CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 30 septembre 2005

Composition

M. Eric Brandt, président, M. Antoine Thélin et Mme Dina Charif Feller, assesseurs.

recourante

X.________ SA, à Genève 1, représentée par José ZILLA, Avocat, à Marin-Epagnier,

autorité intimée

Service de l'emploi, Instance juridique chômage, représentée par Office cantonal de la main d'oeuvre et du placement, (OCMP), à Lausanne,

Objet
	Recours X.________ SA c/ décision du Service de l'emploi du 2 juillet 2004 (M. A. B.________)

Vu les faits suivants

A. A. B.________, né en 1947, a obtenu en 1966 le certificat fédéral de capacité dans la profession d'appareilleur. Il a exercé ce métier jusqu'en 1980 et, ensuite, il s'est consacré à la vente et au conseil à la clientèle dans le domaine des installations et fournitures techniques. Dès 1997, il est devenu conseiller en personnel au service d'entreprises de sélection et de placement de personnel, soit d'abord C.________ SA, puis, du 1er mars 1999 au 30 avril 2003, D.________ SA, toutes deux à Lausanne. Enfin, dès le 1er mai 2003, X.________ SA l'a engagé en qualité de responsable de son agence de Lausanne; cette société est active dans le même secteur et elle a d'ailleurs absorbé C.________ SA dès décembre 2002.

Par lettre du 12 mars 2004, B.________ et deux autres anciens collaborateurs de D.________ SA ont adressé une dénonciation au service cantonal de l'emploi: ils faisaient état d'irrégularités graves et répétées dans l'activité de cette entreprise. Le 24 du même mois, lors d'un entretien dans les locaux du service, ils ont décrit en détail les pratiques frauduleuses ou abusives dans lesquelles ils avaient été personnellement impliqués. Un compte-rendu de cet entretien est consigné dans une lettre que le service a adressée à B.________, pour X.________ SA, le lendemain 25 mars 2004. A la suite de cette dénonciation, le service a ouvert une procédure administrative contre D.________ SA, titulaire d'une autorisation de pratiquer le placement de personnel et la location de service; cette procédure a abouti au retrait de l'autorisation.

B. X.________ SA bénéficie d'une autorisation semblable, dans le canton de Vaud, depuis septembre 2000 au plus tôt. Le 11 mars 2004, elle a demandé une modification de son autorisation en ce sens que B.________ soit, pour l'avenir, désigné en qualité de personne responsable de la gestion. Sous la signature d'un collaborateur du service, le Département cantonal de l'économie a refusé son accord par décision du 2 juillet 2004. Pendant quatre ans et en toute connaissance de cause, au service de D.________ SA, B.________ avait contrevenu à la réglementation applicable aux entreprises de travail fixe ou temporaire; il ne paraissait donc pas en mesure d'assurer un service de placement satisfaisant aux règles de la profession et il ne jouissait pas non plus d'une bonne réputation.

C. Le Tribunal administratif est saisi d'un recours de X.________ SA dirigé contre cette décision. La recourante demande que ce prononcé soit annulé et que B.________ soit admis en qualité de responsable de sa succursale de Lausanne. Elle fait surtout valoir que B.________, subordonné au directeur de D.________ SA, n'exerçait aucun pouvoir de décision; les pratiques illicites de cette entreprise ne lui sont donc pas imputables et il n'aurait pas pu intervenir, dans le but de les faire cesser, sans mettre en péril son propre emploi. Elle affirme aussi que ces pratiques étaient connues du service depuis que, en 1998, une organisation syndicale avait déjà dénoncé l'entreprise et que l'enquête avait abouti à un avertissement. Elle indique encore les noms de cinq anciens collaborateurs de D.________ SA, autres que B.________, qui ont chacun obtenu, avec l'assentiment de l'autorité intimée, le statut de responsable d'une entreprise au bénéfice d'une autorisation. A son avis, le refus d'admettre B.________ au même statut constitue une inégalité de traitement.

Invité à répondre, le service de l'emploi propose le rejet du recours. Il a produit diverses pièces sur lesquelles la recourante a pu prendre position.

Considérant en droit

1. Le Tribunal administratif est compétent pour connaître du recours dirigé contre une décision administrative cantonale (art. 4 al. 1 LJPA).

2. Il est constant que l'activité exercée par le recourante est soumise au régime d'autorisations cantonales prévu par la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11). Ce régime comporte formellement deux autorisations distinctes, concernant respectivement le placement de personnel et la location de services, dont l'octroi intervient selon des conditions et des modalités partiellement identiques. En particulier, les personnes responsables de la gestion, qui sont nommément désignées dans les autorisations (art. 4 al. 3 et 15 al. 3 LSE), doivent assurer une activité satisfaisant aux règles de la profession et elles doivent aussi jouir d'une bonne réputation (art. 3 al. 2 let. b et c; art. 13 al. 2 let. b et c LSE).

Les exigences liées à une activité satisfaisant aux règles de la profession se rapportent notamment à la formation et à l'expérience professionnelles de la personne responsable; de se point de vue, elles sont définies aux art. 9 et 33 de l'ordonnance d'exécution (RS 823.11). Il est incontesté que B.________ jouit du titre et de l'expérience requis. Compte tenu, cependant, que les autorisations peuvent être retirées lorsque le titulaire enfreint de manière grave ou répétée la loi ou ses dispositions d'exécution, ou les dispositions relatives à l'admission des étrangers ou encore les dispositions de droit impératif édictées pour la protection des travailleurs (art. 5 al. 1 let. b, 16 al. 1 let. b LSE), il n'est pas douteux que l'autorité peut aussi refuser une autorisation lorsque la personne à désigner en qualité de responsable s'est déjà discréditée par des infractions à cette législation. En pareille hypothèse, la personne concernée n'assure pas une activité satisfaisant aux règles de la profession et elle ne jouit pas non plus d'une bonne réputation. L'autorité doit cependant prendre sa décision en respectant les principes généraux du droit administratif, tels que la proportionnalité et l'égalité de traitement. Elle peut par exemple fixer un délai d’attente de deux ans, ou limiter la durée de l’autorisation à une période d’essai de deux ans (voir par analogie les art. 15 al. 1 let. b et art. 44 al. 1 let. b de l’ordonnance sur le service de l’emploi et la location de service du 16 janvier 1991, RS 823.111).

Alors qu'il était employé par D.________ SA, B.________ était impliqué dans des pratiques qui avaient pour objet, parmi d'autres malversations, la présentation de faux documents à l'appui de demandes d'autorisation en matière d'engagement de travailleurs étrangers, l'engagement de personnes qui n'étaient pas en droit de travailler en Suisse ou qui touchaient sans droit, simultanément, les indemnités de l'assurance-chômage, ou encore des engagements à des conditions non conformes aux conventions collectives de travail. La solution du litige nécessite d'examiner si l'attitude de B.________, au cours de cette période, justifie un pronostic négatif pour l'avenir, en rapport avec la fonction que la recourante veut lui confier à la tête de son agence de Lausanne.

3. A l'appui d'un pronostic négatif, on constate que B.________ est demeuré quatre ans au service de D.________ SA et qu'il a ainsi supporté longtemps d'être compromis dans des pratiques frauduleuses. Cette durée est considérable, alors même que, selon l'argumentation de la recourante, l'employé avait d'abord peu d'expérience et qu'il n'a peut-être pas reconnu d'emblée le caractère frauduleux de tous les procédés mis en oeuvre. Il est incontesté que B.________ n'avait pas de pouvoir de décision et qu'il se trouvait dans un rapport de dépendance face à son employeuse; néanmoins, cette dépendance ne le disculpe que partiellement car un travailleur n'est pas en droit d'obéir à des instructions illicites ou contraires aux moeurs (Staehelin/Vischer, Commentaire zurichois, 1996, ch. 22 ad art. 321d CO; Rehbinder, Commentaire bernois, 1985, ch. 36 ad art. 321d CO). Après la fin des rapports de travail, quand il n'existait plus de rapport de dépendance, l'ancien employé a encore attendu près d'une année avant d'adresser une dénonciation au service de l'emploi. Cette démarche est intervenue, en fait, en même temps que la recourante entreprenait de faire désigner B.________, dans sa propre autorisation, en qualité de personne responsable de la gestion. Le nouveau responsable d'agence avait alors un intérêt certain à provoquer, si possible, l'élimination d'une entreprise concurrente. Au regard de ces circonstances, la dénonciation ne semble pas motivée par un désir sincère de mettre fin à des pratiques tenues pour choquantes; il est au contraire permis d'envisager que B.________, durant son précédent emploi, s'était accommodé des méthodes en usage dans l'entreprise et qu'il sera enclin à y recourir aussi dans sa nouvelle situation.

A l'encontre de la solution retenue par l'autorité intimée, il s'impose de prendre en considération que B.________ n'aurait guère pu résister à son employeuse, par un refus d'exécuter les ordres ou par une dénonciation à l'autorité, sans s'exposer à perdre son emploi. Or, pour une personne âgée de plus de cinquante ans, il s'agit d'un risque grave. Cette situation peut expliquer, sans excuser entièrement, l'attitude de B.________ pendant les rapports de travail avec D.________ SA; pour le surplus, après la fin de cet emploi, il n'existait aucune obligation de dénoncer.

La situation d'un responsable d'agence est différente de celle d'un employé dépourvu de tout pouvoir de décision. B.________ a manifesté une soumission peu honorable dans cette seconde situation, et cette soumission l'a conduit à se compromettre dans diverses malversations. On ne peut cependant pas en conclure avec certitude que dans la position de chef d'agence, il n'aura pas la volonté de respecter les règles de la profession. Ce doute doit profiter à la recourante et à la personne concernée. De plus, depuis la dénonciation faite par B.________, celui-ci et sa nouvelle employeuse peuvent être considérés comme très sérieusement avertis de la sanction encourue en cas d'activité contraire aux devoirs professionnels, de sorte que si, à l'avenir, des infractions sont constatées dans leur entreprise, l'autorité administrative pourra d'emblée ordonner le retrait de l'autorisation. Enfin, hormis les antécédents discutés ci-dessus, B.________ jouit d'une réputation favorable.

Au regard de ces éléments, la décision attaquée doit être jugée excessivement sévère et, par conséquent, contraire au principe de la proportionnalité. Pour s’assurer de la qualité de la gestion de l’agence, l’autorité peut en effet, à la place de refuser l’autorisation, accorder une autorisation provisoire d’une durée limitée à deux ans, et faire procéder ensuite à l’examen du travail effectué pour déterminer si une autorisation définitive peut être délivrée .

4. En raison de l'équivoque qui subsiste dans les antécédents de son responsable d'agence, il est équitable que la recourante assume elle-même ses dépens, alors même que son recours est partiellement admis (art. 55 al. 3 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est partiellement admis.

II. La décision attaquée est annulée et le dossier retourné au Service de l’emploi afin qu’il statue à nouveau conformément aux considérants du présent arrêt.

III. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire ni alloué de dépens.

Lausanne, le 30 septembre 2005/gz

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Le présent arrêt peut faire l'objet, dans les trente jours dès sa notification, d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Le recours s'exerce conformément aux art. 103 ss de la loi fédérale d'organisation judiciaire (RS 173.110).