entreprise (profil,
ressources humaines et fonctionnement) 11%

- références 3%

- service après travaux (service, situation
et délais) 9%

- organisation prévue sur le chantier
(encadrement, personnel, sous-traitance) 11%

Total : 100%

Une note, variant de 0 à 3, était attribuée à chaque chapitre et déterminait ainsi un total maximum de 300 points.

b) X.________ SA a déposé son offre en date du 2 mars 2004; elle a fourni le 10 mars 2004 les renseignements complémentaires requis par le maître de l'ouvrage au sujet de certains prix unitaires. En tenant compte des modifications ainsi apportées, son offre s'élevait à 425'317 fr. 25, montant rectifié par le maître de l'ouvrage à 425'435 fr. 80.

C. Par lettre du 18 mars 2004, Regtec SA, au nom de la Commune d'Aubonne, a informé X.________ SA que le CFC 430 était adjugé à B.________ SA, dont l'offre s'élevait à 444'642 fr. 60. Ce courrier précisait que l'offre la plus basse était de 425'435 fr. 80 et la plus élevée de 605'718 fr. 05. Cette adjudication a été confirmée par avis publié dans la FAO du 23 mars 2004.

D. a) X.________ SA a recouru contre l'adjudication précitée, par acte du 1er avril 2004. A l'appui de son recours, elle a fait valoir en substance que les différents critères d'adjudication et leurs poids respectifs n'étaient pas clairs et que la grille d'évaluation des notes n'avait pas été communiquée, de sorte que les principes de la transparence et de l'égalité de traitement entre soumissionnaires avaient été violés.

b) La Municipalité d'Aubonne a déposé sa réponse le 30 avril 2004; elle a conclu, avec dépens, au rejet du recours. L'adjudicataire ne s'est pas déterminé par écrit.

X.________ SA a présenté ses observations sur la réponse de l'autorité intimée en date du 4 mai 2004.

Par décision incidente du 11 mai 2004, le juge instructeur a confirmé l'effet suspensif provisoirement accordé le 2 avril 2004.

Le 19 mai 2004, la Municipalité d'Aubonne, admettant une erreur dans la pondération du critère du prix, a produit un tableau rectificatif comprenant un facteur de 66% et non pas de 62% comme mentionné dans le tableau récapitulatif des offres du 9 mars 2004.

X.________ SA s'est déterminée sur le contenu de ce tableau le 14 juin 2004.

E. Le Tribunal administratif a tenu audience dans ses locaux le 16 juin 2004. Il a entendu les parties et leurs représentants, soit A. X.________ et ******** pour la recourante, assistés de Me Nicolas Saviaux, René Mamin, conseiller municipal, pour l'autorité intimée, assisté de Me Benoît Bovay, et C.________, représentant de la société Regtec SA. L'entreprise adjudicataire était représentée par Laurent Clément, administrateur. Les explications fournies par C.________ ont été résumées et protocolées au procès-verbal de l'audience. Elles seront reprises, dans la mesure utile, dans les considérants ci-après, ainsi d'ailleurs que celles des parties.

Considérant en droit:

1. Les décisions du pouvoir adjudicateur sont susceptibles de recours dans un délai de dix jours dès leur notification (art. 10 LVMP et 43 RMP; cf. également art. 15 de l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics; AIMP). Le présent recours satisfait à cette condition.

Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, le grief d'inopportunité ne pouvant, quant à lui, pas être invoqué; l'auteur du pourvoi peut aussi faire valoir une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 11 LVMP; voir également art. 16 AIMP). Au plan concret, le recourant peut donc faire valoir des griefs relatifs à la régularité de la procédure suivie, ainsi que celui d'un abus par l'autorité intimée du pouvoir d'appréciation qui lui est conféré.

2. La recourante invoque une violation du principe de la transparence et de celui de l'égalité de traitement entre soumissionnaires.

a) Le principe de la transparence exige du pouvoir adjudicateur qu'il indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une offre en connaissance de cause; ce principe vise ensuite à obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à l'empêcher de manipuler les règles d'appréciation qu'elle avait posées par avance (v. arrêt GE 2003/0072 du 28 octobre 2003 et les références citées). Le marché doit être adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents participants; en effet, la communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication (cf. sur cette question, Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Institut pour le droit suisse et international de la construction, Fribourg 1999, n° 11.2; Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 116). Il en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des entreprises concurrentes.

Concrètement, les critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication de leurs poids respectifs devant être précisée (voir, sur cette question, Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das Öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Nos 219 à 221). Le pouvoir adjudicateur doit donner connaissance aux candidats à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend l'appliquer au marché en cause (voir, à ce propos, Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I 387 ss, spéc. p. 404/405; tel n'est pas le cas en revanche de l'échelle des notes utilisées pour apprécier chacun des critères; ibidem, p. 406).

Ainsi, le Tribunal administratif a constamment rappelé dans sa jurisprudence qu'il incombait au pouvoir adjudicateur d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend appliquer par ordre d'importance, ainsi que, le cas échéant, les facteurs de pondération éventuels et d'en communiquer le contenu aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres (GE2003/0072 du 28 octobre 2003; 2002/0009 du 4 juin 2002; 2000/0165 du 17 avril 2001 et la jurisprudence citée).

b) Sur le plan matériel, l'adjudicateur dispose cependant d'une grande liberté d'appréciation dans ses décisions, laquelle se traduit non seulement dans la phase finale de l'adjudication mais dans toutes les phases de la procédure (v. sur ce point la jurisprudence du Tribunal administratif, arrêts GE 2001/0076 du 29 octobre 2001; GE 1999/0135 du 26 janvier 2000). Dans ce cadre, l'autorité judiciaire doit faire preuve d'une certaine retenue et laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques (v. arrêts GE 2000/039 du 5 juillet 2000; 1999/142 du 20 mars 2000, réf. cit., notamment RDAF 1999 I 37, cons. 3a). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le tribunal devra intervenir.

Il va en revanche de soi que le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que les critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer. (v. sur ce point GE 2000/0039 et 1999/0135, déjà cités).

Au surplus, il appartient à l'adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et en fonction de ses besoins; les règles susmentionnées concernent uniquement la procédure, afin d'assurer transparence, non-discrimination et concurrence (cf. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 100). Aussi, même en présence de violations du principe de transparence ou plus spécialement de l'art. 38 RMP, le Tribunal administratif a confirmé dans sa jurisprudence qu'il n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont pas eu de conséquence sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de ces règles de procédure sur l'adjudication (v. arrêts GE2003/0072 déjà cité, GE2000/0039 du 5 juillet 2000, GE1999/0142 du 20 mars 2000 et 1999/0135 du 26 janvier 2000; contra JAAC 61.32, 56.16, 50.45).

3. Pour déterminer si, en l'espèce, les principes de transparence et d'égalité de traitement ont été respectés, il convient d'analyser la grille d'évaluation établie le 9 mars 2004 par l'autorité intimée et d'examiner, pour chaque critère d'évaluation, les griefs articulés par la recourante.

a) Le critère du coût

Dans les documents remis aux entreprises soumissionnaires, le critère de pondération était de 66%. Dans la grille d'évaluation du 9 mars 2004, qui a déterminé le total de points obtenus par la recourante, soit 268,93 et par conséquent son 2ème rang final, le poids du critère du coût était de 62%. Une telle modification, intervenue après les appels d'offres, est contraire au principe de transparence (voir GE2003/0106, consid. 2 aa et les réf. cit.). Le représentant de Regtec SA a expliqué lors de l'audience du tribunal du 16 juin 2004 que cette modification résultait d'une erreur en ce sens que la proportion de 62%, qui s'appliquait à toutes les autres adjudications du chantier de la salle de gymnastique, avait été retenue, à tort, pour le CFC 430. L'autorité intimée soutient toutefois que l'erreur commise n'entraîne pas de conséquence quant au résultat du marché, affirmation qu'il conviendra de vérifier à l'issue de l'examen de tous les critères d'évaluation.

La recourante, qui a formulé l'offre la plus avantageuse (425'435 fr. 80), obtient tout naturellement la note maximum de 3. Sa concurrente B.________ SA a présenté une offre à concurrence de 444'642 fr. 60, pour laquelle elle a obtenu la note de 2,87. Cette note s'obtient en divisant le prix de l'offre la moins chère par l'offre considérée, soit 425'435 fr. 80 x 3 : 444'642 fr. 60 = 2,87. Cette manière de calculer, appelée "méthode fribourgeoise" par les représentants de l'autorité intimée, n'est pas critiquable en soi et la recourante ne la conteste pas comme telle. Elle a cependant fait valoir en cours d'audience qu'elle aurait dû être communiquée aux soumissionnaires. Comme on l'a vu au considérant 2 a ci-dessus, l'échelle des notes n'a pas à être communiquée à l'avance aux entreprises soumissionnaires (voir dans ce sens, arrêt GE2003/0018 du 27 mai 2003). Or l'application de la méthode utilisée pour fixer la note attribuée à l'entreprise adjudicataire relève du processus de notation. L'autorité intimée n'a donc pas violé le principe de transparence en ne communiquant pas à l'avance la méthode qu'elle retiendrait.

Les points obtenus par les deux entreprises concernées, soit 198 (66 x 3) pour la recourante, et 189,45 arrondis à 189 (2,87 x 66) pour l'adjudicataire, ne prêtent donc pas le flanc à la critique.

b) La présentation de l'entreprise

Tant les documents d'appels d'offres que la grille d'évaluation finale attribuent 4% au sous-critère du profil de l'entreprise, 5% au sous-critère "Ressources humaines", soit 2% pour l'organigramme de l'entreprise, 2% pour la qualification du personnel et 1% pour la formation des apprentis et 2% pour le sous-critère "Fonctionnement", soit au total 11%. Alors que la société B.________ SA a obtenu la note maximum de 3 pour chacun des trois critères retenus, la recourante n'a bénéficié d'une telle note que pour les sous-critères "Profil de l'entreprise" et "Fonctionnement". Seule la notation du sous-critère "Ressources humaines" est dès lors litigieuse.

Pour ce qui concerne l'organigramme de l'entreprise, l'appel d'offres mentionne l'exigence d'un organigramme détaillé des divers départements de l'entreprise, avec les effectifs. La recourante a fourni une présentation d'une page, de type publicitaire, indiquant brièvement la palette de ses services; pour plus de détails, il est renvoyé au site internet de la société. L'autorité intimée l'a qualifiée de sommaire et lui a attribué la note 1. Cette notation n'est pas critiquable. Le document remis ne constitue pas un organigramme des structures de l'entreprise exposant la manière dont elle est organisée et présentant clairement les différents départements et le nombre d'employés affectés à chacun d'eux. Par comparaison, la présentation de la société B.________ SA, contenant un organigramme hiérarchique détaillé inclus dans un cahier soigneusement élaboré de 10 pages, apparaît comme nettement supérieur à celle de la recourante. Le fait que le type de présentation adopté par la recourante ne lui ait jamais attiré de remarques défavorables, comme elle l'a souligné en audience, n'empêchait pas l'autorité intimée de procéder à une appréciation critique et de considérer que celui de l'adjudicataire était sensiblement de qualité supérieure.

S'agissant de la qualification du personnel, il résulte de l'appel d'offres que le pouvoir adjudicataire attendait de recevoir la liste du personnel avec la précision des diplômes et de l'expérience professionnelle dont il disposait. La recourante a indiqué que l'effectif de l'entreprise était de 50 personnes et que son département "Paysagisme" était composé de 13 équipes emmenées par des contremaîtres et des chefs d'équipe expérimentés. Cette description, jugée comme partielle par l'autorité intimée, lui a valu la note 1. Une telle notation ne saurait être qualifiée d'arbitraire. La recourante n'a pas fourni, à l'inverse de l'adjudicataire, de liste détaillée et nominative de l'ensemble de son personnel, avec la mention des titres et des spécialisations obtenues par chacun d'eux. Le qualificatif de "partielle" est en conséquence approprié aux renseignements lacunaires qu'elle a fournis.

Enfin, le critère de la formation des apprentis, qui tend à favoriser l'accès aux marchés publics aux entreprises qui prennent la peine d'engager et de former des apprentis, a valu à la recourante la note de 0,93; cette note s'établit en fonction de la proportion la meilleurs entre le nombre d'apprentis et l'effectif total du personnel. Elle a été réalisée par la société B.________ SA qui compte 12 apprentis pour 93 employés, soit un taux de 0,129. La proportion de la recourante, qui occupe 2 apprentis pour 50 employés, est de 0,04 et la note attribuée résulte de la formule suivante : 3 x 0,04 : 0,129 = 0,93. Cette méthode de notation, purement arithmétique, repose sur des éléments concrets incontestés et ne prête pas le flanc à la critique.

c) Les références

Ce sous-critère, dont le poids dans l'appel d'offres était de 3%, a été retenu dans la grille d'évaluation finale du 9 mars 2004, à concurrence de 6%. Cette modification, qui résulte de l'erreur liée à l'attribution du coefficient de 62% au critère du coût, n'a pas eu d'incidence dans la mesure où tant la recourante que l'adjudicataire ont obtenu la note maximum.

d) Le service après travaux

Pour ce sous-critère également, les deux entreprises concurrentes ont obtenu la même note : 2 pour le service, 1 pour la situation géographique et 1 pour les délais d'intervention, soit 12 points au total. La recourante fait cependant valoir qu'elle aurait dû obtenir une meilleure notation pour les rubriques "Situation géographique" et "Délai d'intervention" puisque son siège est plus proche du chantier que celui de l'adjudicataire.

Dans l'échelle des notes adoptée par l'autorité intimée, les différentes entreprises sont qualifiées, au plan de la situation géographique, de locales (note 3), régionales (note 2), cantonales (1) ou nationales (0) en fonction de la distance séparant le chantier de leur siège. Sont réputées locales les entreprises sises à une distance de 10 km, régionales celles situées à une distance de 10 à 30 km, cantonales de 30 à 100 km et nationales au-delà. Dans son offre, la recourante a indiqué que la distance la séparant du chantier projeté était de 33 km. Sa classification dans les entreprises dites cantonales était en conséquence conforme aux indications qu'elle avait fournies.

Pour les délais d'intervention, la note 3 est réservée aux entreprises pouvant rejoindre le chantier en moins d'une demi-heure, la note 2 pour celles pouvant le faire entre une demi-heure et une heure, la note 1 entre une heure et trois heures et la note 0 pour plus de trois heures. Dans son offre, la recourante a indiqué qu'elle pouvait intervenir sur le chantier, selon son planning, dans un laps de temps oscillant entre quelques heures et quelques jours. L'attribution de la note 1, compte tenu de l'imprécision des informations fournies, n'est pas critiquable. La recourante a produit à l'appui de ses explications complémentaires du 14 juin 2004, un document intitulé "telinfo Atlas 5/03" selon lequel la distance de 32,9 km séparant la route des Monts-de-Lavaux à Lutry du centre d'Aubonne pouvait être effectuée en 23 minutes, en circulant à une vitesse moyenne de 87 km/h. Cette possibilité théorique n'emporte pas la conviction du tribunal. En effet, elle fait fi des difficultés de circulation qui, l'expérience le démontre quotidiennement, sont particulièrement nombreuses entre Lausanne et Aubonne. A supposer que la recourante ait complété différemment son offre et que l'on puisse retenir en sa faveur un délai d'intervention compris entre une demi-heure et une heure, l'attribution de la note 2 augmenterait son nombre de points de trois unités et l'amènerait à un total de 274,93, chiffre inférieur à celui obtenu par l'entreprise adjudicataire.

Indépendamment du caractère bien fondé de la notation, on peut se demander si le poids conféré au sous-critère du service après travaux n'est pas excessif. Il est certes utile pour le maître de l'ouvrage de savoir dans quel laps de temps un soumissionnaire peut se rendre sur le chantier, en cas d'urgence. Dans le cas d'espèce, compte tenu de la nature des travaux, on voit mal quelle intervention rapide serait nécessaire. L'éventualité d'une rupture de canalisation, évoquée sans grande conviction en audience, n'est pas de nature à effacer ces interrogations. Si l'utilisation de ce critère et sa pondération n'échappent pas à critique, elles ne sauraient toutefois être qualifiées d'arbitraires (voir dans ce sens, arrêt GE2003/0072 du 28 octobre 2003, consid. 3 bbb).

e) L'organisation prévue sur le chantier

Ce critère d'évaluation est subdivisé en quatre sous-critères, qui sont :

- l'encadrement, soit la qualification du responsable de chantier, avec un facteur de pondération, de 6%,

- le personnel, au plan du nombre de personnes prévues pour le chantier, avec un facteur de pondération de 3%,

- le personnel au plan de la qualification de ces personnes, avec un facteur de pondération de 1%,

- les sous-traitants, soit la qualification et la fiabilité des sous-traitants éventuels, avec un facteur de pondération de 1%.

Seule la notation du sous-critère "sous-traitant", différencie la recourante de l'adjudicataire, celle-ci ayant obtenu la note 3, celle-là la note 1. L'intérêt pour le maître de l'ouvrage est ici de savoir si l'entreprise soumissionnaire a les capacités de se charger seule de l'ensemble des travaux prévus et, dans la négative, de connaître les sous-traitants appelés à intervenir sur le chantier. Il est en effet légitime qu'il puisse apprécier les qualités professionnelles d'un sous-traitant. Dans son offre, la recourante a fait état de la sous-traitance de deux types de travaux, soit le revêtement des sols sportifs et le revêtement enrobé. Pour sa part, B.________ SA a indiqué qu'elle ne serait amenée à ne sous-traiter que l'enrobé bitumineux, pour lequel elle ferait appel à la société Weibel SA. La différence de deux points entre les entreprises concernées est ainsi justifiée : en effet, la recourante a annoncé recourir à deux sous-traitants, au lieu d'un seul pour l'adjudicataire, et elle n'a pas pris la peine de désigner les entreprises qu'elle entendait mandater, contrairement à sa concurrente qui a, sur ce point, répondu avec précision à la demande de renseignements contenue dans l'appel d'offres.

Il résulte de l'examen comparatif de la notation des différents critères d'évaluation que l'autorité intimée n'a pas violé le principe de l'égalité de traitement entre soumissionnaires. Malgré un coût inférieur à celui de l'adjudicataire, la recourante a obtenu un nombre de points global inférieur de 3,5 en chiffres arrondis. La modification prohibée du facteur de pondération du prix entre l'appel d'offres et l'établissement de la grille finale d'évaluation n'a donc pas eu d'influence sur le rang obtenu par la recourante. A cet égard, l'autorité intimée a réussi à prouver que le vice dont la procédure était entachée n'avait pas entraîné de conséquence sur le résultat du marché. Il n'y a donc pas lieu d'annuler l'adjudication litigieuse.

4. Il ressort des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision entreprise maintenue.

S'agissant des frais et dépens, il se justifie de tenir compte du fait que l'autorité intimée n'a pas respecté le principe de transparence; il convient dès lors de mettre une part des frais, à concurrence de 25%, à sa charge et de ne lui octroyer que des dépens réduits (art. 55 LJPA). Par ailleurs, B.________ SA, qui n'a pas consulté de mandataire professionnel, n'a pas droit à des dépens.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de la Commune d'Aubonne du 18 mars 2004 adjugeant les travaux d'équipements techniques extérieurs et plantations - CFC 430 - dans le cadre de la construction de la salle de gymnastique omnisport "Pré-Baulan" à B.________ SA est maintenue.

III. Un émolument judiciaire de 3'000 (trois mille) francs est mis à la charge de X.________ SA.

IV. Un émolument judiciaire de 1'000 (mille) francs est mis à la charge de la Commune d'Aubonne.

V. Le dépôt de garantie versé par X.________ SA sera débloqué à concurrence de 1'000 (mille) francs en faveur de la Commune d'Aubonne; le solde, après prélèvement de l'émolument mis à sa charge, soit 1'000 (mille) francs, lui sera restitué.

VI. X.________ SA est la débitrice de la Commune d'Aubonne d'un montant de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 5 août 2004/gz

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.