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CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF |
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Arrêt du 12 juillet 2005 |
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Composition |
M. Etienne Poltier, président; M. Antoine Thélin et M. Michel Mercier, assesseurs ; M. Patrick Gigante, greffier. |
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recourante |
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X.________, à Nyon, représentée par Denis BETTEMS, Avocat, à Lausanne, |
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autorité intimée |
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Municipalité de Gland, représentée par Philippe-Edouard JOURNOT, Avocat, à Lausanne, |
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Tiers intéressé |
Y.________, à Lausanne, représentée par Jean-Claude MATHEY, avocat à Lausanne |
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Objet |
Marchés publics |
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Recours X.________ c/ décision de la Municipalité de Gland du 4 mars 2005 adjugeant les travaux de génie civil liés à la construction d'un réservoir au lieu-dit la Gresollière à Y.________ |
Vu les faits suivants
A. a) La Commune de Gland a fait publier le 12 novembre 2004, dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud (ci-après : FAO), un appel d’offres en vue de la construction d’un réservoir de 3'500 m3 sur le site de la Gresollière, sur le territoire de la Commune de Begnins. Elle a choisi à cet effet la procédure sélective, l’objet du marché étant la construction de ce réservoir d’eau potable et recouvrant des travaux de terrassement, béton armé et maçonnerie. L’exécution de ceux-ci est prévue entre le 9 mai 2005 et le 28 avril 2006. S’agissant des critères d’aptitude et de sélection, respectivement d’adjudication, l’appel d’offres renvoie au cahier des charges, ainsi qu’au dossier d’appel d’offres.
b) Le cahier des charges de la phase de présélection prévoit pour cette phase quatre critères : les références du candidat en rapport avec le marché (réservoirs d’eau potable de plus de 1'000 m3), organisation du candidat (organigramme général, notamment) ; références et aptitudes générales du candidat (listes des références et des domaines d’activité des cinq dernières années) ; qualité du dossier de présélection.
Ces critères comportaient l’indication du maximum de points pouvant être obtenus pour chacun d’eux.
B. a) La Commune de Gland a reçu en temps utile quatorze dossiers dans cette phase de présélection, dont ceux d’Y.________, à Lausanne, et de X.________, à Nyon ; ces deux entreprises ont d’ailleurs été retenues pour la phase suivante du marché (décision communiquée le 14 décembre 2004 par le mandataire de la commune, le bureau d’études Z.________, ingénieurs conseils SA) ; simultanément, le bureau précité transmettait à ces entreprises les documents d’appel d’offres, les offres devant être déposées le vendredi 21 janvier 2005 à 11 h.30 dernier délai (chiffre 1.5 du « cahier des charges travaux de génie civil »; ci-après : CdC).
b) Selon le chiffre 2 CdC, la Commune de Gland doit augmenter, selon son plan directeur, sa capacité de stockage et de défense incendie au réservoir de la Gresollière. En conséquence, le projet prévoit la démolition des deux ouvrages en béton existants et la construction d’un nouveau réservoir en béton de deux cuves, d’une capacité totale de 4'000 m3, ainsi qu’une chambre de service (on constate ici que la capacité du réservoir, par rapport à l’appel d’offres, a été augmentée de 3'500 à 4'000 m3). Les travaux de terrassement nécessitent des emprises provisoires sur les vignes attenantes et le chemin de desserte des parcelles ; un nouvel accès par le nord devra provisoirement être créé. Par ailleurs, les travaux devraient se dérouler en plusieurs phases, soit de mai à novembre 2005, gros œuvre et béton armé, et ensuite remblayage (devant apparemment prendre fin le 31 janvier 2006).
Selon le chiffre 1.8 CdC, la validité des prix déposés par le candidat est de six mois, durée pendant laquelle ils engagent totalement le soumissionnaire. A teneur du chiffre 6 CdC toutefois, l’entreprise soussignée s’engage à exécuter les travaux de la présente soumission selon les règles de l’art aux prix indiqués dans son offre ; ceux-ci sont bloqués pour l’année 2005. Le CdC comporte, en fin de document, l'emplacement pour la signature de l'entreprise soumissionnaire. Au chiffre 7 al. 2 CdC, qui précède la signature, on lit ce qui suit:
"Par sa signature, elle accepte le présent cahier des charges et atteste avoir donné connaissance de celui-ci à tous ses sous-traitants. Elle atteste également avoir tenu compte dans ses prix unitaires et forfaitaires de toutes les exigences figurant dans le présent cahier des charges."
Le chiffre 3.3 CdC énumère les critères d’adjudication et leur pondération ; le montant et la crédibilité du prix sont affectés d’un coefficient de pondération de 60 % (notation selon la méthode genevoise), alors que les délais d’exécution, capacités et disponibilité du personnel et du matériel représentent 25 %, l’organisation du soumissionnaire mise en place pour l’exécution du marché 15 %. Il poursuit:
"Pour les critères 2 et 3, l’offre doit comprendre:
· L'organigramme du projet avec les niveaux de décision et de répartition des tâches et des responsabilités, un planning détaillé incluant les dates impératives de début et de fin des travaux, avec la durée des phases ou des types de travaux/prestations annoncés, les ressources (humaines, en matériel, en machines et en équipement) engagées dans le cadre de chaque phase du projet, ainsi que l'effectif permanent et la réserve en personnel pouvant être affectée au projet en tout temps.
· La liste détaillée du personnel avec CV des personnes clés comprenant les références d'objets similaires avec délais contraignants (indiquer le Maître de l'ouvrage et la personne de contact).
· Le nombre de collaborateurs pour le marché et la réserve.
· Les références d'objets similaires avec délais contraignants."
C. Y.________ a déposé son offre par pli remis à la poste le 20 janvier 2005 ; celle-ci n’est parvenue en main de la ville de Gland que le 24 janvier 2005. A cette offre était jointe une lettre d'accompagnement, qui comprend le passage suivant:
"Nous avons l'avantage de vous remettre, en annexe, notre soumission dûment complétée et signée, relative à l'affaire précitée.
De plus, nous vous informons que le commerce suisse de l'acier observe une disproportion inquiétante entre l'offre et la demande, c'est pourquoi nous tenons à vous préciser que les prix d'acier déposés dans notre offre sont valables pour janvier 2005."
Quant à X.________, elle a déposé son offre auprès de l’autorité communale le 21 janvier 2005, celle-ci l’ayant reçue à 10 h.30. A l’ouverture, les offres en question retenaient des prix de Fr. 1'316'854.95, respectivement Fr. 1'315'719.65 (elles atteignaient les troisième et deuxième rangs, s’agissant du prix).
La notation des deux entreprises précitées peut se résumer comme suit :
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Pondération |
Y.________ |
X.________ |
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Organisation du soumissionnaire mise en place pour l’exécution du marché |
3 |
4 |
4 |
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Délais d’exécution, capacité et disponibilité du personnel et du matériel |
5 |
3.55 |
2.67 |
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Montants et crédibilité du prix |
12 |
3.63 |
3.64 |
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TOTAL |
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73 |
69 |
On notera encore que la note 4 pour le critère de l’organisation du soumissionnaire correspond à une « organisation parfaitement réglée ». La notation du critère « délais d’exécution, etc. » résulte d’un document annexe, alors que celle du critère « prix » figure sur un diagramme joint au dossier, illustrant la méthode genevoise.
D. a) Par courriers du 4 mars 2005, la Municipalité de Gland a informé Y.________ qu’elle lui avait adjugé les travaux pour un montant de Fr. 1'316'478.55, hors taxe, alors qu’elle annonçait au contraire à X.________ que son offre était écartée, tout en obtenant le deuxième rang.
b) Agissant par acte du 17 mars 2005, soit en temps utile, par l’intermédiaire de l’avocat Denis Bettems, X.________ a recouru au Tribunal administratif contre cette décision ; elle conclut avec dépens à ce que le marché litigieux lui soit confié, subsidiairement à ce que la décision attaquée soit annulée. Elle demande en outre l’octroi de l’effet suspensif au recours.
c) Agissant au nom de la Commune de Gland, l’avocat Philippe-Edouard Journot conclut avec dépens au rejet du recours (mémoire-réponse du 19 avril 2005); l’avocat Jean-Claude Mathey en a fait de même au nom de l’entreprise adjudicataire, Y.________, dans une écriture du 20 avril 2005. La Commune de Gland, si elle admet l’écart ténu entre les deux offres ici en concurrence, estime que l’adjudication découle du résultat objectif de l’appréciation des offres, ce qui suffirait à démontrer le caractère mal fondé du recours. Par ailleurs, il convient de tenir compte, dans la balance des intérêts, des intérêts privés prépondérants des vignerons pouvant pâtir d’une prolongation de l’entreprise des travaux sur leurs parcelles ; la Municipalité de Gland s’oppose dès lors à l’octroi de l’effet suspensif (là encore, Y.________ en fait de même).
d) Par décision du 6 mai 2005, le juge instructeur a accordé l'effet suspensif au pourvoi.
e) L'intimée Y.________ s'est opposée à la consultation intégrale de son offre par la recourante. Cela étant, le juge instructeur, par courrier du 20 mai 2005, a transmis à chacune des entreprises soumissionnaires les éléments de l'offre de sa concurrente ne comportant pas d'éléments secrets (organigramme, références, planning des travaux, notamment).
Sur cette base, la recourante a complété ses moyens dans un mémoire du 31 mai 2005; la commune de Gland, ainsi qu'Y.________ en ont fait de même dans des écritures du 13 juin 2005.
E. Le Tribunal administratif a siégé en audience à Lausanne, en présence des parties et de leurs représentants le 28 juin 2005. A cette occasion, il a notamment entendu A.________, responsable du dossier au sein du bureau Z.________, mandataire de la commune de Gland pour ce marché.
En substance, le bureau précité n'a pas tenu compte de la réserve formulée par Y.________ en relation avec l'évolution du prix de l'acier; il est en effet parti de l'idée que le contrat serait établi en faisant abstraction de cette réserve. Il a ensuite fourni des explications successivement à propos des critères 3, puis 2. S'agissant du premier (organisation du soumissionnaire mis en place pour l'exécution du marché), il a indiqué que l'évaluation s'était fondée exclusivement sur l'organigramme du projet et le diagramme des fonctions (description des niveaux de décisions et de répartition des tâches). Ainsi, les deux documents produits par l'adjudicataire et portant ce titre lui sont apparus comme répondant pleinement aux exigences et justifiant dès lors une note 4 (on relève ici que les documents en question de l'adjudicataire étaient, sous réserve d'un détail, identiques à ceux produits durant la phase de sélection). Quant à la recourante, elle a également produit une réponse complète eu égard aux exigences posées dans le cadre de ce critère 3, ce qui justifiait aussi la note 4; elle a fourni au surplus d'autres éléments encore allant, aux yeux de A.________, au-delà de ce qui était demandé (ainsi le plan des installations de chantier joint à l'offre de la recourante).
A.________ a ensuite fourni des explications complémentaires au sujet du critère 2 (délai d'exécution, capacité et disponibilité du personnel et du matériel); dans ce cadre, le mandataire de la commune de Gland a réparti les exigences figurant au chiffre 3 CdC en neuf rubriques, dotées chacune d'un point; les soumissionnaires, pour chacune de ces rubriques, pouvaient obtenir soit la note 1, soit la note 0. En substance, la note 1 était accordée lorsque le soumissionnaire pouvait être considéré comme ayant répondu à la question posée. On reproduit ci-dessous, sous forme de tableau les rubriques en question et les notes accordées.
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Y.________ |
X.________ |
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2.1 |
planning détaillé incluant les dates impératives de début et de fin des travaux |
1 |
1 |
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2.2 |
durée des phases ou des types de travaux/prestations annoncés |
1 |
1 |
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2.3 |
ressources humaines |
1 |
1 |
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2.4 |
ressources en matériel, en machine et en équipement |
1 |
-- |
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2.5 |
ressources données pour chaque phase du projet |
1 |
-- |
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2.6 |
effectif permanent du personnel et de la réserve pouvant être affectée en tout temps (organigramme) |
1 |
1 |
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2.7 |
liste détaillée du personnel |
1 |
1 |
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2.8 |
CV des personnes clés |
1 |
1 |
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2.9 |
Mention dans le CV des références d'objets similaires avec délais contraignants (MO et personne de contact) |
-- |
-- |
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Total |
8 |
6 |
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Note: (total x 4/9) |
3.55 |
2.67 |
S'agissant du chiffre 2.1, A.________ indique qu'il n'a pas effectué de décote en relation avec la réserve, figurant sur le planning d'Y.________, formulée en tête de ce document et ainsi libellée: "sous réserve d'intempéries". La note 1 a par ailleurs été accordée à l'offre d'Y.________ aux chiffres 2.4 et 2.5; en effet, pour A.________, les éléments demandés par la commune à cet égard ressortaient clairement du planning produit par Y.________. En audience, A.________ a toutefois concédé que le début du chantier pourrait poser un problème chez Y.________, les phases "terrassement-démolition" et "parois clouées" se superposant dans le temps (à raison de trois semaines à tout le moins) cela avec un effectif de trois personnes seulement pour cette période. Y.________ a cependant affirmé être en mesure d'assumer comme prévu ces prestations. S'agissant par ailleurs de X.________, celle-ci a obtenu la note 0 pour les chiffres 2.4 et 2.5. A.________ a expliqué que les éléments fournis par X.________ à cet égard n'étaient pas suffisamment clairs; ceux-ci ne figurent en effet pas sur le planning des travaux, mais sont disséminés dans d'autres documents.
S'agissant par ailleurs du critère 2.9, X.________ fait valoir qu'elle a produit avec son offre deux références d'objets similaires avec délais contraignants, projet qui avait été suivi également par le bureau d'études Z.________. A.________ a reconnu en audience ne pas avoir vérifié si les objets en question - incontestablement similaires - avaient fait l'objet de délais contraignants, tout en admettant que cela était possible.
Enfin, le mandataire de la commune de Gland a produit une pièce établissant que le conseil communal avait alloué les crédits nécessaires aux travaux.
Considérant en droit
1. a) La loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics (ci-après: LVMP; RSV 6.1) a fait l'objet de modifications dans le cadre d'une novelle du 10 février 2004; celle-ci est entrée en vigueur le 1er septembre 2004.
Selon l'art. 16 LVMP modifié, la loi s'applique à la passation de marchés qui sont mis en soumission après son entrée en vigueur. En l'occurrence, le marché litigieux a fait l'objet d'un appel d'offres en date du 12 novembre 2004, de sorte que le nouveau droit lui est applicable (tel est le cas également du nouveau règlement d'application, du 7 juillet 2004, de la LVMP, entré en vigueur à la même date; il est abrégé RMP).
b) Pour les travaux ici en cause, l'autorité intimée a retenu une procédure sélective (art. 7 let. b LVMP). En substance, le maître de l'ouvrage a arrêté dans un premier temps la liste des entreprises considérées comme qualifiées pour la réalisation du marché; il a ensuite adressé à ces entreprises les documents de soumission en vue d'obtenir de ces dernières le dépôt de leurs offres. Selon la jurisprudence, il convient de distinguer soigneusement ces deux étapes; en d'autres termes, il faut proscrire l'utilisation de critères d'aptitude (permettant de cerner la qualification des soumissionnaires) à la fois dans la phase de sélection, puis dans la phase d'adjudication (si le principe paraît très généralement admis, son application concrète paraît connaître des variations importantes, aussi bien dans la jurisprudence de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics - v. à ce sujet JAAC 68.119 et JAAC 69.56, dont les solutions ne sont pas univoques - qu'entre les jurisprudences des différentes autorités de recours elles-mêmes; à titre d'exemple, v. TA, arrêt du 22 janvier 1999, GE.1998.0112 avec une critique in DC 2/99, 57 no S 11, et du 23 avril 2001, GE.2000.0161; v. également décision sur effet suspensif consid. 2 let. a).
Quoi qu'il en soit, la recourante a renoncé au grief tiré de l'interdiction de la double évaluation de certains critères en phase de sélection tout d'abord, puis en phase d'adjudication; on ne s'attardera dès lors plus à cette question controversée.
2. On abordera successivement ci-après les griefs relatifs à la notation donnée à chacune des offres, essentiellement au critère 2.
a) S'agissant des rubriques 2.4 et 2.5 (éléments du critère 2), l'autorité intimée retient que l'entreprise adjudicataire a pleinement répondu à ses attentes. En d'autres termes, le document présenté par celle-ci (soit le planning des travaux) fournit toutes les indications nécessaires pour chacune des phases de cette réalisation, aussi bien s'agissant des machines, que s'agissant des ressources en personnel. Il a l'avantage d'être aisé à consulter et de permettre l'application de pénalités (telles que prévues au chiffre 3.1 CdC, au titre de sanction des délais contraignants fixés par le maître de l'ouvrage). Cela justifiait l'octroi d'un point à cette entreprise pour chacune des rubriques. La recourante, au contraire, n'a obtenu à ce titre aucun point, parce que l'autorité intimée a considéré que les informations demandées à cet égard ne lui étaient pas fournies. La recourante soutient à ce propos qu'elle a fourni de nombreuses informations sur ce thème, aussi bien dans sa notice technique que dans l'organigramme du chantier (complété par le plan des installations de chantier), document qu'il faut encore recouper avec le planning des travaux.
aa) On se réfère ici tout d'abord au chiffre 3.3 CdC, qui énumère un certain nombre d'informations; il le fait de manière relativement peu claire, sans distinguer entre les critères 2 et 3, ni formuler d'exigences précises sur la forme des documents à fournir. En particulier, rien ne permet de déduire du chiffre 3.3 CdC que les informations relatives aux ressources (humaines, en matériel, en machines et en équipement) engagées dans le cadre de chaque phase du projet doivent figurer sur le même document que le planning des travaux lui-même. Ainsi, le refus de points aux chiffres 2.4 et 2.5 de la fiche d'évaluation du critère 2 ne saurait se justifier, chez la recourante, par le motif que les informations précitées se trouvaient dans d'autres documents. En tous les cas, ce serait violer le principe de la transparence que de formuler cette exigence (relative à un document unique, tel que celui présenté par l'adjudicataire), non pas dans les documents de soumission, mais uniquement après coup, soit dans le cadre du processus d'évaluation.
La grille de notation du critère 2 n'évoque d'ailleurs la question des informations sur les ressources mises à disposition du projet en relation avec le phasage de celui-ci qu'au ch. 2.5 et non pas également au ch. 2.4. Selon l'autorité intimée pourtant, la notation du ch. 2.4 tient aussi compte de cette corrélation entre ressources en machines et phases du projet; il est vrai que cette approche - non exprimée dans la formulation du ch. 2.4 - pourrait trouver appui sur le ch. 3.3 CdC, bien que ce dernier ne soit pas d'une compréhension aisée.
bb) L'autorité intimée soutient précisément que les renseignements fournis par la recourante, s'ils ne sont pas inexistants, seraient insuffisants, dans la mesure où ils ne sont pas fournis phase après phase; dans cette mesure, ils rendraient difficile à appliquer le régime des pénalités prévu au chiffre 3.1 CdC.
A cet égard, le tribunal relève que l'offre de la recourante comporte un planning d'intention, présentant de nombreux détails quant aux différentes opérations successives. Ce document, présenté sous forme graphique, est complété par une notice technique, qui explicite l'enchaînement des travaux sous chiffres 9 et 10; on y trouve en particulier les précisions nécessaires quant à la date d'engagement des machines et des équipes sur le chantier. Enfin, l'organigramme de chantier reprend ces indications sous une forme synthétique, en distinguant deux ou plutôt trois phases principales (toutefois, les moyens engagés pour la première phase, soit les travaux de terrassement et de démolition, correspondent à ceux engagés dans la dernière phase, soit ceux de remblayage); on y trouve ainsi la composition de l'équipe génie-civil, avec les moyens en machines qui lui sont affectés, pour la première et la dernière phase, et ceux de l'équipe-bâtiment, pour la phase médiane, relative aux travaux de béton armé et de maçonnerie.
A titre de comparaison, le planning fourni par l'adjudicataire paraît mettre en relation les ressources humaines et en machines avec de plus nombreuses phases et il donne ainsi l'impression d'être plus détaillé à cet égard. Il reste que, à l'analyse, on peut distinguer trois phases principales (là encore, la première et la dernière coïncident dans une large mesure, tant en ressources humaines qu'en machines. Durant la première, relative aux travaux de terrassement et de démolition, l'adjudicataire intervient sur le chantier avec un effectif de trois personnes (et durant la dernière avec un effectif de quatre personnes); durant la phase médiane, en revanche, son effectif s'étend à huit personnes.
En définitive, les informations données par l'une et l'autre des entreprises sont dans une large mesure équivalentes (sous réserve de points de détail où l'information livrée par l'une et l'autre présente - sur des points différents - certaines faiblesses; ainsi, s'agissant de l'adjudicataire à propos des parois clouées; quant à la recourante, elle n'indique curieusement pas de grue dans son organigramme de chantier, tout en mentionnant un grutier et en évoquant la présence d'une grue sur le chantier dans sa notice technique et sur le plan des installations de chantier).
cc) Ainsi donc, il apparaît qu'en appliquant une échelle d'appréciation identique à l'une et l'autre des deux offres, force est de retenir que les deux entreprises ont fourni une réponse suffisante aux questions du maître de l'ouvrage des rubriques 2.4 et 2.5 et que celles-ci méritaient l'une et l'autre d'obtenir un point pour chacune d'elles. En retenant une note zéro à ce propos pour l'offre de la recourante, l'autorité intimée s'est sans doute trop attachée à la présentation formelle des informations demandées; cette appréciation recouvre en définitive une inégalité de traitement au plan matériel des offres des soumissionnaires, qui doit être qualifiée de discriminatoire.
b) S'agissant par ailleurs de la rubrique 2.9, la recourante a produit un document en réponse à la demande du chiffre 3.3 CdC; celui-ci comporte deux références, où la direction des travaux a été assumée par le mandataire également choisi par l'autorité intimée, dont la recourante affirme qu'il s'agit d'ouvrages similaires avec délais contraignants. Le mandataire précité, apparemment sans avoir vérifié l'allégation de la recourante, lui a attribué une note de zéro sur ce point.
Cette manière de faire apparaît pour le moins critiquable, ce d'autant que, à teneur du chiffre 6.3 CdC, le maître de l'ouvrage ou ses représentants se réservaient de vérifier les indications fournies avec la soumission (la vérification était d'autant plus aisée à opérer que la direction des travaux, pour les deux références en question, avait été assumée par le mandataire désigné par la commune). L'autorité intimée, par son mandataire, aurait à tout le moins dû, si les pièces en question ne la convainquaient pas, vérifier les allégations de la recourante en s'informant auprès de tiers ou en invitant la recourante à fournir les explications utiles (démarche qui entre dans la procédure envisagée à l'art. 34 RMP). En ne le faisant pas, l'autorité intimée a violé le droit d'être entendu de la recourante, voire, si elle avait connaissance du fait que l'un ou l'autre des ouvrages mentionnés comportait des travaux avec délai contraignant, a évalué arbitrairement cette rubrique du critère 2.
c) S'agissant enfin du chiffre 2.1 (planning), on se souvient que l'adjudicataire a décrit le déroulement prévu des travaux "sous réserve d'intempéries". On peut s'interroger ici sur la portée de cette adjonction; plus précisément, il s'agirait de déterminer si elle diffère du chiffre 3.1, al. 3 CdC (qui peut être lu en relation avec l'art. 60 de la norme SIA 118, relatif aux conditions météorologiques défavorables) ou au contraire si elle concorde avec les conditions du marché, posées par le maître de l'ouvrage. Dans la seconde hypothèse, l'autorité intimée aurait eu raison d'en faire abstraction, alors que dans la première, l'on pourrait se demander si l'adjudicataire a modifié les documents de soumission (en violation de l'art. 1.8 CdC). En l'occurrence, l'adjudicataire soutient qu'elle disposait encore d'une marge temporelle pour être à même de réaliser l'ouvrage dans les délais impartis, quand bien même les travaux se seraient heurtés à des intempéries (selon son planning, en effet, les travaux s'achèvent début décembre, alors que les délais impératifs sont fixés à fin janvier de l'année suivante).
Compte tenu des considérations qui précèdent (v. surtout lit a ci-dessus), le tribunal estime pouvoir laisser ouverte la question soulevée par la réserve ici en cause.
d) La recourante soulève encore une question similaire en relation avec le critère du prix, plus exactement à propos de la réserve portant sur l'évolution des prix de l'acier, figurant dans la lettre d'accompagnement de l'offre de l'adjudicataire. On se souvient que l'autorité intimée a apprécié le critère du prix en faisant abstraction de cette réserve, considérant qu'elle était réputée non écrite; quant à l'adjudicataire, elle a fait valoir que cette réserve allait sans dire, dès lors qu'elle aurait pu obtenir une augmentation de sa rémunération en cas d'évolution à la hausse des prix de l'acier, même si elle ne l'avait pas formulée.
aa) Le chiffre 3.9 CdC indique, en cas de contradiction entre les textes des différentes pièces du dossier, un ordre de priorité dans ces documents ("1. texte du contrat; 2. conditions particulières (l'intégralité du présent cahier des charges); 3. série de prix, 4. plan d'exécution; 5. conditions générales: a) norme SIA 118 [...]"). Cette énumération coïncide dans une large mesure avec celle de l'art. 21 de la norme SIA 118, puisqu'on y trouve en tête le texte du contrat; selon l'art. 21 précité vient ensuite l'offre de l'entrepreneur avec ses annexes, laquelle prime les documents de soumission; cette disposition règle encore l'hypothèse d'une contradiction entre les divers documents de soumission.
Le chiffre 3.9 CdC vise principalement l'hypothèse d'un litige survenant après la conclusion du contrat (l'art. 21 SIA 118, également). En l'espèce, force est de relever principalement que l'adjudicataire, dans la lettre d'accompagnement de son offre, s'est écartée des conditions posées par la soumission (elle ne s'est donc pas "soumise" à ces dernières), en présentant une offre dont le prix n'est pas bloqué s'agissant des positions comportant la fourniture d'acier.
bb) L'adjudicataire soutient cependant que la réserve qu'elle a formulée expressément ne faisait que traduire le droit positif, soit l'art. 373 al. 2 CO, ou reproduire l'art. 59 de la norme SIA 118, tous deux relatifs aux circonstances extraordinaires.
En réalité, par circonstances extraordinaires, au sens de ces dispositions, il faut entendre des circonstances impossibles à prévoir ou exclues des prévisions des parties, empêchant ou rendant difficile à l'excès la réalisation de l'ouvrage (p. ex.: venues d'eau, séismes, tempêtes, violation de la paix du travail; art. 59 al. 1 norme SIA 118). Les variations de prix retenus dans la base de calcul, quant à elles, sont traitées à l'art. 64 de cette norme; cependant, de telles variations doivent rester sans incidence lorsque les conditions de la soumission prévoient des prix bloqués.
En d'autres termes, la formulation d'un prix variable s'agissant des positions incluant la fourniture d'acier n'est pas conforme au ch. 6 CdC.
cc) Confronté à une telle offre, le pouvoir adjudicateur paraît disposer de plusieurs possibilités.
aaa) L'application rigoureuse de l'art. 32 let. k RMP - en conjonction avec le ch. 1.8 CdC - peut tout d'abord conduire à l'exclusion de cette offre, parce qu'elle comporte "des adjonctions ou des modifications" par rapport aux documents de soumission.
bbb) L'autorité intimée est plutôt partie de l'idée que la réserve précitée est réputée non écrite; elle entend donc, en cas de rejet du recours, établir le contrat définitif sans en tenir compte. Il est cependant clair que la réserve relative à l'évolution du prix de l'acier primait - par nature - sur les autres documents de soumission; ce faisant, l'adjudicataire entendait se prémunir expressément contre d'éventuelles surprises liées au cours de l'acier. Si l'autorité intimée ne souscrivait pas à cette réserve, elle modifierait après coup l'offre de l'adjudicataire, en violation de l'art. 29 al. 3 RMP (peu importe que cette modification intervienne cas échéant avec le consentement de l'adjudicataire; on aurait alors affaire à une contre-offre - v. art. 1 et 3 CO - du pouvoir adjudicateur acceptée par l'adjudicataire, procédé qui s'apparenterait alors à des négociations, prohibées par l'art. 6 lit. c LVMP).
ccc) On pourrait se demander il est vrai si la sanction de l'exclusion de l'offre de l'adjudicataire n'est pas disproportionnée; dans ce cas, on peut hésiter sur le point de savoir si la réserve précitée doit entraîner une pénalisation de la notation du prix ou si elle doit au contraire rester sans incidence aucune (v. à ce sujet TA, arrêt du 20 mars 2000 GE.1999.0142, pour la seconde solution; T A, arrêt du 9 décembre 2003, GE.2003.0095, Tunnels de Glion, consid. 1, pour la première solution).
Là encore, les considérations qui précèdent (lit. a) permettent de laisser cette question ouverte.
e) En définitive, le tribunal relève que la notation retenue dans le cadre du critère 2 pour la recourante doit être corrigée; ainsi, la recourante obtient-elle à tout le moins la même note que l'adjudicataire s'agissant des rubriques 2.4 et 2.5; en conséquence, compte tenu de leur égalité pour tous les critères, sauf pour le prix où la recourante l'emporte, c'est l'offre de cette dernière qui apparaît comme économiquement la plus favorable.
Ce résultat serait plus net encore, en faveur de la recourante, si celle-ci devait se voir attribuer un point supplémentaire dans le cadre de la rubrique 2.9 du critère 2, hypothèse qui ne peut être exclue, ou encore si la notation du prix de l'adjudicataire devait faire l'objet d'une pénalité en relation avec la réserve sur l'évolution des prix de l'acier.
3. a) Les considérations qui précèdent conduisent à l'admission du recours.
Dans la règle, le Tribunal administratif se contente alors d'annuler la décision d'adjudication attaquée. Il s'écarte toutefois, à titre exceptionnel, de cette solution, lorsque les dossiers fournis par les concurrents encore en lice sont complets et que le tribunal peut se borner à ajuster l'évaluation des offres sur des points de détail (dans ce sens, TA, arrêt du 5 juillet 2000, GE.2000.0039, par exemple). Tel est le cas en l'espèce où le présent arrêt se limite à la correction de quelques notes ponctuelles, essentiellement à l'intérieur du critère 2; en conséquence, il est conforme en l'occurrence au principe d'économie de la procédure de réformer la décision attaquée et de prononcer l'adjudication en faveur de la recourante.
b) La commune, qui succombe, supportera les frais de la cause et les dépens dus à la recourante. Au surplus la commune et l'adjudicataire n'auront pas droit à des dépens (sur tous ces points, v. art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision rendue la 4 mars 2005 par la Municipalité de Gland est réformée en ce sens que les travaux de génie civil liés à la construction d'un réservoir au lieu-dit La Gresollière, à Begnins, sont adjugés à X.________ pour le prix, hors taxe, de 1'315'720 fr.
III. L'émolument d'arrêt, fixé à 3'000 (trois mille) francs, est mis à la charge de la Commune de Gland.
IV. Cette dernière doit en outre la somme de 3'000 (trois mille) francs à X.________ à titre de dépens.
mp/san/Lausanne, le 12 juillet 2005
Le président: Le
greffier :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint