CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF
	Arrêt du 26 avril 2007
Composition	M. Pierre-André Marmier, président; MM. Guy Dutoit et Pedro De Aragao, assesseurs ; M. Laurent Schuler, greffier.

 

Recourante

X._________________ SA, à 1.**************** FR, représentée par François BELLANGER, avocat à Genève,

 

Autorité intimée

SYNDICAT AF DE GRANDCOUR, représentée par Denis BETTEMS, avocat, à Lausanne,

 

Tiers intéressé

Association d'entreprises Y.___________________/Z.___________________/A.___________________, p.a. Z.___________________ Constructions SA, à Payerne, représentée par Daniel GUIGNARD, avocat à Lausanne,

 

 

Objet	Marchés publics
	Recours X._________________ SA c/ décision du Syndicat AF de Grandcour du 4 mai 2006 adjugeant les travaux pour la construction de chemins, assainissement et construction d'un pont à Grandcour à l'Association d'entreprises Y.___________________/Z.___________________/A.________

 

Vu les faits suivants

A.                                L'autorité adjudicataire intimée, le Syndicat d'améliorations foncières de Grandcour, a fait publier dans la Feuille des avis officiels du Canton de Vaud du 17 février 2006 l'annonce suivante :

1.	Pouvoir adjudicateur
1.1	Adjudicateur : AF 2627 Syndicat Af de Grandcour. Organisateur de la procédure : B.___________________SA ***************/Suisse, Tél.: ****************** ******************, E-mail : ****************
1.2	Genre de pouvoir adjudicateur : autre
1.3	Type de procédure : ouverte
2.	Objet du marché
2.1	Nom du projet : Chemins, assainissement et construction d'un pont
2.2	Genre de marché de travaux de construction : Exécution
2.3	Référence du dossier : 2627-Et.3
2.5	Description sommaire : Canalisations : fourniture et pose de tuyaux HDPE annelés perforés (diamètres 20 à 35 cm) environ 1'800'm Chemins : construction de chemins en béton environ 4'500m', construction de chemines gravelés stabilisés environ 4'700 m' Pont : construction d'un pont en béton sur la Petite Glâne
2.6	Lieu d'exécution : 1543 Grandcour
2.7	Délai d'exécution : - Indications : Décrit dans la soumission
2.8	Marché(s) : Un seul marché sans lot
2.9	Offres partielles : Pas admises
3.	Conditions
3.5	Critères d'adjudication : Conformément aux critères cités dans le dossier
3.8	Obtention du dossier d'appel d'offres : - le dossier d'appel d'offres peut être obtenu : A l'adresse de l'organisateur - Condition pour l'obtention du dossier d'appel d'offres : une inspection locale aura lieu le mardi 21 février 2006 Rendez-vous à la maison de ville de Grandcour à 14h00 Les soumissions seront remises à cette occasion - Dossier téléchargeable sur le site www.Simpa.ch : Non - Remarque : Les conditions et les plans seront déposés dès le mardi 21 février 2006 au Greffe municipal de Grandcour du lundi au vendredi de 8h00 à 12h00 et le jeudi de 17h00 à 18h30, pour consultation ou des exemplaires de la soumission sont à disposition (copie des plans peut être obtenue)
3.9	Remise des offres : A l'adresse de l'organisateur - Délai pour la remise des offres : 03.04.2006 - Heure : 14:00 - Exigences formelles pour la remise des offres : A faire parvenir sous enveloppe fermée (mentionnant : soumission - ne pas ouvrir) à M. C.___________________, Président du syndicat, 1543 Grandcour, le lundi 3 avril 2006 à 9h00 au plus tard ou pour l'ouverture publique le même jour à 14h00 à la maison de ville de Grandcour
3.10	Validité de l'offre: - Indications : oui - en mois depuis le délai de remis des offres : 6
3.12	Négociations : aucune négociation sur les prix ne sera engagée après le dépôt des offres
3.13	Langues du dossier d'appels d'offres : Français
3.14	Langue(s) acceptée(s) pour la remise des offres et pour l'exécution du marché : Français
4.	Autres informations
4.4	Indications des voies de recours : Cet avis peut faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif, Av. Eugène-Rambert 15, 1014 Lausanne, dans les 10 jours après publication.

 

B.                               La société X._________________ SA, qui a son siège à Neuchâtel, a été constituée et inscrite au registre du commerce le 11 juin 1945. En Juin 2004, elle a repris les actifs et les passifs de la société X._________________ Fribourg SA et ceux de X._________________ Zürich AG, ces deux dernières sociétés étant dès lors radiées du registre du commerce. La société X._________________ Suisse SA a son siège à Lausanne. Elle a été inscrite au registre du commerce le 11 avril 1997. X._________________ SA et X._________________ Suisse SA disposent d'une succursale à 3.************* (FR).

C.                               Deux formulaires de soumissions ont été remis aux entreprises intéressées : un formulaire concernait la pose de canalisations et la création des chemins, alors que le second formulaire concernait la construction d'un pont sur la "Petite Glâne".

Les critères d'adjudication figurent dans le premier formulaire de manière suivante :

Critère	Description sommaire	Pondération
Prix	- Montant de l'offre financière en rapport avec le cahier des charges	70%
Organisation pour l'exécution du marché	- Nombre, planification et disponibilité des moyens et ressources pour l'exécution du marché - Qualification des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché	8%
Qualité technique de l'offre	- Qualité et adéquation des solutions techniques proposées pour l'exécution du marché	6%
Organisation de base	- Organisation qualité - Contribution de l'entreprise à la composante sociale du développement durable - Contribution de l'entreprise à la composante environnementale du développement durable	8%
Références	Quantité et qualité des références	8%

 

Les éléments de détail demandés pour permettre l'évaluation des critères sont précisés dans le document "Barème et pondération des critères de base utilisés pour des travaux de construction" (Annexe 1).

Le soumissionnaire est invité à présenter toutes pièces utiles à la qualification de son entreprise.

La notation de chacun de ces critères est définie selon une échelle de 1 (insuffisant) à 5 (très intéressant). Il n'est pas donné de note à l'intérieur de chaque critère, mais une appréciation globale par critère.

Notation du prix :             Note _x = (coût offre _min / Coût offre _x )³ * 5"

 

L'annexe précitée a le contenu suivant :

Barème de pondération des critères de base utilisés pour des travaux de construction

Critères	Libellé Générique	Poids en %
1. Prix		70
1.1 Montant de l'offre financière en rapport avec le cahier des charges (21)	Montant de l'offre financière avec analyse de crédibilité
2. Organisation pour l'exécution du marché		8
2.1 Nombre, planification et disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du marché (26)	Annoncer des moyens et ressources prévues pour l'exécution du marché ainsi que leur planification et crédibilité par rapport aux exigences et contraintes du cahier des charges
2.2 Qualification des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché (29)	Qualités des personnes-clés pour exécuter le marché selon les exigences et contraintes du cahier des charges, avec copie des certificats et diplômes. Vérification des curriculum vitae sous les angles du respect des délais, de la maîtrise des coûts, de la gestion de projet, de la gestion de la qualité, des qualifications, de la formation, des expériences et de la mobilité.
3. Qualité techniques de l'offre		6
3.1 Qualifications des sous-traitants et des fournisseurs directs prévus pour l'exécution du marché (35)	Fiche de présentation des sous-traitants en terme de compétence, d'expérience et de capacité à exécuter une part prépondérante ou techniquement importante de l'exécution du marché.
4. Organisation de base du candidat ou du soumissionnaire
4.1 Organisation qualité du soumissionnaire pour satisfaire les exigences du client (10)	Certification qualité officielle, en cours de certification ou présentation succincte de l'organisation qualité propre à l'entreprise qui démontre que le soumissionnaire s'est organisé et prend des mesures internes pour satisfaire les exigences administratives du client (type ISO ou équivalent).
4.2 Contribution de l'entreprise à la composante sociale du développement durable (14)	Présentation succincte de l'organisation et de la gestion de l'entreprise concernant sa responsabilité sociale (ressources humaines, formation continue, formation d'apprentis, formation spécifique sur le développement durable, égalité des chances, recherche et développement, sécurité au travail). Certification de qualité officielle dans le domaine social ou en cours de certification dans l'entreprise, type Norme SA 8000.
4.3 Contribution de l'entreprise à la composante environnementale du développement durable (15 à 16)	Certification de qualité officielle dans le domaine environnemental ou en cours de certification, voire démonstration de l'application des préceptes environnementaux et de gestion des risques dans l'entreprise, type ISO 14001, EMAS, ou équivalent.
5. Références du candidat ou du soumissionnaire		8
5.1 Quantité et qualité des références (17)	Liste des références si possible récentes (moins de 10 ans), achevées ou en cours d'achèvement, effectuées par le soumissionnaire, en rapport ou équivalentes en importance et complexité avec le marché à adjuger, avec désignation de l'objet, du lieu d'exécution, des dates de début et de fin d'exécution, du nom du client ou de sa raison sociale, de la personne de contact, du montant contractuel et des prestations effectuées par le soumissionnaire. Eventuellement, description de travaux d'étude ou d'études scientifiques. Le cas échéant, copie de la lettre d'un client attestant le travail exécuté sur les références des points de vue de la qualité des prestations exécutées, des coûts et des délais.
		100

 

Le Syndicat d'améliorations foncières de Grandcour a également transmis aux entreprises intéressées par la soumission un document intitulé "Conditions générales pour l'exécution de travaux AF", qui contient, dans la rubriques "5. Sous-traitants" notamment ce qui suit :

"L'entrepreneur souhaitant sous-traiter une partie du montant de la soumission est tenu de le faire savoir lors du dépôt de l'offre (art. 6 RMP).

Cas échéant, l'entrepreneur doit communiquer à la D.T. [ndr.: Direction des travaux] la raison sociale et l'adresse de chaque sous-traitant, les noms de leurs représentants et la nature et l'importance du travail sous-traité.

La D.T. est autorisée à effectuer tout contrôle sur le sérieux des sous-traitants. A sa demande, l'entrepreneur s'engage à la renseigner en lui fournissant la preuve que le règlement des acomptes et/ou des factures a été honoré selon les termes du contrat. En cas de doute ou si l'entrepreneur ne s'exécute pas, la D.T. se réserve le droit de contacter directement le sous-traitant pour obtenir les informations souhaitées.

L'entrepreneur garantit que tous les travaux sous-traités seront effectivement réalisés par les entreprises annoncées au préalable. Il veillera à ce qu'il n'y ait pas de sous-traitance ultérieure, auquel cas il en informera la D.T. (…)"

D.                               L'autorité intimée a organisé une visite des lieux où doivent se réaliser les travaux objets du marché public. Neuf entreprises y ont participé, dont le consortium qui a en définitive remporté le marché, mais pas la recourante.

E.                               Le 3 avril 2006, à l'échéance du délai imparti pour déposer les soumissions, l'autorité intimée a procédé à leur ouverture, opération qui a fait l'objet d'un procès-verbal. Il ressort de ce document que X._________________ SA a présenté l'offre financièrement la plus avantageuse, avec un prix de 2'322'940.30 fr, alors que la société Y.___________________ SA, qui obtiendra le marché, a présenté une offre à hauteur de 2'449'977.45 francs, soit la seconde offre la plus avantageuse.

Le 10 avril 2006, l'autorité intimée s'est adressée aux soumissionnaires de la manière suivante :

"Après avoir contrôlé les soumissions concernant le pont sur la Petite Glâne, je vous prie de bien vouloir me préciser si dans la dépose et remise en place de la conduite provisoire, la réfection de la protection, qui est à mon avis en très mauvais état, est incluse, soit :

Fourniture et pose de :

-          isolation de la conduite

-          tôle de protection galvanisée

Si tel n'est pas le cas, je vous prie de bien vouloir me communiquer le prix complémentaire. (…)"

Sur le document adressé à la recourante, les passages manuscrits suivants ont été ajoutés :

"Remarque : 1. Cette conduite est l'alimentation en eau potable du village – Les     coupures nécessaires seront donc de très courte durée.

                     2.   Dans vos prix de soumission la pos. 9.7 page 15 n'est pas remplie. À                  nous communiquer s.v.p."

 

Par correspondance du 21 avril 2006, la recourante a notamment déclaré, en réponse à l'envoi précité, que 4 postes de son offre comportaient une erreur de "calculation (sic) liée à l'insertion des prix de fourniture". Elle a demandé de pouvoir modifier les prix déposés et a joint des documents rectificatifs.

F.                                Les documents de soumissions transmis par la recourante au Syndicat d'améliorations foncières l'ont été au nom de X._________________ SA, succursale de 3.*************. Toutefois, certaines attestations ont été établies au nom d'autres sociétés : celle relative au payement de l'impôt fédéral direct et celle relative au payement de l'impôt à la source, qui a été établi pour X._________________ Fribourg SA, société qui, comme mentionné supra, n'existe plus depuis 2004. L'attestation du payement des impôts communaux a été établie au nom de X._________________ Suisse SA. L'attestation du payement de la taxe sur la valeur ajoutée a été établie au nom de X._________________ Suisse Holding SA, ****************, société qui a en réalité son siège à ************* et qui ne dispose pas de succursale.

Par ailleurs, les documents relatifs à la présentation de l'entreprise concernent X._________________ Fribourg SA, qui, comme mentionné supra, n'existe plus depuis 2004. Ils présentent aussi un organigramme "du groupe", dans lequel apparaît X._________________ Suisse SA, alors que d'autres pages de la même présentation font référence à X._________________ SA. Au titre des références, la recourante a indiqué qu'elle réalisait des travaux pour le syndicat d'améliorations foncières de 2.**************. Elle a également indiqué avoir réalisé d'autres travaux d'améliorations foncières, notamment à **************, à **************, à **************et à **************.

Le service des améliorations foncières vaudois a toutefois indiqué à l'autorité intimée que ces derniers travaux avaient été réalisés non pas par la recourante, mais par l'entreprise D._______________ SA.

G.                               L'autorité adjudicatrice a pris contact avec le Syndicat d'améliorations foncières de 2.**************** pour obtenir un compte-rendu des travaux réalisés par la recourante. Par courrier du 18 avril 2006, ce dernier s'est adressé de la manière suivante au président du syndicat d'améliorations foncières de Grandcour :

"(…) Suite à votre visite, en date du 17 avril 2006, des travaux exécutés par l'entreprise X._________________ SA dans le cadre du remaniement parcellaire simplifié d'****************, et conformément à votre demande, notre syndicat vous informe qu'il est très déçu par l'entreprise X._________________ SA.

En effet, nous avons malheureusement dû constater le manque de professionnalisme de cette entreprise et la gestion du personnel n'a pas répondu aux promesses faites lors de l'adjudication. Le chef de chantier était tout à fait inexpérimenté pour un tel chantier. Quand aux machinistes, des temporaires la plupart du temps, ils n'écoutaient jamais les ordres des supérieurs et n'avaient aucune connaissance de la valeur des terres. La terre végétale et la mauvaise terre ont été toutes mélangées, ceci malgré plusieurs remarques. Les agriculteurs se feront un plaisir, pendant plusieurs générations, de ramasser les pierres le long des chemins AF. Les bons machinistes nous ont été retirés pour se rendre sur des chantiers plus importants. De plus, les finitions laissent vraiment à désirer. (…)"

H.                               Le 1^er mai 2006, l'autorité adjudicatrice a organisé une audition des deux soumissionnaires qui avaient présenté la meilleure offre, soit X._________________ SA et Y.___________________, Z.___________________, A.___________________. On extrait du procès-verbal dressé à cette occasion ce qui suit :

"A 8h30, entreprise X._________________, représentée par MM. E._______________ directeur et G._______________ conducteur de travaux.

C._______________ salue les participants et présente brièvement le Syndicat.

M. E._______________ présente son entreprise et précise qu'une succursale est actuellement en cours d'installation à 1.****************.

F._______________ présente le mode de financement des Syndicats AF VD. Il demande ensuite quelques précisions relatives aux références fournies par l'entreprise.

M. E._______________ précise que les bétons seront faits par D._______________ comme tous ceux cotés en référence.

Analyse du prix : B.___________________SA a demandé une analyse pour les prix des tuyaux HDPE, la grave de fondation et les chemins stabilisés.

Réponse X._________________ :

-          Tuyaux : il y a une erreur à la calculation (sic) des prix. X._________________ demande la modification des prix de soumission selon courrier du 21.04.2006.

-          Grave : confirmation des prix, sans analyse détaillée

-          Malgré la référence claire de l'article de base et confirmation orale de l'ingénieur, l'entreprise a calculé son prix sur la base des matériaux cubés sur camion.

-          Stabilisation : confirmation des prix, sans analyse détaillée

-          Provenance de la Grave : carrière d'Arvel

Planning : l'entreprise peut engager 2 équipes, dont une spécialement pour le pont. L'entreprise s'engage à s'adapter aux vœux du Syndicat.

Organisation

Conducteur des travaux : M. G._______________

Contremaître : ***************

Machiniste : idem Syndicat *****************

Dalles béton : entreprise D._______________

Stabilisation : in situ par ***************** (év. X._________________)

Fourniture béton : pas encore définit (offre de ************ de *************)

Fourniture tuyaux : pas encore défini

Pont/partie préfabriquée : **************

Pont/pieux : ****************

Pont/le solde : soit D._______________, év. X._________________

CONSTRUCTION DU PONT : Le bureau **************** a demandé une analyse de prix concernant le déplacement de la conduite d'eau. L'entreprise qui s'est trompée dans sa calculation (sic) demande la correction du prix. L'entreprise qui avait également oublié de remplir la position pour construction d'un perré annonce son prix.

Sous-traitance : appareilleur pas encore défini.

REFERENCES

Mise à part le Syndicat d'***************, où l'entreprise X._________________ était présente en tant que telle, tous les autres syndicats cités en références ne concernent que l'entreprise D._______________, parfois seule, parfois en consortium.(…)"

 

I.                                   L'autorité adjudicatrice a établi un tableau présentant les notes attribuées à la recourante et à l'entreprise qui a remporté le marché :

Critère	X. ____________SA	Ass. Y.___/Z.___/A.____
Prix	2'342'347.79	2'449'977.45
Note attribuée	5	4.37
Pondération du critère	70	70
Nombre de points	350	305.87
Organisation pour l'exécution du marché	3	5
Pondération	8	8
Nombre de points	24	40
Qualité technique de l'offre	4	5
Pondération	6	6
Nombre de points	24	30
Organisation de base du candidat	5	5
Pondération	8	8
Nombre de points	40	40
Références du candidat	1	5
Pondération	8	8
Nombre de points	8	40
Total des points	446.00	455.87
Classement	2	1

 

Le 3 mai 2006, X._________________ SA a adressé une télécopie au Syndicat d'améliorations foncières de Grandcour pour l'informer qu'en définitive, elle maintenait les prix déposés à l'ouverture des offres et que les modifications subséquentes devaient être considérées comme non avenues, sauf en ce qui concerne le prix complémentaire relatif à la soumission pour le pont sur la Petite Glâne. L'autorité intimée n'a pas tenu compte de ce dernier courrier.

J.                                 Le 4 mai 2006, l'autorité adjudicatrice a informé la recourante que le consortium Y.__________________/Z.___________________/A.___________________ s'était vu adjuger le marché.

Suite à sa requête, la recourante a reçu le 8 mai 2006 le tableau présentant les notes qui lui ont été attribuées.

A sa demande, la recourante a été reçue par l'autorité intimée le 11 mai 2006, qui lui a donné des informations complémentaires concernant les notes qui lui ont été attribuées.

K.                               Par acte du 15 mai 2006, X._________________ SA a saisi le Tribunal de céans d'un pourvoi et pris les conclusions suivantes avec dépens :

I. Le recours est admis

Partant, la décision d'adjudication concernant le marché litigieux "chemins, assainissement et construction d'un pont" rendue le 4 mai 2006 par l'autorité intimée est annulée.

Principalement:

II. Le marché litigieux "chemins, assainissement et construction d'un pont" est adjugé à la recourante pour le prix de son offre du 3 avril 2006, soit 2'322'940.30 francs TTC.

Subsidiairement :

III. Le dossier est renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle évaluation des offres de l'adjudicataire et de la recourante pour décision d'adjudication en faveur de la recourante.

Plus subsidiairement :

IV. Il est constaté que les décisions d'adjudication et d'exclusion rendues le 4 mai 2006 par l'autorité intimée sont illicites.

 

La recourante s'est acquittée, en temps voulu, de l'avance de frais de 3'000 francs requise par le Tribunal.

Le consortium Y.___________________ SA / Z.___________________ Contructions SA et A.___________________ SA s'est déterminé sur le recours le 26 juin 2006, concluant à son rejet.

L'autorité intimée en a fait de même le 27 juin 2006.

Le juge instructeur du Tribunal de céans a rendu une décision incidente le 28 août 2006, octroyant l'effet suspensif au recours.

La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 15 septembre 2006.

Y.___________________ SA et consorts ont déposé des déterminations complémentaires le 2 octobre 2006.

L'autorité intimée a répliqué par acte du 6 octobre 2006.

Le Tribunal de céans a tenu une audience le 3 novembre 2006 en présence des parties. A cette occasion, les témoins suivants ont été entendus :

-          *******************, qui a en substance déclaré qu'il s'était occupé du chantier du syndicat d'améliorations foncières de 2.**************, en sa qualité de conducteur de travaux engagé par la recourante. Il a repris la direction de ce chantier au début de l'année 2006. Il a admis que des fissures avaient été repérées sur les chemins bétonnés, tout en indiquant que ce problème pouvait être traité. Un autre chemin présentait des ondulations, mais avait été accepté par le maître de l'ouvrage. Quant au tri des terres, il a également admis qu'il y avait eu des erreurs l'année précédente, mais que les zones en question ont été traitées mécaniquement et que de la terre végétale avait été apportée.

-          *************** qui a indiqué que c'était la première fois qu'il travaillait avec la recourante. Dans un premier temps, le chef de chantier et le contremaître étaient capables et formés. Puis, ils ont été remplacés par des personnes qui n'avaient pas assez d'expérience. Les machinistes n'étaient pas assez formés et les terres ont été mélangées systématiquement, malgré des remarques répétées. Il a confirmé qu'en avril 2006, les travaux n'étaient pas satisfaisants et les délais n'avaient pas été maintenus. Par ailleurs, le bureau technique mis en œuvre pour assurer le suivi des travaux s'est rendu plusieurs fois par semaine sur place, voire plusieurs fois par jour lors de la pose des dalles.

-          ****************, Président du syndicat d'améliorations foncières de 2.************** a confirmé que le point le plus "rageant" pour son syndicat a été le mélange des terres. En avril 2006, il ne pouvait en tout cas pas recommander la recourante. Il a encore indiqué que les chemins bétonnés présentent des vagues et que ce défaut est dérangeant pour l'exploitation. Il a toutefois indiqué qu'il était vrai que la fin des travaux a été bien réalisée.

-          **************, qui a déclaré avoir participé à presque toutes les séances de chantier, a confirmé que celui-ci n'avait pas avancé comme la direction des travaux le désirait. En 2006, les travaux ont repris en janvier ou en février pour l'aménagement des ruisseaux, puis fin mai début juin pour les travaux relatifs aux chemins. Il a confirmé que certains chemins présentent des bosses et qu'il n'était pas entièrement satisfait et que le travail aurait pu être mieux fait. Il a également relevé que la recourante avait placé sur le chantier des machinistes temporaires qui étaient "incapables" et qui n'écoutaient pas ce qui leur était dit.

Le Tribunal a délibéré à huis clos. Les arguments des parties sont repris dans la mesure utile ci-après.

 

Considérant en droit

1.                                Les décisions du pouvoir adjudicateur, parmi lesquelles la décision d'adjudication, sont susceptibles de recours, ce dans un délai de dix jours dès leur notification (art. 10 al. 1 let. d de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics; ci-après : LVMP; RS 726.01).

La recourante fait partie des soumissionnaires qui ont déposé une offre dans le délai imparti par l'appel d'offre. Elle a été informée par l'autorité adjudicataire par courrier du 4 mai 2006 que son offre n'avait pas été retenue. Son recours, déposé le 15 mai 2006, l'a dès lors été dans le délai de l'art. 10 al. 1 let d LVMP. Il satisfait par ailleurs aux exigences de forme de l'art. 10 al. 1 LVMP et est partant recevable à la forme.

2.                                a) Conformément à l'article 11 LVMP, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), et / ou pour constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents (let. b). Le grief de l'inopportunité ne peut pas être invoqué (art. 11 al. 2 LVMP).

Le principe de transparence exige que le pouvoir adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une offre en connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à l'empêcher de manipuler les règles d'appréciation qu'elle avait posées par avance. Le marché doit être adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents participants; en effet, la communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication (cf. sur cette question, Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Institut pour le droit suisse et international de la construction, Fribourg 1999, n° 11.2; Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 116). Doivent en outre être communiqués à l’avance les sous-critères objectivement nécessaires aux soumissionnaires pour la préparation de leur offre et qui ne sont pas inhérents aux critères de base ; les sous-critères qui tendent uniquement à concrétiser des éléments inhérents aux critères publiés n’ont pas à être communiqués (ATF 2P.172/2002 du 10 mars 2003 et 2P.146/2001 et 2P.85/2001, tous deux du 6 mai 2002). En d’autres termes, les critères doivent être compris à l’aide de l’ensemble de la documentation remise aux soumissionnaires et c’est sur cette base qu’un sous-critère pourra être, le cas échéant, qualifié d’inhérent ou non aux critères auxquels il se rapporte. La doctrine a approuvé cette manière de voir (cf. Esseiva, in DC 2003/4 p. 154 ad S38 à 41 ; en outre, selon cet auteur, les sous-critères ne devraient être communiqués à l’avance que s’ils sont connus de l’adjudicateur avant le dépôt des offres). Il découle enfin du principe de la transparence que les critères annoncés – ou implicites – doivent ensuite, lors de l’analyse des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l’ensemble des entreprises concurrentes (cf. GE.2005.0054 du 25 janvier 2006).

b) Le tribunal rappelle enfin qu’en matière de marchés publics, son pouvoir d'examen varie en fonction de la nature des griefs invoqués. Le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation lors de l'évaluation des offres. Partant, le Tribunal administratif ne peut contrôler qu’avec une retenue particulière l’évaluation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication, s’agissant de questions relevant de compétences techniques spéciales; en revanche, le tribunal examine librement l'application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure d'adjudication (cf. GE.2005.0161 du 9 février 2006, et les références citées).

Il va en revanche de soi que le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que les critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer (voir arrêts TA GE.2003.0072, consid. 3a, bb du 28 octobre 2003 et réf. citées).

c) Au surplus, il appartient à l'adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et en fonction de ses besoins; les règles susmentionnées concernent uniquement la procédure, afin d'assurer transparence, non-discrimination et concurrence. Ainsi, même en présence de violations du principe de transparence ou plus spécialement de l'art. 38 du règlement d'application de la loi sur les marchés publics (ci-après RMP; RSV 726.01.1), le Tribunal administratif a confirmé dans sa jurisprudence qu'il n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont pas eu de conséquences sur le résultat du marché; l'autorité adjudicataire doit cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de ces règles de procédure sur l'adjudication (arrêt TA GE.2003.0072 du 28 octobre 2003, consid. 3a et réf. citées).

3.                                La recourante se plaint dans un premier temps d'une violation du principe de transparence invoquant en particulier l'absence de pondération des sous-critères d'adjudication.

Le Tribunal de céans a déjà eu l'occasion de préciser, comme mentionné supra, que les critères doivent être compris à l’aide de l’ensemble de la documentation remise aux soumissionnaires et c’est sur cette base qu’un sous-critère pourra être qualifié d’inhérent ou non aux critères auxquels il se rapporte. Dans l’affirmative, on n’exigera pas du pouvoir adjudicateur qu’il communique celui-ci aux soumissionnaires préalablement au dépôt de leurs offres. Après avoir adopté une position différente, le Tribunal administratif s’est rallié à cette approche (cf. GE.2003.0117 déjà cité). En revanche, l’exigence de communication préalable ne s’étend pas à l’échelle des notes (GE.2005.0054, consid. 2c).

En l'occurrence, l'autorité adjudicataire a transmis dans son appel d'offre et dans les documents adressés aux soumissionnaires les critères en fonction desquels le marché serait adjugé. Il a indiqué le poids de chaque critère et les a précisé par des sous-critères. Il est vrai que la pondération des sous-critères n'a pas été indiquée. Toutefois, comme mentionné supra, cette manière de faire ne porte pas le flanc à la critique. Ce moyen, mal fondé, doit être rejeté.

4.                                La recourante invoque également l'absence de motivation de la décision d'adjudication.

Conformément à l'article 42 RVMP, l'adjudicateur doit communiquer ses décisions par notification individuelle, sauf pour les appels d'offre. Les décisions doivent être sommairement motivées et indiquer les voies de recours (art. 42 al. 2 RVMP). En matière de marchés publics, la motivation doit faire référence aux avantages décisifs de l'offre retenue et/ou aux désavantages décisifs de celle qui a été écartée (V. Carron/J. Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 13; P. Moor, Droit administratif, vol. II, Berne 2002, n° 2.2.8.2, p. 299; GE.2005.0062, consid. 2a ).

En principe, la violation du droit d'être entendu doit entraîner l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (ATF 126 V 130 cons. 2b; 125 V 118 cons. 3; Aubert/Mahon, op. cit., n° 7 ad art. 29 Cst., p. 269).

La jurisprudence admet toutefois une exception au principe de la nature formelle du droit d'être entendu. Un manquement à ce droit peut être réparé lorsque la partie lésée a eu l'occasion de s'exprimer devant l'autorité de recours, à condition toutefois que cette dernière dispose du même pouvoir de cognition que l'autorité inférieure (condition qui ne paraît pas remplie en l'espèce au regard de l'art. 11 LVMP), et pour autant qu'il n'en résulte aucun préjudice pour la partie lésée; cette façon de faire, qui doit demeurer exceptionnelle, est exclue lorsque la violation comprend une atteinte grave aux droits des parties (v. ATF 126 I 68 cons. 2; 125 I 209 cons. 9a; 107 Ia 1; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Berne 2000, vol. II, n° 139; Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, Zurich-Bâle-Genève 2002, n° 26 ad art. 29 Cst, pp. 404-405; P. Moor, Droit administratif, vol. II, Berne 2002, n° 2.2.7.4, p. 283 qui relève que le recours à l'exception ne se justifie que lorsque l'administré a lui aussi intérêt à une économie de procédure). S'agissant plus particulièrement de l'absence de motivation de la décision (ici en cause), la jurisprudence admet que l'autorité puisse donner connaissance de ses motifs dans le mémoire de réponse, ce qui permettra ensuite à l'administré de compléter ses moyens (v. P. Moor, op.cit., n° 2.2.8.4, p. 304; ATF 116 V 28 cons. 4b; FI 2003.0127 du 29 avril 2004 cons. 4c et les références citées; GE.2005.0062, consid. 2b).

Certes, la décision de l'autorité adjudicatrice ne comprend à vrai dire aucune motivation. Le tableau des notes transmis à la recourante le 8 mai 2006 ne permet également pas à la recourante de se situer par rapport aux autres soumissionnaires. En particulier ce tableau ne lui permet pas de savoir quels ont été les avantages décisifs de l'offre retenue, puisque la recourante ne peut pas comparer son offre, en ce qui concerne les notes attribuées, à celle de l'entreprise qui a remporté le marché.

En revanche, la recourante a été reçue par une délégation de l'autorité adjudicatrice le 11 mai 2006. Il semblerait, au regard des allégations figurant dans le mémoire complémentaire de la recourante, que des explications lui aient été données à cette occasion, ce qui laisse penser, bien que cela ne soit pas établi à satisfaction de droit, que les motifs de la décision aient été données par oral à la recourante. Le vice du défaut de motivation serait ainsi réparé par les explications données par oral pendant le délai de recours.

Quoi qu'il en soit, l'autorité adjudicataire a déposé en cours de procédure un mémoire exposant d'une manière complète sa position. La recourante a eu l'occasion de répliquer par l'intermédiaire d'un conseil et d'une manière particulièrement circonstanciée. Ainsi, même si la décision entreprise ne contient pas une motivation suffisante au regard de la loi et de la jurisprudence, une éventuelle violation du droit d'être entendu a été guérie en cours de procédure (voir également GE.2006.0151, consid. 3).

5.                                La recourante conteste enfin les notes qui lui ont été attribuées. Elle invoque une violation du pouvoir appréciation de l'autorité adjudicatrice et soutient que les notes ont été attribuées d'une manière arbitraire.

a) Elle se plaint dans un premier temps de la note 3 à elle attribuée par l'autorité adjudicatrice au critère "Organisation pour l'exécution du marché". On rappelle que ce critère comprenait deux sous-critères, soit : 1. Nombre, planification et disponibilité des moyens et ressources pour l'exécution du marché et 2. Qualification des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché.

L'autorité intimée justifie l'attribution de la note 3 à la recourante par le fait que les personnes qui étaient désignées par la recourante pour s'occuper du chantier ne pouvaient pas se prévaloir d'une expérience en matière de travaux d'améliorations foncières, si ce n'est pour des prestations fournies sur le chantier de 2.**************. Par ailleurs, les représentants de la recourante auraient minimisé les spécificités du chantier objet de la procédure. Ces lacunes se retrouveraient d'ailleurs dans les erreurs de calculs qui figurent dans les documents de soumission remis par la recourante. A l'inverse, toujours d'après l'autorité intimée, les personnes mises à disposition par le consortium qui s'est vu adjuger le marché disposaient d'une large expérience dans le domaine des travaux d'améliorations foncières.

L'examen des documents de soumission de la recourante et du consortium qui s'est vu adjuger le marché confirme la position de l'autorité intimée. Les personnes indiquées par la recourante comme étant celles qui allaient s'occuper du chantier ne peuvent en effet pas se prévaloir d'une quelconque expérience en matière de travaux d'améliorations foncières, alors qu'il est vrai que le consortium qui a remporté le marché peut se prévaloir d'une importante expérience dans ce genre de travaux. Dans ces circonstances, et dans le cadre du pouvoir d'examen limité dont il jouit, rien ne permet au Tribunal de céans d'affirmer que l'appréciation de l'autorité intimée serait insoutenable.

Ce grief doit dès lors être rejeté.

b) La recourante invoque également le fait que les critères d'adjudications relatifs au critère "Qualité technique de l'offre" auraient été transformés par l'autorité intimée.

Certes, dans le document de soumission de base, la description sommaire du critère "qualité technique de l'offre" est "qualité et adéquation des solutions techniques proposées pour l'exécution du marché". Toutefois, ce document indique expressément que "les éléments de détails demandés pour permettre l'évaluation des critères sont précisés dans le document "Barème de pondération des critères de base utilisés pour des travaux de construction" (annexe 1). Ce document mentionne, sous "qualités techniques de l'offre" les points suivants : Critère : Qualification des sous-traitants et des fournisseurs directs prévus pour l'exécution du marché; libellé générique : Fiche de présentation des sous-traitants en terme de compétence, d'expériences et de capacité à exécuter une part prépondérante ou techniquement importante de l'exécution du marché.

Or, la recourante ne soutient pas ne pas avoir reçu le document intitulé "Barème de pondération des critères de base utilisés pour des travaux de construction" et que, partant, elle aurait été soumise à un régime différent des autres soumissionnaires, contrairement au principe de l'égalité de traitement. Elle ne soutient également pas que cette différence entre les deux documents a influencé d'une manière ou d'une autre la soumission qu'elle a déposée et la note qui lui a été attribuée. Au contraire, elle indique dans son mémoire complémentaire qu'elle ne conteste pas "la notation du critère 3.1" (no 40, p. 9 du mémoire) et qu'elle "n'avait pas à être pénalisée par le pouvoir adjudicateur, qui lui a attribué à juste titre la note de 4" (no 113, p. 22 du mémoire). Dans ces conditions, le Tribunal de céans ne voit pas en quoi l'irrégularité invoquée serait de nature à modifier la décision d'adjudication. Dès lors, ce grief doit être rejeté.

c) La recourante conteste également la note 1 qui lui a été attribuée au critère Références du candidat ou du soumissionnaire.

L'autorité intimée soutient que cette note est justifiée en raison du fait que la seule référence dont la recourante peut vraiment se prévaloir concerne les travaux réalisés pour le syndicat d'améliorations foncières de 2.**************, les autres références qu'elle a indiquées concernent des travaux exécutés par d'autres sociétés, certes faisant partie du même groupe qu'elle. Par ailleurs, au moment où l'autorité intimée s'est renseignée sur les travaux précités, ceux-ci ne pouvaient pas être qualifiés de satisfaisants.

Il convient de relever dans un premier temps que la documentation fournie par la recourante a l'appui de sa soumission présente une certaine confusion entre différentes sociétés : certains documents concernent la société X._________________ Fribourg SA, qui n'existe plus depuis 2004, d'autres documents concernent X._________________ Suisse Holding ou X._________________ Suisse SA (organisation du groupe). En revanche, contrairement à ce que soutient la recourante, les documents précités ne permettent pas de dire que l'entreprise D._______________ SA fait partie du même groupe que l'entreprise recourante X._________________ SA.

Il est certes vrai que le document "Organisation pour l'exécution du marché" présentée par la recourante avec les documents de soumission mentionne la société D._______________ SA dans la rubrique "travaux revêtements béton". Cette simple mention ne permet toutefois pas à la recourante de s'approprier les références d'une société sous-traitante. Par ailleurs, lors de leur audition par le Syndicat, les représentants de la recourante ont clairement indiqué que X._________________ SA n'apparaissait en tant que telle que sur le chantier de 2.**************. Dans cette mesure, il n'apparaît pas insoutenable aux yeux du Tribunal que l'autorité intimée n'ait pas pris en compte les références présentées par la recourante qui ne se référaient pas à des travaux qu'elle a elle-même réalisé.

En ce qui concerne les travaux réalisés par la recourante pour le syndicat d'améliorations foncières de 2.**************, il ressort des témoignages que ceux-ci n'ont pas apporté satisfaction, à tout le moins au moment où le marché objet de la présente procédure a été adjugé. En effet, il ressort des dépositions de tous les témoins entendus par le Tribunal que des erreurs ont été commises sur le chantier de 2.************** : les terres ont été mélangées et des chemins bétonnés ont été réalisés avec des fissures et des bosses. Plusieurs témoins ont également rapporté d'importants problèmes de communications avec les ouvriers de la recourante. Dans ces conditions, rien n'empêchait l'autorité intimée d'attribuer la note 1 à la recourante et le Tribunal de céans, qui jouit d'un pouvoir d'appréciation limité en la matière, ne saurait remettre en cause cette note qui n'apparaît pas arbitraire.

La note attribuée au consortium qui a remporté le marché n'apparaît également pas arbitraire dans la mesure où plusieurs entreprises qui le forme ont pu se prévaloir d'une importante expérience en matière de travaux d'améliorations foncières.

En définitive, ce grief doit être également rejeté.

6.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours formé par X._________________ SA. Succombant, la recourante devra s'acquitter des frais de la procédure, qui comprennent, par 226.80 francs, les frais d'assignation des témoins. La recourante payera également la somme de 2'500 francs à titre de dépens à l'autorité intimée ainsi qu'au consortium qui a emporté le marché, ces derniers ayant procédé par l'intermédiaire de mandataires professionnels.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Syndicat d'améliorations foncières de Grandcour du 4 mai 2006 est maintenue.

III.                                La recourante s'acquittera d'un émolument judiciaire de 5'226 fr. 80 (cinq mille deux cent vingt-six francs et huitante centimes).

IV.                              X._________________ SA versera au Syndicat d'améliorations foncières de Grandcour et au consortium Y.___________________ SA, Z.___________________ Constructions SA et A.___________________ SA la somme de 2'500 (deux mille cinq cents) francs chacun, à titre de dépens.

 

Lausanne, le 26 avril 2007

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.