CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

 

Arrêt du 31 octobre 2005

Composition

Mme Isabelle Guisan, présidente; Mme Dina Charif Feller et M. Cyril Jaques, assesseurs.

 

Recourant

 

X._______, à 1._______, représenté par Me Stefano Fabbro, à Fribourg,

  

Autorité intimée

 

Chef du Département de la santé et de l'action sociale

  

 

Objet

Recours X._______ c/ décision rendue par le Chef du Département de la santé et de l'action sociale le 30 juin 2005 lui retirant provisoirement l'autorisation de pratiquer la physiothérapie dans le cadre des mesures d'urgence prévues à l'art. 44 RMCP.

 

Vu les faits suivants

A.                                Né le 15 avril 1953, X._______ a obtenu un diplôme de masseur kinésithérapeute en 1974. Marié depuis le 31 août 1987, il est père de quatre filles, nées respectivement en 1988, 1991, 1994 et 1996. En novembre 1994, il a obtenu l'enregistrement de son diplôme de physiothérapeute par la Croix-Rouge.

B.                               Le recourant a travaillé à l'Hôpital de 2._______, à la Fondation G._______, à 3._______, à l'Hôpital des H._______, à 4._______, au Centre thermal de 1._______, ainsi qu'à l'Hôpital orthopédique de 3._______ et à la Clinique I._______, à 3._______. En novembre 1998, il a ouvert un cabinet de physiothérapie à 1._______.

C.                               Le 23 mars 1998, les docteurs J._______ et K._______, respectivement médecin-chef et médecin-chef adjoint de l'Association médicale du Centre thermal de 1._______, ont adressé au médecin cantonal la correspondance reproduite ci-dessous :

"(...)

Le susnommé [X._______], physiothérapeute dans notre établissement depuis le 1er juin 1989 a eu, pendant ses prises en charge en physiothérapie, avec au moins trois patientes, un comportement qui nous a conduits récemment à interdire qu'il prenne des patientes en charge.

Trois de ses patientes ont en effet été traitées dans les mêmes positions, tout à fait inhabituelles, le sexe en érection du physiothérapeute contre leurs fesses.

La gravité de ces faits, parmi d'autres, nous a conduit à demander le renvoi de ce physiothérapeute qui nous a été refusé par la Direction administrative, faute de preuve, les patientes n'ayant pas porté plainte.

La répétition de ces actes nous paraît suffisamment grave pour que ce cas soit porté à votre connaissance.

(...)".

D.                               Le 16 avril 1998, les dénonciateurs ont transmis au Service de la santé publique les coordonnées de A._______, née le 5 avril 1943, et B._______, née le 12 juin 1964. Sur requête du service précité, B._______ a transmis à ce dernier le témoignage suivant en date du 28 avril 1998 :

"(...)

Les faits remontent à l'époque où j'étais en traitement pour le dos et l'épaule. Des séances de physio bien spécifiques (Metland et Neuromenage) m'ayant été prescrites par le Dr J._______, il m'a donc inscrite sur le planning de M. X._______.

Il est vrai qu'à l'époque m'entendant plutôt bien avec mon collègue j'ai débuté mon traitement sans aucun préjugé.

Mais dès la première séance, M. X._______ se comporta bizarrement à mon égard, il est vrai que faisant de la physio pour la première fois de ma vie, il m'était très difficile de juger son comportement, je m'explique :

A chaque fois, il s'arrangeait pour se retrouver derrière moi, pour me faire par exemple une rotation du bassin, il se mettait toujours au raz de la table en se penchant sur moi, c'est alors que je sentais son sexe en érection se frottant à moi à chaque mouvement.

La première fois je n'ai pas vraiment porté attention à son manège, trop occupée par mes douleurs, je pensais qu'il s'agissait d'un objet dans la poche de sa blouse, par la suite j'ai dû vite déchanter...

Lorsqu'il me traitait l'épaule, il m'a demandé à plusieurs reprises de retirer mon soutien-gorge, ce que j'ai refusé malgré son insistance.

Très choquée par ce comportement je n'ai pas eu le courage de rapporter ces faits à la direction, pensant qu'on allait me prendre pour une folle ou se moquer de moi, et que après tout la physiothérapie nécessitait peut-être des contacts que l'on n'a pas l'habitude, j'en ai néanmoins fait part à l'une de mes collègues à condition qu'elle en garde le secret.

Après quelques séances, j'ai trouvé des excuses pour interrompre mon traitement. Ce fut peu de temps après que je me suis faite opérée de mon épaule, événement qui m'a valu des autres séances de physio, mais à l'hôpital cette fois, c'est là que j'ai réellement pris conscience des différences de pratique. La physiothérapeute de l'hôpital de 1._______ Mme L._______ utilisait les mêmes techniques de traitement, mais ce n'avait rien à voir avec les caresses camouflées de M. X._______.

Son comportement comme collègue m'a également beaucoup déçue, un jour où j'étais occupée à couler un fango, il s'est mis derrière moi avec une mimique obscène, il m'a dit : toi tu as un beau c..., il faut que je te b.... Réagissant vivement, je lui ai intimé de ne jamais recommencer ce genre d'obscénité, il est parti en tournant cela à la plaisanterie.

Peu de temps après, j'ai appris que des patientes du centre thermal s'étaient plaintes à l'une de mes collègues des attouchements de M. X._______ C'est alors que j'ai décidé d'apporter mon témoignage au Dr. J._______.

J'ai également dû en parler avec mon fiancé, qui n'était pas au courant, et qui a de suite adressé une lettre à la direction (copie en annexe).

Je dois avouer que j'ai peur des représailles éventuelles de M. X._______, je sais ce dernier très habile et prêt à tout pour arriver à ses fins, il a d'ailleurs fait pression sur certaines de mes collègues pour apporter des faux témoignages assortis de menaces à mon égard.

(...)".

Le médecin cantonal M._______ a eu un entretien avec A._______ le 8 mai 1998, dont les propos ont été relatés dans une note datée du 11 mai 1998. La plaignante a décrit les faits comme suit :

"(...)

Pour un problème de colonne cervicale (cou), elle s'est vue prescrire une série de séances de physiothérapie par le Dr J._______, du Centre thermal, son médecin traitant.

Une série de 10 séances était prévue mais elle n'en a suivi que cinq (sauf erreur) avec M. X._______. Dans son souvenir, trois ont eu lieu dans une cabine de physiothérapie fermée et deux dans la piscine.

A la fin d'une première séance d'une vingtaine de minutes en cabine où il s'était occupé de la région de la nuque, de manière appropriée du point de vue de Mme A._______, le physiothérapeute lui a demandé de prendre une position différente : toujours allongée sur la table de traitement, mais sur le côté, et en faisant largement dépasser la région fessière du bord de cette table. Derrière elle, Monsieur X._______ a alors appliqué sa propre région génitale antérieure contre les fesses et la région génitale de Mme A._______, qui a très clairement ressenti la pression et la chaleur correspondantes. Il est resté un moment dans cette position. Aucune parole n'a été échangée et Mme A._______ pense que c'est parce qu'elle n'a réagi en aucune manière que X._______ a cessé sa pression.

Lors d'une séance en piscine, elle a été très surprise et choquée par le geste obscène à quoi X._______. s'est livré avec un tuyau qui servait à asperger la patiente. Il n'y a toutefois pas eu là de contacts physiques entre eux.

Lors d'une autre séance en cabine s'est répété grosso modo le manège déjà décrit. Mme A._______ souligne que, à cause de l'expérience antérieure, elle était très contractée tout au long de ladite séance et n'a ainsi pas profité des gestes possiblement appropriés appliqués à sa nuque. A nouveau, elle n'a pas réagi à la pression de la région génitale de X._______.

Lors de la dernière séance en cabine, et à la fin de celle-ci, M. X._______ lui a demandé de se tenir debout. Il l'a approchée par derrière et a appuyé contre sa région fessière sa propre région génitale, avec le sexe en érection. Mme A._______ est catégorique à cet égard.

Lors de la séance suivante prévue, elle a alors formellement demandé au Secrétariat du Centre thermal de changer de physiothérapeute. Elle n'a pas voulu dire au Secrétariat quelle en était la raison, mais en a parlé ensuite à son médecin traitant.

A plusieurs reprises, Mme A._______ insiste sur le fait qu'elle est ennuyée de devoir témoigner dans cette affaire et qu'elle souhaite surtout que cela soit derrière elle. Je souligne que, du point de vue de la procédure disciplinaire comme de la procédure pénale, nous lui savons gré de nous apporter un témoignage important, dans le cadre de la supervision nécessaire de la pratique des professions de la santé, d'une part, et d'actes choquants et inacceptables, d'autre part."

E.                               Le 3 juillet 1999, Mme C._______ a écrit au Centre thermal de 1._______ ce qui suit :

"(...)

J'ai suivi des séances de physiothérapie dans votre établissement en juillet 1997. C'est Monsieur X._______ qui s'occupait de moi. Après quelques séances, j'avais un sentiment bizarre vis-à-vis de cette personne. En effet, il me faisait faire des mouvements du bassin qui me rendaient perplexe : j'avais l'impression qu'il s'appuyait sur moi et qu'il avait une érection.

Une autre fois, j'ai clairement senti son pénis nu sur mes fesses et ai eu le sentiment qu'il cherchait à me faire subir des relations sexuelles. Je me suis retournée brutalement en lui demandant ce qu'il faisait et il s'est rhabillé précipitamment.

J'ai terminé mon traitement avec lui par des exercices dans la piscine et il s'est comporté de façon correcte.

Cet épisode m'a choquée et dégoûtée. Je n'ai rien osé dire sur le moment car je n'ai pas vu de mes yeux cet homme derrière moi, je l'ai senti et il était difficile de l'accuser sur une mauvaise impression. Mais je ne voulais plus revenir dans votre établissement faire de la physiothérapie, par crainte d'avoir à faire à lui.

(...)".

F.                                Par décision du 25 juin 2002, le chef du Département de la santé et de l'action sociale (ci-après : le chef du département) a retiré temporairement l'autorisation de pratiquer de X._______, pour une durée d'une année. L'intéressé a recouru contre cette décision le 17 juillet 2002 auprès du Tribunal administratif en concluant à son annulation. Par arrêt du 11 février 2003, ce recours a été partiellement admis en ce sens que le retrait a été réduit à une durée de six mois. Dans ses considérants, le tribunal a retenu ce qui suit :

"X._______ conteste avoir eu le moindre comportement à connotation sexuelle à l'égard de ses patientes et allègue que la dénonciation objet de la présente procédure a pour unique source la mauvaise entente (ou le mobbing selon ses dires) régnant entre lui-même et son supérieur, le Dr J._______, depuis 1996. Il convient donc d'examiner si le recourant a effectivement eu un comportement immoral au sens de l'art. 191 LSP et, le cas échéant, se prononcer sur la sanction infligée.

a) B._______, A._______ et C._______ se sont plaintes du comportement de l'intéressé lors de soins que ce dernier leur a prodigués. Ces trois personnes ont notamment exposé que le recourant, en se tenant derrière elles, avait appuyé son sexe en érection contre leurs fesses et ceci à réitérées reprises. Elles en ont toutes été profondément choquées, dégoûtées, et sérieusement perturbées, notamment au point de ne pas pouvoir venir témoigner devant le tribunal en ce qui concerne Mme A.________. Pour sa part, X._______ n'a jamais nié avoir mis les plaignantes dans les positions alléguées par ces dernières, ni même amorcé une tentative d'explication tendant à démontrer que son sexe n'aurait pu entrer en contact avec le corps des plaignantes, ou si cela s'était produit, que ça l'aurait été de façon totalement involontaire. On relève à cet égard que tant l'assesseur spécialisé du tribunal (médecin interniste) que deux physiothérapeutes du Centre thermal (Mmes N._______ et O._______) se sont déclarés très surpris des positions préconisées aux patientes eu égard aux pathologies à traiter (cervicalgies, problèmes de dos et d'épaule), ou encore de la prétendue nécessité d'enlever le soutien-gorge (et non pas seulement d'en baisser la bretelle) pour le traitement d'une épaule. Tout au plus l'intéressé s'est-il borné à répéter que ces témoignages étaient faux et que seules les dissensions avec le Dr J._______ étaient la cause de la procédure disciplinaire ouverte à son encontre. Or, il ne faut pas perdre de vue que deux patientes (Mmes B._______ et C.________) se sont plaintes par écrit au médecin-chef ou à la direction du Centre thermal, que deux patientes (Mmes A._______ et B._______) ont été entendues par le juge d'instruction pénal, que toutes les plaignantes (Mmes A.________, B._______ et C._______) ont été entendues par la délégation du Conseil de santé et, enfin, qu'une plaignante (Mme B.________) a été auditionnée en contradictoire par le tribunal de céans. On voit mal dans ces circonstances pourquoi - et surtout comment - le Dr J._______ aurait pu exercer une telle influence sur les plaignantes au point de toutes les convaincre de faire, à plusieurs reprises, de fausses déclarations dont les conséquences risquaient d'être particulièrement lourdes pour elles (plaintes pénales et condamnations le cas échéant). De même, il n'a nullement été allégué ni établi que les victimes se connaissaient et auraient pu mettre sur pied des déclarations analogues contre le recourant, ni quel intérêt elles auraient pu avoir à agir de la sorte. En réalité, le tribunal est convaincu, notamment après avoir entendu le témoignage de Mme B._______, que l'intéressé a bien importuné par des gestes d'ordre sexuel les patientes concernées et que seuls la crainte de représailles éventuelles (cf. déclaration écrite de Mme B._______ du 28 avril 1998), la honte d'avoir été victimes de tels agissements, la peur de ne pas être crues (cf. déclaration précitée), voire le sentiment de culpabilité - totalement infondé mais malheureusement fréquent dans ce genre de situations - expliquent pourquoi elles n'ont pas osé déposer plainte pénale contre X._______. L'âge relativement mûr des intéressées n'a à cet égard aucune incidence car les sentiments mentionnés ci-dessus, notamment la peur de ne pas être crues, sont d'une intensité égale à tout âge. Le comportement reproché au recourant doit être ainsi tenu pour établi et il ne fait aucun doute qu'il heurte la notion de moralité au sens commun, à savoir l'ensemble des habitudes et valeurs relatives à la pratique du bien et du mal dans une société donnée (voir notamment Le Robert, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, 1966), d'autant plus celle que l'on est en droit d'exiger dans le cadre d'un traitement exercé par un praticien soumis à la LSP.

On relèvera par ailleurs que le comportement reproché au recourant viole non seulement la conception usuelle de la morale au sens décrit ci-dessus, mais également les règles de déontologie de sa profession. Le Code de déontologie de la Société vaudoise de physiothérapie (version mars 2000) précise les devoirs et les droits essentiels des membres de l'association en matière de déontologie et de morale professionnelle. Le texte édité par la section vaudoise de la Fédération suisse de physiothérapie permet de dégager les règles de comportement imposées aux physiothérapeutes en vue d'assurer le bon fonctionnement de la profession. L'art. 1 let. a du chapitre 3 dudit code précise que le physiothérapeute qui est appelé à prodiguer des soins à un malade s'engage, dès qu'il a accepté sa mission, à agir avec correction et aménité envers le malade. Quant à l'art. 2 al. 7 du chapitre 6 traitant du physiothérapeute et la société, il exige du physiothérapeute salarié qu'il contribue par son comportement à la bonne réputation de la profession.

En l'occurrence, on ignore si le recourant fait partie de cette association. Néanmoins, les principes susmentionnés revêtent un caractère tout à fait général, en ce sens qu'ils ne diffèrent manifestement pas des devoirs que l'on pourrait exiger de tout professionnel s'occupant d'une manière ou d'une autre de patients, et dans ces conditions, on peut admettre qu'ils s'imposaient également à X._______ dans le cadre de son activité au Centre thermal.

Ainsi, c'est à juste titre que le chef du Département a sanctionné X._______ pour immoralité dans l'exercice de son activité de physiothérapeute.

b) En vertu du principe de la proportionnalité, l'autorité ne doit se servir que de moyens adaptés aux buts d'intérêt public visés; elle doit ménager le plus possible la liberté du citoyen et n'intervenir que dans la mesure où il existe un rapport raisonnable entre le résultat prévu et la mesure envisagée (voir notamment RDAF 1984 p. 39). C'est donc au regard de cette double exigence du rapport raisonnable entre le but de la mesure et les intérêts compromis (ATF 117 Ia 446; ATF 113 Ia 134) et de l'adaptation d'une mesure à son but (Tauglichkeit, ATF 112 Ia 70 consid. 5c) que l'interdiction de pratiquer doit être examinée (voir également arrêt TA GE 000/0140 du 8 décembre 2000). En droit disciplinaire, c'est le maintien de la discipline dans la profession considérée qui est visé au premier plan. La sanction disciplinaire tend avant tout à amener l'intéressé à avoir à l'avenir un comportement conforme aux exigences de sa profession (RJJ I/1998, op. cit., p. 21).

Dans son rapport du 21 novembre 2001, la délégation a considéré que le comportement du recourant à l'égard des plaignantes était grave et préconisé un retrait temporaire d'une durée de six mois de son autorisation de pratiquer. Dans sa séance du 11 juin 2002, le Conseil de santé a qualifié ce même comportement de très grave et proposé un retrait d'autorisation de pratiquer pouvant aller jusqu'à une année. C'est cette dernière sanction que le chef du Département a prononcée dans sa décision du 25 juin 2002.

Conformément au principe de la proportionnalité rappelé ci-dessus, le Tribunal administratif ne saurait se rallier à cette dernière interprétation. En effet, des attouchements d'ordre sexuel, pratiqués à plusieurs reprises sur des patientes, relèvent certes d'un comportement fortement répréhensible méritant une sanction sévère. On ne saurait toutefois qualifier cette attitude de très grave comme le seraient, par exemple, des attouchements à connotation sexuelle à l'encontre de patientes hors d'état de se défendre ou à l'égard d'enfants, ou encore un acte sexuel proprement dit. De plus, il faut tenir compte des conséquences de la sanction sur la situation personnelle de l'intéressé qui, en l'espèce, a la charge d'une famille composée de son épouse et de quatre enfants mineures. De même, il se justifie de prendre en considération les implications de nature professionnelle que pourrait engendrer la publication de la sanction retenue (art. 191 al. 3 LSP). Compte tenu de tous ces éléments, le retrait de l'autorisation de pratiquer prononcé par le chef du Département s'avère nettement disproportionné à l'ensemble des circonstances et doit être réduit à une durée de six mois."

G.                               Le 13 juin 2005, le médecin cantonal a dénoncé X._______ au Juge d'instruction cantonal en raison d'attouchements à caractère sexuel commis par l'intéressé à deux reprises sur sa patiente, D._______, au cours de séances de traitement d'une durée exceptionnellement longue. Il a joint à son envoi une note établie par le médecin cantonal P._______ le 7 juin 2005 à l'intention du Conseil de santé, dont le contenu est le suivant :

"(…)

Appel le 31 mai 2005 de M. Q._______, psychiatre à 1._______, pour informer le médecin cantonal qu'une de ses patientes a subi des contraintes de type "sexuel" de la part d'un physiothérapeute local. Il est proposé que cette patiente prenne directement contact avec le médecin cantonal.

Appel le 6 juin de Mme D._______. Un rendez-vous est fixé le 7 juin au bureau du médecin cantonal.

-      Son médecin traitant, le Dr R._______ du Centre médical de 1._______ a adressé Mme D._______ à M. X._______, physiothérapeute pour la soulager de dorsalgies et lombalgies. Mme D._______ prend rendez-vous et se présente la première fois le 12 mai 2005 à 10h15. La séance dure de 10h.15 à 12h.; la patiente dit avoir trouvé cette thérapie un peu longue. Le physiothérapeute aurait essayé de mettre en place les muscles, et au cours de ses manipulations la patiente a le sentiment que M. X._______ frotte son sexe contre ses fesses. Dans le doute elle imagine que c'est le contenu des poches du thérapeute qui frotte contre ses fesses (clés ou autre chose), et était très perturbée par cet élément. Elle précise "je suis de sortie de cette séance gênée/mal à l'aise".

-      Nouvelle séance le 17 mai de 17h. à 20h. Le début de la séance est marqué par des traitements chauffants avec lampe sur deux endroits du dos (pendant ce temps, le physiothérapeute s'occupe d'autres patients), puis un traitement "électrique" (qui faisait des "fourmis" sur la partie de la cuisse qui la faisait souffrir. Ensuite, le physiothérapeute lui demande de se coucher sur le dos, tout au bord du lit, sur le côté gauche – la cause douloureuse étant à droite. Il commence alors ses manipulations, tout en appuyant son sexe en érection sur les fesses de la patiente. Mme D._______ dit "il appuyait de plus en plus fort, sur la fesse d'abord, puis entre les deux fesses, j'avais très peur, j'étais seule avec lui et ne savait que faire". Par la suite le physiothérapeute est retourné dans son bureau et est revenu. Pour Mme D._______ il n'y a aucun doute, il s'agissait d'un sexe en érection, et que s'il n'y avait pas eu les habits (pantalon, etc.) du thérapeute, il aurait certainement tenté une pénétration.

-      Mme D._______ est rentrée extrêmement perturbée à la maison, n'a pas osé téléphoner à son ami… Le lendemain, elle s'est rendue au Foyer du E._______ où elle a parlé de cette situation à Mme F._______. Elle informe également son ami et son fils aîné, ainsi que son psychiatre, le Dr Q._______. Il la conseille de contacter le médecin cantonal.

Elle dit que cette "aventure" a été si perturbante qu'elle n'a pas pu avoir de relations sexuelles avec son ami pendant plusieurs semaines. De plus, elle craint de rencontrer ce "personnage" dans les rues de 1._______ et est inquiète (…).

Les rendez-vous suivants ont été décommandés. Mme D._______ a pris rendez-vous avec une physiothérapeute ne se sentant pas prête à se laisser manipuler par un homme. Elle signale également que M. X._______ l'aurait appelée 7 fois le 19 mai (jour du rendez-vous décommandé) et 2 fois le 20 mai.

Le médecin cantonal a proposé à Mme D._______ d'envisager de porter plainte pénale, tout en avertissant auparavant le Service du médecin cantonal."

 

H.                               Par courrier du 30 juin 2005, le chef du département a informé X._______ qu'à la suite de la plainte déposée par D._______ auprès du médecin cantonal il ouvrait à son encontre l'enquête prévue à l'art. 34 du règlement sur le médiateur, sur l'organisation des Commissions d'examen des plaintes de patients, sur le fonctionnement du Conseil de santé et sur la procédure en matière disciplinaire (RMCP), l'enquête étant confiée à une délégation du Conseil de santé composé de Mme S._______, du Dr T._______ et de Me U._______. L'intéressé ayant déjà fait l'objet en 2003 d'un retrait temporaire de son autorisation de pratiquer pour des faits semblables, le chef du département lui a en outre retiré provisoirement l'autorisation de pratiquer la physiothérapie dans le cadre des mesures d'urgence prévues à l'art. 44 RMCP.

I.                                   X._______ a recouru contre cette décision le 20 juillet 2005 en concluant à son annulation. A l'appui de son recours, il expose avoir reçu dans son cabinet le 12 mai 2005 une nouvelle patiente en la personne de D._______, d'autres patients se trouvant également dans son cabinet lors de cette séance de traitement. Le 17 mai 2005, D.________ a de nouveau bénéficié d'une séance de physiothérapie alors que d'autres patients étaient également présents dans son cabinet. Les accusations d'attouchements d'ordre sexuel avancées par la patiente susmentionnée sont vivement contestées et l'intéressé a précisé avoir au contraire cru comprendre, lors des séances de traitement, que D._______ lui faisait des avances, impression à laquelle il n'a bien évidemment pas donné de suite. Dans la mesure où les deux séances en cause se sont déroulées alors que plusieurs patients se trouvaient dans son cabinet, X._______ affirme qu'il lui aurait fallu faire preuve d'une extrême témérité pour oser se risquer aux attouchements dont il se trouve aujourd'hui accusé. Il est par ailleurs difficilement compréhensible selon lui que, toujours dans ces conditions, D._______ n'ait pas réagi, cela d'autant plus qu'elle était capable de résistance et de discernement. Partant, les prétendus faits qu'elle lui reproche ne sont absolument pas prouvés et ne peuvent être de toute manière qualifiés de graves. Ces accusations, au demeurant contestées, ne justifient ainsi pas les mesures d'urgence prévues par l'art. 44 RMCP. Par ailleurs, depuis le retrait temporaire de son autorisation de pratiquer dont il a fait l'objet en 2003, le recourant n'a fait l'objet d'aucune plainte, son travail satisfaisant pleinement l'ensemble de sa clientèle. Un doute plus que raisonnable quant aux agissements dont D._______ l'accuse subsiste selon lui et devrait lui permettre de conserver son autorisation durant la procédure d'instruction. En d'autres termes, aucune urgence ne justifie la décision litigieuse, qui a d'importantes conséquences sur sa situation personnelle et familiale et ne peut dès lors être prise sur la base des seules déclarations de la plaignante.

Le recourant a joint à ses écritures diverses pièces, dont copie d'une liste de patients présents aux mêmes horaires que D._______ les 12 et 17 mai 2005.

J.                                 X._______ s'est acquitté en temps utile de l'avance de frais requise.

K.                               Par décision incidente du 3 août 2005, le juge instructeur du Tribunal administratif a refusé d'accorder l'effet suspensif au recours. Le recours interjeté contre cette décision le 12 août 2005 a été rejeté par la section des recours du Tribunal administratif dans un arrêt incident du 8 septembre 2005 (RE.2005.0030). Un recours a été interjeté contre cette décision auprès du Tribunal fédéral le 20 septembre 2005.

L.                                Le chef du département s'est déterminé le 10 octobre 2005 en concluant au rejet du recours.

M.                               Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

N.                               Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

 

Considérant en droit

1.                                Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Département de la santé et de l'action sociale.

2.                                D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, le recourant, en tant que destinataire de la décision attaquée, a manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3.                                Selon l'art. 36 LJPA, le pouvoir d'examen du Tribunal administratif s'étend à la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), à la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents (let. b), ainsi qu'à l'opportunité si la loi spéciale le prévoit (let. c). Cette dernière hypothèse n'est toutefois pas réalisée en l'espèce.

Commet un excès de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui sort du cadre de sa liberté d'appréciation en usant d'une faculté qui ne lui appartient pas, par exemple en optant pour une solution différente de celles qui s'offrent à elle; on peut également ajouter l'hypothèse d'un excès de pouvoir négatif visant le cas de l'autorité qui, au lieu d'utiliser sa liberté d'appréciation, se considère comme liée (voir notamment A. Grisel, Traité de droit administratif, 1984, vol. I, p. 333). L'abus de pouvoir, en droit suisse, vise deux cas : l'expression est tout d'abord synonyme de détournement de pouvoir (on désigne ainsi l'acte accompli par l'autorité dans les limites de ses attributions, mais pour des motifs étrangers à ceux dont elle doit s'inspirer); mais elle peut également être comprise plus largement, soit dans le sens d'un comportement arbitraire ou recouvrant une violation manifeste de certains droits ou principes constitutionnels (voir notamment arrêts TA AC.1999.0199 du 26 mai 2000, AC.1999.0047 du 29 août 2000, AC.1999.0172 du 16 novembre 2000 et AC 2001.0086 du 15 octobre 2001).

4.                                a) Le présent litige se situe dans le champ d'application de la loi du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP), qui prévoit à son art. 191 le principe de la poursuite disciplinaire. La disposition précitée a la teneur suivante :

"Lorsqu'une personne exerçant une profession relevant de la présente loi a fait l'objet d'une condamnation pour un crime ou un délit, est convaincu d'immoralité ou de procédés frauduleux ou lorsqu'elle fait preuve dans l'exercice de sa profession de négligences, de résistance aux ordres de l'autorité et d'incapacité, le département peut la réprimander, lui infliger une amende de 500 à 200'000 francs, restreindre le champ de son autorisation de pratiquer, la lui retirer à titre temporaire ou définitif. Il peut exclure de la pratique professionnelle une personne exerçant à titre dépendant sans droit de pratique. Ces sanctions peuvent être cumulées.

L'art. 13, al. 2 est applicable.

3.  Le département publie la décision dès qu'elle est exécutoire."

Aux termes de l'art. 13 al. 2 LSP,

"Après enquête, le Conseil de santé donne au chef du département son préavis relatif aux mesures disciplinaires envisagées en application de l'art. 191. Le Conseil d'Etat arrête la procédure."

La LSP ne règle donc pas directement la procédure à suivre en cas de poursuite disciplinaire ni ne prévoit d'ordonner des mesures provisionnelles, par exemple un retrait total ou partiel à titre provisoire d'une autorisation de pratiquer. En revanche, le règlement sur le médiateur, sur l'organisation des Commissions d'examen des plaintes de patients, sur le fonctionnement du Conseil de santé et sur la procédure en matière de sanctions et de retrait d'autorisation du 17 mars 2004 (ci-après :RMCP; RSV 811.03.1) confère, à son art. 44, une telle faculté au chef du département. Comme exposé ci-dessus, la LSP attribue expressément au Conseil d'Etat la compétence d'arrêter la procédure en matière disciplinaire (art. 13 al. 2 in fine LSP), on peut donc admettre que le RMCP répond de manière satisfaisante à l'exigence de la base légale puisqu'il constitue une base légale matérielle, c'est-à-dire un acte réglementaire dicté par l'Exécutif au moyen d'une ordonnance de substitution (cf. arrêts TA GE.1991/du 4 juin 1992 et GE 2000.0140 du 8 décembre 2000; A. Grisel, Traité de droit administratif, 2e éd., vol II, p. 314; B. Knapp, Précis de droit administratif, 2e éd., no 318).

Cela étant, la mesure prise à l'encontre du recourant est prévue par la loi et la compétence du chef du département – qui n'est d'ailleurs pas contestée par l'intéressé - ne saurait être mise en doute.

5.                                a) S'agissant ensuite des mesures d'urgence, l'art. 44 RMCP a la teneur suivante :

"En cas d'urgence et lorsque l'existence d'un motif de retrait d'autorisation de pratiquer ou d'exploiter paraît vraisemblable, le chef du département peut préalablement à toute mesure d'instruction ou à toute audition des personnes concernées, retirer provisoirement l'autorisation accordée. Sa décision doit être motivée. Elle doit être communiquée par écrit aux personnes concernées.

Une procédure régulière est dans ce cas immédiatement introduite et doit être poursuivie sans discontinuer jusqu'à une décision au fond."

b) Bien que l'objection n'ait pas non plus été soulevée par X._______, la question se pose néanmoins de savoir si les conditions dans lesquelles la décision querellée a été prise ne viole pas le droit d'être entendu. Il faut constater en effet que la décision de retrait à titre provisoire est intervenue sans que le recourant n'ait été formellement informé dans le détail des griefs retenus contre lui et sans qu'il n'ait pu ainsi faire valoir d'éventuels moyens. Or, lorsque le droit cantonal ne contient aucune disposition spéciale concernant le droit d'être entendu, l'administré peut se prévaloir de ce droit tel qu'il découle de l'art. 29 al. 2 de la Constitution en tant que garantie subsidiaire et minimale (ATF 118 Ia 109 consid. 3a; ATF 122 I 153, JT 1998 I 196). Comme le tribunal de céans a déjà eu l'occasion de le préciser, l'art. 4 aCst. garantit en principe au citoyen le droit d'être entendu avant que ne soit prise une décision qui le touche dans sa situation juridique (arrêt TA GE.1998.0059 du 11 janvier 1999 + réf. cit.). Ce droit comprend pour le justiciable d'être renseigné, de s'expliquer et de collaborer à l'éclaircissement des faits avant qu'une décision ne soit rendue à son détriment, pour autant qu'il ne l'ait pas requise lui-même ou qu'il n'ait pu la prévoir. Il a en outre le droit de s'exprimer sur tous les points importants avant que la décision ne soit prise, l'autorité devant lui donner l'occasion de faire des offres de preuve, de participer à l'administration de ces dernières (audition de témoins, inspection des lieux, etc.) et de s'exprimer sur le résultat de la procédure probatoire (RDAF 1997a p. 43 + réf. cit.). La garantie du droit d'être entendu ne présente toutefois pas un caractère absolu. Dans certaines circonstances, elle peut supporter diverses exceptions au nom de l'urgence ou de la prise en compte d'intérêts supérieurs ou encore en cas de renonciation, voire encore lorsque l'administré a lui aussi intérêt à une économie de la procédure et, partant, intérêt à ce que le vice soit réparé en procédure de recours (A. Auer/G. Malinverni/M. Hotelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Berne 2000, No 1310 ss, p. 617ss; P. Moor, Droit administratif, vol. II, Berne 2002, n° 2.2.7.4, p. 283 cité dans arrêt TA GE.2005.0062 du 19 août 2005). La jurisprudence paraît en particulier admettre, s'agissant d'une mesure provisoire, qu'un médecin puisse être suspendu dans l'attente des résultats d'une enquête disciplinaire sans audition préalable (ATF 99 Ia 22; arrêt TA GE.1991.0044 du 4 juin 1992 et arrêt GE.1998.0059 déjà cité).

c) En l'espèce, X._______ n'a été informé que le 30 juin 2005 de la réception par le médecin cantonal d'une plainte déposée par D._______ concernant des actes à connotation sexuelle qui auraient été commis lors des séances des 12 et 17 mai 2005, de l'ouverture d'une enquête à son sujet au sens de l'art. 34 RMCP et, en raison du fait qu'il avait déjà subi un retrait temporaire de son autorisation de pratiquer en 2003 pour des faits semblables, d'un retrait provisoire de son autorisation de pratiquer la physiothérapie dans le cadre des mesures d'urgence prévues à l'art. 44 RMCP. Quand bien même on ne peut que regretter qu'il n'ait eu, à ce stade, ni connaissance du contenu de la plainte, ni la possibilité de faire valoir d'éventuels moyens (au cours par exemple d'une rapide entrevue ou par la fixation d'un bref délai pour se déterminer par écrit), on doit néanmoins admettre que la manière de procéder de l'autorité intimée ne viole pas la garantie du droit d'être entendu compte tenu de l'art. 44 al. 1 1ère phrase RMCP, encore que, comme le Tribunal administratif l'a déjà souligné à deux reprises (arrêts TA GE.1991.0044 et 2000.0140 déjà cités), il serait souhaitable d'aménager la procédure à cet égard.

6.                                L'application de l'art. 44 al. 1 RMCP suppose la réalisation de deux conditions relatives, d'une part, à l'existence d'un motif vraisemblable de retrait d'autorisation de pratiquer ou d'exploiter et, d'autre part, à la présence d'un degré d'urgence. A ces deux conditions, la jurisprudence du Tribunal administratif en a ajouté une troisième, qui est en fait le respect de la proportionnalité (cf. arrêt TA GE.1991.0044 déjà cité).

a) Même si, en l'état du dossier, il n'est pas établi que le recourant ait commis l'un des actes énumérés à l'art. 191 al. 1 LSP justifiant un retrait d'autorisation de pratiquer, ce que seule l'enquête permettra d'établir, le dossier constitué par l'autorité intimée fait néanmoins apparaître comme vraisemblable que X._______ rencontre dans sa pratique professionnelle de très sérieuses difficultés qu'il ne parvient à l'évidence pas à maîtriser. Non seulement l'intéressé a fait l'objet le 25 juin 2002 d'une décision de retrait de son autorisation de pratiquer en qualité de physiothérapeute (sanction confirmée dans son principe, mais dont la durée a été réduite d'un an à six mois par le Tribunal administratif, mesure confirmée par le Tribunal fédéral), mais les faits qui lui sont reprochés aujourd'hui s'apparentent encore très sérieusement à ceux ayant fait l'objet du retrait précité. Il n'y a en effet qu'à parcourir les déclarations des plaignantes telles qu'elles ont été retenues par le Tribunal administratif dans son arrêt du 11 février 2003 et de les comparer à celles de D._______ pour constater qu'à chaque fois, l'intéressé vient se placer derrière ses patientes, tournées sur le côté, et que ces dernières ont à chaque fois l'impression qu'il frotte alors son sexe en érection contre leurs fesses. Ni les dénégations de l'intéressé, ni même ses explications, selon lesquelles plusieurs autres patients se trouvaient dans son cabinet au moment des faits ne sont d'une quelconque pertinence. Au cours de la première affaire, X._______ n'avait également eu cesse de nier les faits qui lui étaient reprochés. Quant à la présence d'autres personnes dans son cabinet, on ne voit pas en quoi elle aurait été de nature à calmer les pulsions de l'intéressé, chacun des patients se trouvant selon toute vraisemblance dans une salle séparée les unes des autres et dont la porte pouvait parfaitement bien être complètement fermée. Au surplus, X._______ savait pertinemment, pour l'avoir expérimenté à plusieurs reprises avec ses précédentes victimes, que celles-ci ne réagissent jamais immédiatement, seuls la crainte de représailles éventuelles, la honte d'avoir subi de tels agissements, la peur de ne pas être crues, voire le sentiment de culpabilité – totalement infondé mais malheureusement fréquent dans ce genre de situation – expliquant pourquoi elles n'osent pas se rebeller violemment au moment des faits. Il en va exactement de même en ce qui concerne les raisons pour lesquelles D._______ serait retournée à une seconde séance le 17 mai 2005, alors même qu'elle était sortie de la première séance du 12 mai 2005 gênée et mal à l'aise selon ses déclarations du 7 juin 2005. En d'autres termes, le tribunal ne peut, sur la base des éléments actuels du dossier, tenir que pour très sérieux les indices d'une infraction de nature à entraîner une sanction disciplinaire au préjudice du recourant. Ceux-ci le sont en tout cas suffisamment pour admettre que la première condition posée par l'art. 44 RMPC est à l'évidence réalisée. A cet égard, il importe peu que le recourant se soit montré parfaitement correcte à l'égard de tous ses patients depuis la première affaire, comme il l'affirme dans ses écritures, les antécédents négatifs du recourant devant in casu l'emporter sur les éléments positifs en sa faveur.

b) Il reste à examiner la question de l'urgence. Cette condition doit être comprise dans ce sens que la suspension provisoire pourrait être prononcée uniquement si l'intérêt public à la protection des patients contre d'éventuels agissements d'un prestataire de soin apparaît supérieur à l'intérêt privé de ce dernier à continuer son activité jusqu'à ce qu'une enquête administrative (voire pénale le cas échéant) soit terminée. La pesée des intérêts doit être effectuée en tenant compte de la nature des actes reprochés, de leur gravité, de leur fréquence, ainsi que des antécédents du médecin mis en cause dans le cadre de la procédure disciplinaire.

Dans son recours, X._______ prétend que la mesure litigieuse ne préserve nullement des intérêts dignes de protection, dès lors que les faits qui lui sont reprochés ne sont absolument pas prouvés et ne peuvent de toute manière être qualifiés de graves. Cette opinion est totalement erronée. Le physiothérapeute qui exerce une profession indépendante, tout comme un médecin, bénéficie d'une confiance très étendue de la part de ses patients. S'il vient à en abuser, il risque de causer un préjudice très important à ces derniers, le dommage pouvant consister dans une atteinte à leur santé physique ou psychique. Dans le cas présent, D._______ semble avoir été fortement perturbée du comportement subi puisqu'elle en a parlé à son psychiatre, qui a considéré les faits suffisamment graves pour en informer le médecin cantonal. Un tel comportement, apparemment répété à deux occasions, justifie par conséquent une intervention de l'autorité et, compte tenu de la gravité des faits en cause, le tribunal estime que la condition d'urgence, justifiant le prononcé immédiat d'une suspension, est pleinement réalisée. La décision attaquée ne saurait donc pas non plus être critiquée sur ce point.

7.                                Le principe de la proportionnalité impose à l'autorité de ne se servir que de moyens adaptés aux buts d'intérêt public visés et elle doit ménager le plus possible la liberté du citoyen en intervenant que dans la mesure où il existe un rapport raisonnable entre le résultat prévu et la mesure envisagée (RDAF 1984 p. 39). C'est au regard de cette double exigence du rapport raisonnable entre le but de la mesure et les intérêts compromis de l'adaptation d'une mesure à son but (Tauglichkeit, ATF 112 Ia 70 consid. 5c) que l'interdiction de pratiquer doit être examinée (A. Grisel, op. cit., tome 1 p. 349; RDAF 1984 p. 39; ATF 117 Ia 446).

Dans le cas présent, le recourant reproche à l'autorité intimée d'avoir pris une mesure excessive, ayant d'importantes conséquences sur sa situation personnelle (charge d'une famille composée de son épouse et de quatre enfants mineurs). Ici encore, ce point de vue ne saurait être suivi. Comme cela ressort des considérants ci-dessus, la mesure de suspension a pour but exclusif de protéger le public. Or, ce but ne peut être atteint que par une interdiction de pratiquer, et sans considération des conséquences financières  -certes peut-être non négligeables - que cette mesure risque d'entraîner pour le recourant et sa famille.

8.                                En conclusion, il s'avère au regard des considérants qui précèdent que la décision du chef du département est pleinement justifiée et ne relève par ailleurs ni d'un abus ni d'un excès du pouvoir d'appréciation. Le recours doit dès lors être rejeté aux frais de son auteur, qui n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).

 

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

 

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Chef du Département de la santé et de l'action sociale du 30 juin 2005 est confirmée.

III.                                Un émolument partiel, par 800 (huit cents) francs, est mis à la charge du recourant.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 31 octobre 2005/gz

 

                                                         La présidente:

 

 

 

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.