|
|
CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF |
|
|
Arrêt du 21 avril 2006 |
|
Composition |
M. Vincent Pelet, président; M. Antoine Thélin et M. Jacques Monod, assesseurs ; M. Nader Ghosn, greffier. |
|
Recourantes |
1. |
X.________________SA, Ingénieurs civils, à Yverdon-les-Bains, |
|
|
2. |
Y.________________ SA, Bureau d'ingénieurs, à Montreux, représentée par l’avocat Philippe VOGEL, à Lausanne, |
|
|
3. |
A.________________ SA, à Morges, représentée par l’avocat Eric KALTENRIEDER, à Yverdon-les-Bains, |
|
Autorité intimée |
|
Municipalité de Préverenges, représentée par l’avocat Olivier RODONDI, à Lausanne-Pully, |
|
Tiers intéressé |
|
|
Objet |
Marchés publics |
|
|
Recours X.________________SA, Y.________________ SA et A.________________ SA c/ décision de la Municipalité de Préverenges du 1er juin 2005 (adjudication de services d'ingénierie - aménagement du carrefour de l'Etoile) |
Vu les faits suivants
A. Le conseil communal de Préverenges a étudié (préavis n° 6/05 du 17 février 2005), dans le cadre de la construction d’un nouveau collège sur le site des Condémines, les problèmes liés à la traversée de son territoire par la route cantonale, notamment au carrefour de l’Etoile. Un avant-projet a été commandé au bureau C.________________ afin de déterminer la meilleure option qui devait être retenue. Le bureau C.________________ a établi un rapport et un avant-projet (annexé au préavis municipal) et a estimé entre 2,5 et 2,7 millions de francs, hors taxes et honoraires, le coût prévisionnel de l’ouvrage.
B. Par publication dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 26 avril 2005, la Municipalité de Préverenges a mis en soumission, dans le cadre d’une procédure ouverte non soumise à l’accord AMP/OMC, les travaux d’ingénierie, les prestations de services pour génie civil et les prestations annexes dans le cadre de la construction et de l’aménagement du giratoire du carrefour de l’Etoile. Le délai pour la remise des offres a été fixé au 23 mai 2005.
C. a) Les documents de soumission comportent une fiche (A1) permettant l’identification de l’entreprise soumissionnaire (avec des rubriques portant notamment sur le nombre et la formation des employés permanents, la méthode de devis, ainsi que la méthode de soumission à propos de laquelle il est demandé de préciser : « personnelle, CAN »), deux fiches (A2 et A3) concernant les références de l’entreprise soumissionnaire, un extrait du rapport technique du bureau C.________________ du 29 mars 2005, un plan de situation (avec l’indication des courbes de niveau), un plan des limites de construction, et un plan synoptique des collecteurs. Il est indiqué que la surface à traiter est de 8'000 m2 environ. Le préavis communal n° 6/05 et l’estimation du coût des travaux de C.________________ ne font pas partie des documents de soumission.
b) Les critères d’adjudication annoncés sont définis comme il suit :
« Adéquation du bureau ou groupe à la tâche, (notes de 1 à 5), coef. 0.5.
Adéquation des références, (notes de 1 à 5), coef. 1.
Montant des honoraires, (notes de 1 à 5), coef. 1 »
c) Les documents de soumission contiennent en outre une description du mandat (ch. 10) et des indications sur les honoraires dus à l’adjudicataire (ch. 11):
«10. Mandat
(…)
Le mandataire désigné poursuivra son étude en deux étapes, soit :
Etape A :
Mandat permettant au Conseil communal d’octroyer un crédit de construction avec un projet, prêt à être soumis à l’enquête publique, accompagné d’un devis détaillé par CFC à 3 ou 4 chiffres conforme à la prestation définie dans les règlements SIA.
Les prestations demandées sont les suivantes :
Génie civil, yc spécialistes SIA 103, phases partielles 32 et 33
Etape B
Elaboration de tout document graphique et alphanumérique destiné à la réalisation du projet et direction des travaux.
Cette étape est conditionnée par l’octroi du crédit de construction accordé par le Conseil communal.
Les prestations demandées sont :
Génie civil, yc spécialistes SIA 103, phases 4 et 5
11. Honoraires
Les honoraires concernant les prestations de génie civil et spécialistes seront établis sur la base des recommandations SIA 103, Edition 2001 et mode de calcul facteur p selon RPH 2005.
Les honoraires déterminés selon les conditions offertes seront calculés forfaitairement au stade du devis, sous réserve de modifications importantes, de l’avant projet, souhaitées par le législatif.
Etape A :
Un montant forfaitaire de 60'000 FR TTC sera alloué au bureau ou groupement d’ingénierie sélectionné pour les études de l’étape A.
Aucune autre indemnité ne sera accordée en cas de refus du crédit de construction par le Conseil communal.
Etape B
Selon paramètres de l’offre du groupement d’ingénierie.
Le montant forfaitaire de l’étape A, sera considéré comme un acompte sur les honoraires totaux proposés par les concurrents. »
d) Enfin, les soumissionnaires avaient à remplir le document « offre de services d’ingénierie », ainsi libellé :
«
|
B |
Coût prévisionnel d’ouvrage hors honoraires et hors taxes |
|
|
|
|
|
cfc1 travaux préparatoires HT |
|
|
|
|
|
cfc4 travaux routiers HT |
|
|
|
|
|
cfc4 travaux electr. HT |
|
|
|
|
|
cfc4 signalisation HT |
|
|
|
|
|
cfc4 travaux paysagers HT |
|
|
|
|
B |
totaux déterminants HT |
|
|
|
|
|
Paramètres RPH |
|
|
|
|
p |
Facteur de base 2005 |
|
|
|
|
n |
Degré de difficulté |
|
|
|
|
q |
Part des prestations |
|
0.94 |
|
|
r |
Facteur d’ajustement |
|
néant |
|
|
Tm |
Temps moyen |
B.p.n.q.r |
|
|
|
i |
Facteur de groupe (<1) |
_ |
|
|
|
Tp |
Temps prévu |
Tm.i |
|
|
|
h |
Taux horaire HT |
_ |
|
|
|
s |
Facteur prest spéciales |
|
néant |
|
|
H |
Honoraires HT |
Tp.h.s |
|
|
|
H |
Honoraires TTC |
H.1.076 |
|
|
Le coût déterminant B et le facteur p sont provisoires et seront adaptés en conformité avec le devis.
Les facteurs n, i et h ne seront plus négociés. »
D. Dix soumissions ont été déposées dans le délai, dont celle de X.________________SA, Y.________________ SA, A.________________ SA (respectivement ci-après : les recourantes 1, 2 et 3) et B.________________ SA (ci-après : l’adjudicataire).
E. Par décision du 1er juin 2005, la Commune de Préverenges a adjugé le marché au bureau d’ingénieurs B.________________ SA pour le montant de 120'000 fr. TTC. A cette décision était joint le rapport de jugement de l’appel d’offres, comprenant le commentaire, les critères de notation ainsi qu’une copie (anonymisée pour les offres des concurrents) de la grille d’évaluation.
Les critères de notation sont les suivants :
CRITERES DE NOTATION
|
A |
ADEQUATION DU CANDIDAT |
|
POINTS |
|
POINTS |
|
|
RESPONSABLES |
SI DESIGNE |
5 |
NON |
4.5 |
|
|
EMPLOYES |
> = 3 |
5 |
< 3 |
4.5 |
|
|
CAO-DAO |
SOFTS DESIGNES |
5 |
AUTRES |
4.5 |
|
|
CONTRÔLE ECONOMIQUE |
SOFTS DESIGNES |
5 |
AUTRES |
4.5 |
|
|
STATIQUE |
SOFTS DESIGNES |
5 |
NON DESI |
4.5 |
|
|
METHODE DEVIS |
CFC+CFE |
5 |
CFC |
4.5 |
|
|
METHODE SOUMISSIONS |
SOFTS DESIGNES |
5 |
WORD |
4 |
|
|
SINISTRES |
NON |
5 |
OUI |
4 |
|
b. |
references |
|
|
|
|
|
|
valeur economique frs |
cout le plus pres en dessous de la moyenne des concurrents apres elimination des extremes |
|||
|
|
adequation avec objectif m2 |
en relation avec la surface a traiter a preverenges |
|||
|
c. |
honoraires |
|
|
|
|
|
|
valeurs economiques frs |
cout le plus pres en dessous de la moyenne des concurrents apres elimination des extremes |
|||
|
d. |
relation des rangs et des points ou notes |
|
|||
|
|
(…) |
|
|
|
|
Les commentaires sont ainsi rédigés :
« COMMENTAIRES
Pour faire suite à l’appel d’offres de service conforme à la LVM, 23 demandes ont été enregistrées.
10 appels d’offres ont été rendus dans les délais.
La totalité des 10 dossiers est conforme et tous les candidats sont admissibles au jugement.
Les critères de jugement définis dans la soumission étaient les suivants :
7. Critères d’adjudication
Adéquation du bureau ou groupe à la tâche, (notes de 1 à 5), coef. 0.5.
Adéquation des références, (notes de 1 à 5), coef. 1.
Montant des honoraires, (notes de 1 à 5), coef. 1
Une notation systématique a été effectuée de la façon la plus objective possible, en relation avec une définition servant au mieux les intérêts du maître de l’ouvrage
De façon évidente, le candidat B.________________, (…), peut être adjudicataire avec un total de 11.5 points.
Le maximum de points possible est de 12.5
Le minimum de points obtenus est de 7.25
Le coût proposé des travaux par le candidat est de 1'520'000 frs HT
Le coût proposé au stade du crédit d’étude était de 2'500'000 frs HT
Le montant des honoraires proposé par le candidat est de 120'000 frs TTC
Le montant estimé au stade du crédit d’étude était de 285'000 frs TTC
Les délai de travail d’ingénierie proposés sont de 11 semaines pour la phase A et de 11 semaines pour la phase B.
Il semble possible de raccourcir les délais de la phase A »
F. Le 9 juin 2005, X.________________SA a recouru contre cette décision en mettant en avant un abus du pouvoir d’appréciation de l’autorité intimée et le caractère discriminatoire de sa méthode d’évaluation.
Le 10 juin 2005, Y.________________ SA a recouru contre cette décision dont elle demande la réforme en sa faveur, subsidiairement l’annulation, l’autorité étant invitée à noter à nouveau les offres au moyen d’une méthode correcte, plus subsidiairement encore à l’annulation pure et simple, l’autorité étant invitée à reprendre sa procédure ab ovo.
Le 13 juin 2005, A.________________ SA a recouru contre cette décision, dont elle demande la réforme en sa faveur et subsidiairement l’annulation, l’autorité étant invitée à procéder dans le sens des considérants.
L’adjudicataire s’est déterminé sur les recours le 23 juin 2005.
La municipalité a répondu le 25 juillet 2005 et a déposé des observations supplémentaires le 28 juillet 2005.
A.________________ SA a répliqué le 15 novembre 2005.
La municipalité s’est déterminée sur cette réplique le 6 janvier 2006.
G. Le Tribunal administratif a tenu une audience contradictoire le 11 janvier 2006. La société X.________________SA a précisé ses conclusions en ce sens que la décision du 1er juin 2005 est – principalement – réformée en ce sens que le mandat lui est attribué et – subsidiairement – annulée.
Le tribunal n’a pas repris la grille d’évaluation mentionnée sous lettre E ci-dessus et jointe à la décision d’adjudication, car elle comporte des éléments des offres des soumissionnaires qui n’ont pas été rendus publics au cours des débats. Le tribunal se référera dès lors uniquement à ce que les parties ont elles-mêmes dévoilé de leurs offres au cours de l’instruction.
Les moyens des parties sont, avec cette réserve, examinés ci-après dans la mesure utile.
Considérant en droit
1. a) Le principe de transparence exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur fasse connaître les principales étapes de la procédure et leur contenu et qu’il indique à l’avance aux soumissionnaires potentiels tous les éléments minimaux et utiles leur permettant de déposer une offre valable et correspondant pleinement aux conditions posées (cf. ATF 125 II 86). La jurisprudence a par la suite développé cette exigence. En substance, il est essentiel que l’autorité adjudicatrice décrive soigneusement l’objet du marché et les conditions qui lui sont applicables ; cela suppose qu’elle ait procédé à une définition précise de ses besoins. Concrètement, le cahier des charges doit contenir, en principe à tout le moins, un descriptif des prestations demandées, qui doit être clair et complet ; à défaut, des problèmes surgiront dans la suite de la procédure de soumission, notamment sur le plan de la comparabilité des offres en présence. En présence d’un descriptif imprécis, la faculté des entreprises de poser des questions au pouvoir adjudicateur ne constituera en règle générale pas un correctif suffisant (cf. GE.2003.0064 du 29 août 2003, consid. 3a, et les références citées).
b) La pratique et la jurisprudence ont ménagé une exception aux règles précitées, en admettant la licéité de principe des appels d’offres « fonctionnels ». « La soumission fonctionnelle s’entend d’une procédure d’appel d’offres qui laisse aux soumissionnaires la liberté de déterminer les moyens (objet du marché) à mettre en œuvre pour assurer la fonction (objectif du marché) définie par l’adjudicateur. A l’inverse du cas où il fournit aux soumissionnaires un cahier des charges détaillé que ceux-ci complètent en y ajoutant des prix en face de positions prédéfinies, l’adjudicateur ne formule alors ses besoins que sous la forme d’un programme de fonctions et d’objectifs chiffrés » (cf. Dubey, Le concours en droit des marchés publics, 2005, p. 146, n. 406 ; cf. également, à titre de comparaison : art. 22 al. 1 lettre b RMP). Toutefois, même en cas d’appel d’offres fonctionnel, dont l’avantage est de restreindre les coûts de planification de l’adjudicateur, la prestation requise doit faire l’objet d’un programme de prestations qui fournit aux soumissionnaires les valeurs déterminantes de base décrites de façon claire et complète (cf. Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit des marchés publics, Fribourg, 1999, note 8.1). Dans la détermination des critères d’adjudication, l’adjudicateur ne peut donc se contenter d’un vague objectif de planification ou de construction, mais il doit au contraire définir ces critères avec une précision suffisante pour qu’ils puissent servir de base d’appréciation. A cette fin, il doit formuler des objectifs chiffrés, clairs et exhaustifs en ce qui concerne les aspects techniques, économiques, programmatiques - voire esthétiques - du marché (DC 2003 p. 59, S6 consid. 7, arrêt bâlois qui, s’il admet le principe de la soumission fonctionnelle pour un marché de mandataires, a annulé le marché en l’absence de critères suffisamment sûrs – autres que le prix – pour apprécier les offres en concurrence). Les critères d’adjudication fonctionnels doivent être mesurables, faute de quoi ils ne seraient pas praticables (cf. Dubey, op. cit., p. 148, n. 408). L’admissibilité de l’appel d’offres fonctionnel a été reconnue en droit vaudois pour les marchés de construction (cf. GE.2003.0038 du 4 juillet 2003), mais la question a implicitement été laissée ouverte pour les marchés de mandataires (cf. GE.2003.0064 du 29 août 2003).
Les négociations sont le plus souvent indispensables pour les appels d’offres fonctionnels (Gauch/Stöckli/Dubey, op. cit., n. 20.1). Le Tribunal administratif a ainsi jugé admissibles dans ce contexte que, même après le dépôt des offres, le pouvoir adjudicateur puisse demander, avec l’accord des soumissionnaires (présumé si le processus est prévu expressément dans les documents d’appel d’offres), des compléments d’information sur des points secondaires, lorsque cela s’avère nécessaire au vu d’une connaissance plus précise des besoins, avec possibilité pour eux de calculer d’une part les adaptations de prix liées à la modification demandée et, d’autre part, de recalculer l’ensemble de l’économie de leur offre (pour le détail de ces questions, cf. GE.2003.0038 précité, p. 25 in fine et 26).
2. Les recourantes invoquent notamment des violations du principe de la transparence dans la méthodologie de la mise en soumission du marché. L’autorité intimée a relevé sur ce point que, si les vices entachant l’appel d’offres étaient si patents, les soumissionnaires avaient à tout le moins l’obligation de prendre contact avec elle, ce qu’aucun candidat n’a fait ; les recourantes seraient ainsi forcloses sur ce point.
Selon l’art. 10 al. 1 lettre a LVMP, l’appel d’offres peut faire l’objet d’un recours motivé au Tribunal administratif dans un délai de dix jours dès sa publication ; la loi ne prévoit en revanche aucun recours contre les documents d’appel d’offres, qui doivent être communiqués à toute personne intéressée qui en fait la demande (cf. art. 15 al. 2 RMP ; GE.2003.0095 du 9 décembre 2003, consid. 1 d). Conformément aux principes développés dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, il convient, dans l’arbitrage des principes de la bonne foi, de la sécurité du droit et de la célérité de la procédure de marché public, de ne pas se montrer trop strict avec les soumissionnaires - dont on ne saurait exiger qu’ils procèdent à un examen approfondi de l’appel d’offres et des documents y relatifs dans le bref délai qui leur est imparti - et de réserver les effets de la forclusion aux irrégularités qui sont particulièrement évidentes et manifestes (cf. ATF 130 I 241 consid. 4.3, arrêt rendu dans le cadre d’une procédure sélective). Un soumissionnaire évincé doit donc pouvoir invoquer le principe de la transparence pour s’opposer à la décision d’adjudication, même si ce vice trouve son origine dans la procédure – en l’occurrence ouverte - d’appel d’offres, solution qui se justifie en tout cas quand, comme les considérants qui suivent le montreront, l’examen de la procédure révèle des défauts à ce point rédhibitoires qu’ils excluent le déroulement normal de l’adjudication ; on ne pouvait par ailleurs pas attendre des candidats qu’il décèlent immédiatement les difficultés liées à la démarche choisie par le pouvoir adjudicateur, même s’ils ont reçu les critères d’adjudication (non publiés dans l’appel d’offres) en même temps que les autres documents de soumission ; en particulier, la référence au « montant des honoraires » est imprécise au regard du schéma de calcul qui comporte plusieurs postes intitulés « honoraires », et il n’appartenait pas aux candidats d’analyser immédiatement et en détail les implications des diverses éventualités. Au vu de ce qui précède, le Tribunal administratif entrera en matière sur ces moyens des recours.
3. La mise en soumission ne porte pas seulement sur un mandat d’étude (étape A), mais également sur la réalisation du projet retenu (étape B). En l’occurrence, il convient de le relever d’emblée, l’autorité intimée aurait pu opter pour une procédure d’adjudication ordinaire dès lors qu’elle disposait déjà d’une étude du bureau C.________________ pour l’ouvrage à réaliser. La doctrine évoque des conditions à l’admissibilité de la mise en soumission fonctionnelle (construction complexe ou d’une certaine ampleur ouvrant la voie à des propositions innovatrices, avec pour effet d’accroître la concurrence entre soumissionnaires, cf. sur ces questions : GE.2003.0038 précité). Il n’y a cependant pas de norme contraignante à cet égard pour le pouvoir adjudicateur, qui demeure ainsi libre du choix de la procédure.
4. En page 9 du cahier de soumissions, les candidats étaient invités à déterminer un coût prévisionnel d’ouvrage (hors honoraires et hors taxes), coût décomposé en 4 rubriques : travaux préparatoires (cfc1), travaux routiers (cfc4), électriques (cfc4), signalisation (cfc4) et travaux paysagers (cfc4). La somme de ces rubriques (« totaux déterminants HT ») doit être ensuite multipliée par les coefficients qui figurent à la suite du tableau pour donner le montant des honoraires – honoraires TTC (H) – qui constitue l’un des critères d’adjudication.
Les données fournies par les documents de soumission – présentation du projet (principes d’exploitation et d’aménagement), plan descriptif, plan de signalisation, limites de construction – ne définissent pas les caractéristiques de l’ouvrage. La méthode choisie laisse ainsi une grande liberté d’appréciation au soumissionnaire, qui conduit nécessairement à d’importantes disparités dans l’appréciation du coût prévisionnel total ; celui-ci s’étage pour les parties en litige en 1'320'000 fr. et 2'245'000 fr. (étant rappelé que le coût budgeté par le bureau C.________________ s’élevait à un montant estimé entre 2,5 et 2,7 millions de francs). Sur cette question, les soumissionnaires ont relevé être réduits à des hypothèses dans l’estimation de leur offre sur de nombreux points – qualité attendue des fondations, nécessité ou non de « refaire l’enrobé », bordures de trottoir en béton ou en granit, etc. – alors que selon la norme SIA 103, les honoraires se calculent d’après le prix de l‘ouvrage ; l’entreprise adjudicataire, qui explique pour sa part avoir déjà participé dans un autre canton à une procédure identique, admet qu’il s’agit d’un « exercice curieux » parce qu’il exige qu’on mette en œuvre « des paramètres qu’on ne peut pas contrôler », mais, pour elle, il est vrai, il y a des « ordres de grandeur et on peut s’en approcher ». Quoi qu’il en soit, il est évident pour toutes les parties que le coût définitif dépendra des options (encore non arrêtées) du maître de l’ouvrage. En outre, comme le relève encore l’adjudicataire lui-même, la survenance ultérieure de faits nouveaux est en l’espèce pratiquement certaine, si bien qu’il ne fait guère de doute que le coût final des travaux sera différent que celui qu’ont avancé les divers soumissionnaires. Au demeurant, les documents d’appel d’offres réservent les modifications importantes que pourraient souhaiter le conseil communal.
Ces coûts prévisionnels – dont chacun s’accorde à dire qu’ils pourraient être relativement éloignés du coût final – présentent ainsi le grave défaut de fausser toute comparaison possible entre les concurrents. La méthode choisie présente à cet égard deux vices rédhibitoires.
a) A partir du coût prévisionnel de l’ouvrage – totaux déterminants HT (B) -, les soumissionnaires introduisent leurs paramètres RPH, en particulier le facteur de base 2005 (p) qui se déduit lui-même d’un simple calcul à partir du coût (B), le degré de difficulté (n), le facteur de groupe (i) et le taux horaire (h). Le soumissionnaire arrête ses honoraires (H) en multipliant le coût (B) par les différents coefficients choisis. C’est ce montant (H) qui sert de base de comparaison entre les offres. Or, comme il se fonde sur le coup prévisionnel défini par le soumissionnaire lui-même, ce montant (H) ne présente pas une meilleure base de comparaison que le coût prévisionnel (B).
b) Le défaut de la méthode apparaît notamment en ce qu’elle ne garantit nullement au maître de l’ouvrage qu’il adjugera le marché au mandataire qui présenterait l’offre économique la plus favorable : en comparant des offres sur la base du critère du montant des honoraires (H), le pouvoir adjudicateur peut en effet être amené à opter pour une entreprise qui se révèlerait en définitive sensiblement plus chère qu’un autre soumissionnaire, écarté par hypothèse parce qu’il serait parti d’un coût prévisionnel plus élevé, alors même qu’il aurait opté en revanche pour des coefficients n, i et h plus bas que ceux de ses concurrents.
Cet exemple révèle les défauts de la méthode, puisqu’elle se fonde sur une base comparative qui ne permet précisément pas la comparaison des offres et, de plus, écarte inexplicablement de l’appréciation finale des paramètres – tels le coefficient du taux horaire (h), mais encore (n) et (i), dont on rappelle qu’ils ne sont pas négociables – qui auraient pu permettre un choix réellement objectif.
De plus, la démarche choisie, qui prive les soumissionnaires non retenus de la faculté d’adapter leurs offres – ainsi qu’on aurait pu l’attendre dans un tel marché, au vu des principes régissant les appels d’offres fonctionnels – fausse aussi le résultat de la procédure quand le prix définitif pourrait reposer sur des bases de calcul modifiées.
Enfin, le tribunal relève que les soumissionnaires, sur le critère (h) du taux horaire, ont présenté des chiffres marquant des différences importantes de 78 fr. à 125 fr. ; à ce sujet notamment, l’autorité intimée devait examiner la possibilité, dans son analyse des offres, de cas de sous-enchères (cf. art. 36 RMP), ce qu’elle n’a pas fait (on observera ainsi par exemple, à titre purement indicatif, que le tarif de 78 fr. est inférieur au barème de 80 fr. de la KBOB pour la classe G, soit la classe la moins qualifiée).
5. En résumé, s’agissant de la partie planification, l’autorité intimée n’a pas suffisamment explicité ses besoins en matière de construction et, par voie de conséquence, la tâche assignée - objet qui ne se laissait dès lors guère traduire en critères utilisables. Les conditions du marché à adjuger ont été communiquées de façon trop large et lacunaire. Les documents de soumission ne fournissent guère d’indications sur les caractéristiques de l’ouvrage attendu. Or, sans ordre de grandeur de référence de la valeur estimée du marché, le schéma choisi de détermination du prix ne mène pas à un prix du marché quelque peu uniforme, ni à des offres de prestations comparables. L’adjudicatrice a ainsi obtenu un assemblage d’offres non comparables, sans base de facturation commune correcte et objective. La méthode de détermination des honoraires se révélant inappropriée, et l’application des règles sur la sous-enchère devant être réservée au vu de certaines offres, les considérations qui précèdent suffisent à annuler la décision attaquée, sans qu’il soit nécessaire de trancher tous les autres points soulevés par les parties sur la notation des offres. Tout plus le tribunal s’exprimera-t-il sur les questions qui ont été débattues à l’audience.
6. a) L’échelle des notes est un barème qui définit les exigences posées pour pouvoir bénéficier de telle ou telle note, dans le cadre de l’évaluation d’un critère donné (cf. GE.2002.0105 du 17 janvier 2003). A cet égard, et il s’agit d’une entorse aux principes de l’égalité de traitement et de la transparence, les offres des soumissionnaires ont été notées sur la base d’une moyenne des prix, le soumissionnaire le mieux noté étant celui dont le prix est le premier en dessous de la moyenne et non pas celui dont l’offre est la moins chère. On ne peut dès lors manifestement pas considérer que les notes obtenues reflètent objectivement les écarts entre les différents prix, ce qui est pourtant essentiel (cf. à ce sujet GE.2003.0095 du 9 décembre 2003 et les références citées). Au demeurant, l’offre économiquement la plus basse doit obtenir la meilleure note sur ce point (cf. Esseiva, in DC 2002, p. 76), exigence qui n’a pas été respectée dans le cas d’espèce. Dans ces conditions, la jurisprudence citée par l’autorité intimée (ATF 130 I 241) ne lui est d’aucun secours ; il ressort seulement de cet arrêt que l’on peut, à la limite, se montrer d’accord avec l’objectif de privilégier les estimations qui s’approchent d’un certain prix de référence (même un prix moyen des offres recueillies). Dans le cas particulier, et c’est décisif pour condamner le critère, la moyenne des honoraires est aléatoire puisque obtenue à partir d’un schéma de calcul qui laisse une très grande place à l’appréciation de chaque soumissionnaire.
b) Par ailleurs, la décision de noter les références des candidats (sur la base du prix au m2 et de la surface des ouvrages cités) ne permet pas d’évaluer réellement la capacité de ceux-ci à réaliser le marché. Ainsi, la recourante 1) souligne que, pour des travaux similaires, mais ayant une plus grande surface au sol (30'000 m2), elle se retrouve au dernier rang du classement ; à tout le moins l’autorité intimée aurait-elle pu tenir compte du fait que la référence indiquée portait sur la construction d’un dispositif de cinq giratoires et tenir compte d’une surface au sol unitaire de 6'000 m2. Le tribunal retient à ce sujet que, dans la procédure d’examen des offres déposées, l’adjudicatrice n’a pas appliqué sur ce point du marché l’échelle des notes aux critères conformément à ce que les évaluations publiées permettaient raisonnablement d’attendre. Malgré l’hétérogénéité des marchés, et la liberté du pouvoir adjudicateur de configurer la grille d’analyse selon ses besoins, il reste qu’il est généralement admis que l’expérience et les références à fournir par l’entreprise dans le domaine de l’objet à réaliser sert à l’appréciation de l’aptitude professionnelle (cf. à ce sujet, Rodondi, Les critères d’aptitude et les critères d’adjudication dans les procédures de marché public, in RDAF 2001 I p. 396 ss ; cf. également art. 24 et 37 RMP). Le critère des références ayant dans la règle pour objet d’affiner l’appréciation de l’autorité quant à l’aptitude, la compétence, l’expérience et la qualification des candidats à réaliser le marché, une évaluation de l’adéquation de la référence sur la seule base du prix au m2 et de la surface au sol des ouvrages réalisés, ne concrétise pas le critère publié. L’autorité intimée a ainsi évalué les références de façon insolite, et assurément discriminatoire dans le cas de la recourante 1), avec pour effet de placer l’offre de celle-ci en position moins avantageuse, en application d’une grille d’analyse inconnue des soumissionnaires et imprévisible pour eux. L’adjudicatrice a, ici aussi, transgressé les règles sur la transparence et violé le principe de l’égalité de traitement.
c) Enfin, la recourante 1) a mis en cause la manière dont l’adjudicatrice a noté le sous-critère informatique intitulé « Méthode de soumission » (« softs désignés = 5 points », « Word= 4 points »), à propos duquel les candidats devaient préciser, selon les documents de soumission, s’ils utilisaient une méthode « personnelle » ou « CAN ». Les soumissionnaires ont relevé à cet égard que le CAN est « universellement utilisé » et que le logiciel Word (dont la recourante 1) a déclaré posséder 28 licences) appartenait à « l’informatique standard ». L’adjudicataire a exposé pour sa part que, dès lors qu’il utilisait son propre logiciel, il a inscrit « personnel » dans son offre, ce qui lui a valu la note maximale ; la recourante 3) a également inscrit « personnel » dans son offre car elle utilise un logiciel spécifique compatible avec le CAN.
Le Tribunal relève que le catalogue des articles normalisés (CAN) - qui constitue une des bases normalisées du secteur suisse de la construction pour l’élaboration de descriptifs - est un instrument de travail à disposition des constructeurs pour établir une soumission. Le CAN est neutre et ne se réfère à aucune entreprise ou marque de produit. Les bureaux d’ingénieurs ont relevé à cet égard, sans être contredits, que la soumission peut être générée depuis leurs programmes de gestion de projets dans les catégories du catalogue normalisé CAN, avec en outre la possibilité de créer au besoin leur propre catalogue d’offres (à condition de respecter la numérotation du CAN) ou d’éditer une soumission en modifiant une ancienne, toutes fonctions, très couramment utilisées, qui ont pour effet de personnaliser l’offre ; pour la recourante 1), une offre « personnelle », qui ne serait pas liée au catalogue CAN, ne saurait être considérée comme sérieuse par un maître de l’ouvrage ; pour le surplus, il ne serait nullement reconnu dans les milieux de la construction que l’emploi du CAN dans les conditions qu’ils décrivent conduirait, comme l’a soutenu l’adjudicatrice, à un renchérissement des offres. Compte tenu des éléments qui précèdent, dont le pouvoir adjudicateur ne s’est pas attaché à démontrer qu’ils seraient erronés, le tribunal admet que la décision de l’autorité intimée de noter la méthode CAN à 4,5, contre 5 pour la seule indication d’un logiciel « personnel », ne repose pas sur une base suffisamment objective.
7. Pour le surplus, il faut encore relever qu’il appartient à l’adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il l’entend et en fonction de ses besoins, les règles tendant à assurer transparence, non discrimination et concurrence concernant uniquement la procédure. Aussi, même en présence de violations de ces principes, ou plus spécialement de l’art. 38 RMP (dont l’objet est de cerner l’offre économiquement la plus avantageuse), le Tribunal administratif a-t-il confirmé dans sa jurisprudence qu’il n’y avait pas lieu d’annuler une adjudication lorsque de tels vices n’ont pas eu de conséquences sur le résultat du marché ; le pouvoir adjudicateur doit cependant apporter la preuve de cette absence d’influence des violations des règles de procédure sur l’adjudication (cf. GE.2005.0054 du 25 janvier 2006). En l’espèce, l’autorité intimée n’a pas fourni d’explication détaillée et convaincante sur son système de notation et ne s’est pas attachée à démontrer que les irrégularités de sa procédure sont restées sans incidence sur l’adjudication du marché. Lorsque, comme dans le cas particulier, les vices mis en évidence ont pu jouer un rôle sur l’adjudication et que l’autorité intimée n’a pas entrepris de véritable démonstration sur leur absence d’impact dans la décision, le Tribunal administratif n’instruit pas la question plus avant et annule la décision (cf. GE.2003.0038 déjà cité).
8. Il résulte des considérations qui précèdent que la décision d’adjudication litigieuse doit être annulée. Il n’y a en revanche pas lieu d’accueillir les conclusions de l’une ou l’autre des recourantes tendant à ce que le marché lui soit adjugé. En l’état de la procédure, aucune d’entre elles n’a en effet démontré que son offre était la plus avantageuse d’un point de vue économique. Dans ces conditions, le tribunal n’est à l’évidence pas en mesure de procéder lui-même à une évaluation des offres et à adjuger directement le marché.
Obtenant gain de cause sur le principe, les recourantes seront libérées des frais. Un émolument de justice sera mis à la charge de la municipalité qui succombe. Les recourantes qui ont procédé avec l’assistance d’un mandataire professionnel peuvent prétendre à des dépens qui leur seront alloués.
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Les recours interjetés les 9, 10 et 13 juin 2005, respectivement par les sociétés X.________________SA, Y.________________ SA et A.________________ SA, sont partiellement admis ;
II. La décision rendue le 1er juin 2005 par la Municipalité de Préverenges est annulée ;
III. Un émolument d’arrêt de 3'000 (trois mille) francs est mis à la charge de la Commune de Préverenges ;
IV. La Commune de Préverenges versera à la recourante Y.________________ SA une indemnité de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à titre de dépens ;
V. La Commune de Préverenges versera à la recourante A.________________ SA une indemnité de 2'500 (deux mille cinq cents) francs à titre de dépens.
Lausanne, le 21 avril 2006
Le président: Le
greffier :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint