CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 13 juin 2006
Composition	M. Robert Zimmermann, président; MM. Pierre-Paul Duchoud et  Renato Morandi, assesseurs ; M. Patrick Gigante, greffier.

 

Recourante

X.__________________, à 1.****************,

  

Autorité intimée

Département des infrastructures, Secrétariat général, à Lausanne,

  

Tiers intéressé

Y._______________, à 2.*************,

  

 

Objet	Marchés publics
	Recours X.__________________ c/ décision du Département des infrastructures du 8 décembre 2004 (adjudication d'un mandat de prestations de coursier)

 

Vu les faits suivants

A.                                X.__________________ et le Département des infrastructures (ci-après : DINF) ont été liés par contrat de prestation de coursier auprès de la Centrale en matière d’autorisations de construire (ci-après : CAMAC), lequel a été résilié par le secrétariat général dudit département le 7 juin 2004 pour le 31 décembre 2004.

B.                               Z.__________________, employé de X.__________________ depuis 1992, a travaillé de décembre 1998 jusqu’au 30 novembre 2004, sous mandat, auprès de la CAMAC. X.__________________ a résilié son contrat de travail le 25 août 2004 pour le 30 novembre 2004. Le 4 novembre 2004, Z.__________________ a fondé, avec son frère A.__________________, Y._______________, dont le but est le transport de courrier en tout genre.

C.                               Par publication dans la Feuille des avis officiels du 12 novembre 2004, le Secrétariat général du DINF a mis au concours un appel d’offres portant sur la prestation de coursier pour la CAMAC. Cette prestation se subdivise en une activité principale relative à la circulation des dossiers de la CAMAC et une activité auxiliaire consistant à remplacer l’huissier du département pour la distribution du courrier dans les services sur le site de la Riponne. Les conditions de l’offre, à teneur du chiffre 9 de l’appel étaient les suivantes :

« (…)

·         Organisation : au niveau de l’organisation générale, la prestation doit être exécutée par une seule personne de référence avec des suppléants en cas d’absence, de vacances ou de maladie.

·         Conditions de l’offre : le prestataire de service doit présenter une offre forfaitaire annuelle pour l’ensemble des prestations concernées par ce cahier des charges. L’offre concernera une période continue de deux ans, soit du 1^er janvier 2005 au 31 décembre 2006. A la fin de chaque période d’adjudication, un nouvel appel d’offre sera lancé et réactualisé en fonction des nouveaux besoins.
Pendant la période couverte par l’offre, l’adjudicataire se réserve le droit,moyennant un préavis de 3 mois, d’adapter les termes du contrat si les conditions initiales de l’appel d’offre venaient à changer de manière significative en fonction de l’évolution de la conjoncture et de l’organisation interne de la CAMAC.

·         Contenu de l’offre : le document de l’offre et ses annexes éventuelles doivent contenir un prix forfaitaire annuel avec le détail du calcul (nombre d’heures et tarif horaire appliqué), le CV de la personne principale affectée à cette mission, le nom des personnes suppléant en cas d’absence, les moyens de transport mis à disposition et la liste des références du soumissionnaire.

·         Validité de l’offre : la validité de l’offre du soumissionnaire est de 3 mois.

·         Délais : les offres de prestation, en deux exemplaires, doivent parvenir signées et sous pli fermé au secrétariat de la CAMAC au plus tard le lundi 6 décembre 2004 à 12h00, en indiquant clairement sur l’enveloppe la mention « Appel d’offre pour la prestation coursier ».
Les offres partielles, sous-traitance et communautés de soumissionnaires ne sont pas admises. De même, les négociations sont interdites.

·         Conditions de paiement : factures mensuelles.

·         Critères d’adjudication et d’aptitude avec pondération :

Critères	Description	Prix
Prix	Montant de l’offre globale avec analyse de sa crédibilité	70%
Références	Liste des références récentes (moins de 10 ans)	20%
Organisation	Annonce des moyens et ressources prévues. Flexibilités. Qualification de(s) personnes en charge de l’exécution en rapport avec l’exigence du marché	10%

             
              Une note de 0 à 5 est attribuée à chaque critère puis multipliée par son poids (total maximum de 500 points)

              Pour l’évaluation du prix, on appliquera la méthode de notation suivante :

Note offre_x = {   Coût offre_min }³ x 5

             {   Coût offre_x       }

              (…) »

D.                               Sept entreprises ont soumissionné dans le délai imparti, dont X.__________________ et Y._______________ Cette dernière a offert un prix forfaitaire pour la prestation principale et la prestation accessoire, d’un montant annuel de 102’000 francs, TVA comprise. X.__________________ a distingué dans son offre, s’agissant de l’activité auxiliaire de remplacement de l’huissier, deux prix différents pour deux types de prestations différentes en fonction du nombre d’heures, au choix de l’adjudicateur. Le jour de l’ouverture des offres, le 7 décembre 2004, le responsable de la CAMAC, B.__________________, a téléphoné à X.__________________ pour l’inviter à préciser son offre, afin de pouvoir la comparer le prix avec celui offert par sa concurrente ; par télécopie du même jour, X.__________________ a précisé que le prix forfaitaire annuel se montait à 98'022 francs, TVA non comprise, soit 105'471 francs, ce tant pour l’activité principale que pour l’activité accessoire.

E.                               Par décision du 8 décembre 2004, le Secrétariat général du DINF a adjugé le marché en question à Y._______________ au prix de 189'600 francs, hors taxes (soit en fait le montant global pour deux ans de contrat : 94'800 fr. hors taxes x 2 = 189'600 fr.). Les deux entreprises ont reçu la note maximale s’agissant des critères des références et de l’organisation ; seul le prix offert les a départagées, Y._______________ ayant reçu la note 3,79, contre 3,42 à X.__________________. Un autre soumissionnaire, C.__________________, avait reçu la note maximale pour un prix offert de 92'966 fr.40, par an.

Par courrier du même jour, le Secrétariat général du DINF a informé les candidats de ce qui précède.

F.                                En temps utile, X.__________________ s’est pourvu auprès du Tribunal administratif à l’encontre de la décision d’adjudication, en concluant à son annulation.

Par décision du 30 décembre 2004, le précédent magistrat instructeur, déférant à la requête du DINF, a levé l’effet suspensif provisoirement accordé.

Le DINF et Y._______________ ont tous deux conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

G.                               La cause était en état d’être jugée en février 2005 ; elle a été reprise, à la suite d’une redistribution interne des dossiers intervenue au début de l’année 2006, par un nouveau magistrat instructeur, lequel a invité les parties à compléter leurs moyens. Seule X.__________________ s’est déterminée pour maintenir ses conclusions.

Après avoir fixé une audience, le magistrat instructeur a déconvoqué celle-ci, le Tribunal administratif estimant pouvoir délibérer de la présente cause à huis clos, sans recueillir les explications orales des parties.

Considérant en droit

1.                                Le débat a exclusivement trait au prix, qui, seul, départage les concurrents ici en lice. Y._______________ a offert un prix plus avantageux que X.__________________ et son offre, de ce fait, s’est vue gratifiée d’une meilleure note, ce qui au final a fait la différence en sa faveur. Or, X.__________________ reproche en substance à l’autorité intimée d’avoir adjugé le marché à Y._______________, ce lors même que l’associé-gérant de cette dernière, Z.__________________, était encore son employé lors de la soumission et aurait pu prendre connaissance du contenu de celle-ci avant de présenter à son tour son offre et d’adapter son prix en conséquence. Elle se plaint dès lors de ce que les conditions de la concurrence ont été faussées, ce que contestent en revanche tant l’autorité intimée que l’adjudicataire.

a) Aux termes de l'art. 37 al. 1, première phrase, du Règlement d'application du 7 juillet 2004 de la loi vaudoise sur les marchés publics (ci-après : RVMP), le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. L'adjudicateur appelé à procéder à la pondération de tous les éléments permettant d'évaluer la relation « qualité-prix », peut se référer à la liste des critères d'adjudication figurant dans les documents d'appels d'offres pour moduler l'importance du prix offert. A cet égard, la méthode de notation du prix ne peut pas être utilisée pour prétériter les offres particulièrement basses ; en effet, l’offre la meilleure marché doit toujours être mieux notée, s’agissant de ce critère, que les autres offres puisque l’un des buts essentiels des marchés publics est de réaliser des économies (v. Denis Esseiva, in DC 2005/2, p. 74, note ad S13).

La notion d'offre la plus avantageuse économiquement demeure cependant une notion juridique imprécise. Elle laisse une importante marge d'appréciation aux entités adjudicatrices. Il existe dès lors un danger réel d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation. L'obligation qui est faite au pouvoir adjudicateur d'indiquer préalablement les critères d'adjudication et leur ordre de priorité ou leur importance contribue précisément à réduire ce risque d'abus (v. ATF 125 II 86 et ss, 101 et références citées).

b) Sur le plan matériel, l'adjudicateur dispose cependant d'une grande liberté d'appréciation dans ses décisions, laquelle se traduit non seulement dans la phase finale de l'adjudication mais dans toutes les phases de la procédure (v. sur ce point la jurisprudence du Tribunal administratif, arrêts GE 2001.0076 du 29 octobre 2001; GE 1999.0135 du 26 janvier 2000). Dans ce cadre, l'autorité judiciaire doit faire preuve d'une certaine retenue et laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques (v. arrêts GE 2000.0039 du 5 juillet 2000; 1999.0142 du 20 mars 2000, réf. citée, notamment RDAF 1999 I 37, cons. 3a). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le tribunal devra intervenir. Il va en revanche de soi que le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que les critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer. (v. sur ce point GE 2000.0039 et 1999.0135, déjà cités).

c) Au surplus, il appartient à l'adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et en fonction de ses besoins. Aussi, même en présence de violations du principe de transparence ou plus spécialement de l'art. 38 RMP, le Tribunal administratif a confirmé dans sa jurisprudence qu'il n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont pas eu de conséquence sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de ces règles de procédure sur l'adjudication (v. outre arrêt GE 2000.0039, déjà cité, arrêts GE 1999.0142 du 20 mars 2000 et 1999.0135 du 26 janvier 2000, références citées; contra JAAC 61.32, 56.16, 50.45).

2.                                La seule problématique soulevée par la recourante à l’encontre de la décision attaquée est celle de l’égalité entre soumissionnaires. On peut en effet se demander si, sur le plan de l’égalité, une offre qui serait la résultante d’une violation du devoir de fidélité, consacré par l’art. 321a al. 1 CO (v. notamment sur ce point Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail annoté, Lausanne 2001, ad 321a al. 1 CO, note 3.4, réf. citées), voire d’un acte de concurrence déloyale au sens des articles 5 litt. a et 6 LCD, ne devrait pas être exclue, ce conformément à l’art. 32 litt. h RVMP. A teneur de cette disposition en effet, une offre peut être exclue notamment lorsque le soumissionnaire «(…)a été reconnu coupable d'une faute professionnelle par une décision judiciaire». Cette disposition présuppose cependant deux conditions cumulatives préalables qui, en l’occurrence, ne sont pas réunies.

a) L’existence d’une faute professionnelle doit être établie ; or, elle est fermement niée dans le cas d’espèce. Comme on l’a vu ci-dessus, pourrait être à la fois constitutif d’une violation du devoir de fidélité et de concurrence déloyale le fait pour l’employé d’utiliser les données de son employeur pour son propre compte et en vue de l’activité ultérieure ; peu importe à cet égard que Z.__________________ ait auparavant reçu son congé. L’offre de la recourante est datée du 23 novembre 2004 - et non du 3 décembre 2004 comme l’indique l’autorité intimée dans sa réponse -; elle a été reçue le 30 du même mois au secrétariat général du DINF. Il n’est a priori pas du tout exclu que Z.__________________, dont les rapports de travail ont pris fin le 30 novembre 2004, ait pu, de façon fortuite ou volontaire, en prendre connaissance avant de rédiger l’offre de Y._______________, datée du 3 décembre 2004. On en veut un indice dans l’indication contenue en préambule de l’offre de X.__________________ selon laquelle Z.__________________ ne désirait pas être retenu pour cette offre. Il reste que cet allégué, fermement contesté par l’adjudicataire, n’est nullement démontré.

b) Quoi qu’il en soit, ce point peut de toute façon demeurer indécis, dès lors qu’aucune décision judiciaire n’est venue, in casu, sanctionner l’existence d’une faute professionnelle. La recourante n’a nullement saisi la juridiction civile compétente afin de sauvegarder ses droits et d’obtenir des dommages-intérêts suite à la violation par Z.__________________ de son devoir de diligence. En outre, elle s’est gardée de saisir le juge civil pour faire constater la concurrence déloyale dont elle se prétend aujourd’hui la victime de la part de Z.__________________, pas davantage qu’elle n’a saisi le juge d’instruction d’une plainte pénale pour une éventuelle infraction à la LCD. Faute de décision préalable de la juridiction compétente, il n’appartient pas au Tribunal administratif de se substituer à celle-ci et de constater la faute dont se plaint la recourante pour conclure ensuite que l’offre de l’adjudicataire aurait du être exclue.

c) Deux questions doivent encore être réservées. La recourante n’invoque pas ici un cas de sous-enchère, lequel entraîne également l’exclusion à forme de l’art. 32 litt. l RVMP, après avoir recueilli des explications du soumissionnaire concerné, conformément à l’art. 36 RVMP (cf. arrêt GE 2005.0053 du 23 août 2005). Du reste, l’adjudicataire n’était pas ici le moins-disant puisqu’une tierce offre, non retenue, a obtenu la note maximale sur le prix.

La recourante paraît soutenir que Z.__________________, qui jusqu’au 30 novembre 2004 effectuait une mission pour elle dans les locaux du DINF, aurait pu à cette occasion prendre connaissance du contenu de son offre et adapter celle de l’adjudicataire en conséquence. La recourante invoque en quelque sorte l’avantage dont aurait bénéficié l’adjudicataire par rapport aux autres soumissionnaires. L’autorité intimée explique cependant que les enveloppes contenant les offres ont été ouvertes le 7 décembre 2004 et rien au dossier ne permet de contredire cette affirmation.

3.                                Au surplus, la procédure suivie dans le cas d’espèce par l’autorité intimée ne paraît souffrir d’aucun grief particulier. L’offre de la recourante a été gratifiée d’une note légèrement moins bonne que celle de l’adjudicataire parce que le prix forfaitaire initialement offert ne couvrait pas l’ensemble des prestations exigées. Il est dès lors admissible de prétériter au niveau de la notation du critère financier l’offre d’un soumissionnaire qui n’a pas offert toutes les prestations attendues (arrêt GE 2003.0095 du 9 décembre 2003).

4.                                Les considérants qui précèdent conduisent ainsi le tribunal à rejeter le recours et à confirmer la décision attaquée. Au surplus, un émolument d’arrêt de 2'500 francs est mis à la charge de X.__________________, qui succombe.

 

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Département des infrastructures du 8 décembre 2004 est confirmée.

III.                                Un émolument de 2'500 (deux mille cinq cents) francs est mis à la charge de X.__________________.

 

Lausanne, le 13 juin 2006

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint