CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 18 septembre 2007

Composition

M. Robert Zimmermann, président; M. Charles-Henri Delisle et M. Jean-Daniel Henchoz, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.

Recourants

ETABLISSEMENT AU VIEUX CAVEAU, à Pully, représenté par Me Franck-Olivier KARLEN, avocat à Morges

	2.	ETABLISSEMENT LE PRESSOIR, à Pully, représenté par Me Franck-Olivier KARLEN, avocat à Morges
	3.	X._______, à Pully, représenté par Me Franck-Olivier KARLEN, avocat à Morges

Autorité intimée

Département de l'économie Secrétariat général, Section juridique, à Lausanne

Objet	Patentes d'auberge
	Recours Etablissements "Au Vieux Caveau" et "Le Pressoir" c/ décision du Département de l'économie du 14 mai 2007 (décision de retrait des licences et de fermeture)

Vu les faits suivants

A. X._______ est titulaire de l’autorisation d’exercer et de l’autorisation d’exploiter, au sens de l’art. 4 de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et débit de boissons (ci-après : LADB ; RSV 935.31), les deux établissements suivants : le Café de la Gare «Au Vieux Caveau» et «Le Pressoir», à Pully. Le premier de ces deux établissements est au bénéfice d’une licence de café-restaurant (art. 12 LADB) accordée le 21 novembre 2003 par le Département de l’économie (ci-après : DEC), le second, d’une licence de night-club (art. 17 LADB) accordée le 24 novembre 2003 par le DEC. La famille X._______ exploite ces deux établissements depuis de nombreuses années.

X._______ a été dénoncé par le passé pour avoir employé A._______, qui n’était titulaire d’aucune autorisation de séjourner en Suisse ; un avertissement lui avait été notifié par le DEC le 23 mars 2001.

B. Les 26 octobre et 8 décembre 2006, la Commission de lutte contre le travail illicite dans le secteur de l’hôtellerie-restauration (ci-après : la commission) a procédé au contrôle de ces deux établissements. Elle a constaté, s’agissant du «Vieux Caveau» que les conditions de travail et la gestion du personnel n’étaient pas conformes aux prescriptions légales et conventionnelles. Sur un effectif total de vingt et un employés, huit étaient en situation irrégulière et ne bénéficiaient d’aucune autorisation de travail en Suisse. En outre, le respect des dispositions de la Convention collective nationale de travail dans l’hôtellerie et la restauration relatives aux horaires de pauses-repas, au repos journalier, aux congés hebdomadaires, aux nombres de dimanches accordés, aux heures supplémentaires et à la compensation de celles-ci, n’a pu être vérifié (cf. rapport de la commission du 8 décembre 2006).

La commission a invité X._______, par courrier du 8 décembre 2006, à rétablir une situation conforme au droit dans les plus brefs délais. Elle l’a entendu le 30 janvier 2007.

Le 5 février 2007, X._______ a requis du Service de la population la délivrance d’un permis humanitaire en faveur de cinq des huit employés en situation irrégulière, soit B._______, C._______, D._______, E._______ et F._______. Il a informé la Police cantonale du commerce de ce que G._______, par ailleurs frappée d’une interdiction d’entrée en Suisse valable jusqu’au 7 mai 2009, et H._______, ne travaillaient plus pour lui. Le 8 mars 2007, la Police cantonale du commerce a pris acte de ce qui précède, tout en rappelant à X._______ qu’en l’absence de tout permis, même provisoires, les personnes en question n’avaient pas la possibilité de poursuivre leur activité au «Vieux Caveau».

C. Le 30 avril 2007, le Service de l’emploi a informé X._______ de ce qu’il n’entrerait plus en matière sur toute demande de main d’œuvre étrangère et ce, pour une durée de douze mois. Il a par ailleurs dénoncé X._______ au préfet.

D. Le 7 mai 2007, la commission a procédé à un nouveau contrôle des deux établissements. Elle a constaté que les huit personnes visées par la demande du 5 février 2007 étaient toujours employées au «Vieux Caveau», y compris G._______ et H._______. En outre, une neuvième personne en situation irrégulière, I._______, venait d’y commencer à travailler.

Le 14 mai 2007, le DEC a ordonné le retrait des autorisations d’exercer et d’exploiter accordées à X._______ pour les deux établissements (ch. 1 et 4 du dispositif); le retrait des licences y relatives (ch. 2 et 5), la fermeture immédiate du restaurant et du cabaret (ch. 3 et 6). La Municipalité de Pully a été chargée de l’exécution de la décision (ch. 7). Le DEC a en outre décidé de refuser à X._______, ainsi qu’à toute société à laquelle il serait lié, toute nouvelle demande d’autorisation d’exercer ou d’exploiter pendant un délai de dix-huit mois, soit jusqu’au 14 novembre 2008 (ch. 8). Il a assorti sa décision d’une injonction comminatoire sous menace de la peine prévue à l’article 292 CP (ch. 9) et prélevé un émolument (ch. 10).

E. X._______, agissant également pour les deux établissements, a recouru contre la décision du 14 mai 2007, dont il demande l’annulation.

Le DEC propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée. Dans sa réplique du 22 juillet 2007, X._______ a indiqué avoir décidé de «jeter l’éponge» et de fermer tant le restaurant que le cabaret. Il a néanmoins maintenu ses conclusions, en complétant celles-ci dans le sens que les autorisations litigieuses lui soient restituées et le DEC condamné à lui verser un montant de 15'000 fr. à titre de dommages-intérêts. Interpellé sur le point de savoir si le recours avait conservé son objet, le recourant a confirmé que tel était le cas à ses yeux, dans la mesure où il envisageait de rouvrir les établissements, voire d’en exploiter un autre.

F. Le 4 juin 2007, le juge instructeur a rejeté la demande du DEC, tendant à la levée de l’effet suspensif accordé à titre provisoire.

G. Le Tribunal a tenu audience en ses locaux le 5 septembre 2007. Il a entendu X._______, assisté de l’avocat Frank-Olivier Karlen, ainsi que J._______, chef de la Police cantonale du commerce.

Considérant en droit

1. a) Le recourant a fermé les deux établissements visés par la décision attaquée et renoncé à les exploiter. Le recours a ainsi perdu son objet relativement aux ch. 1 à 7 du dispositif de la décision attaquée. Il l’a conservé en revanche s’agissant du ch. 8 du dispositif de cette décision, dès lors que le recourant conteste que le DEC puisse refuser par avance, et pendant dix-huit mois, de lui délivrer toute nouvelle autorisation d’exercer et d’exploiter, alors même que toutes les conditions légales seraient remplies.

b) A l’appui de sa réplique du 22 juillet 2007, le recourant a conclu à l’allocation d’une indemnité de 15'000 fr. au titre des dommages-intérêts, à raison du préjudice lié à la fermeture de ses établissements, «intempestive» selon lui. On pourrait se demander si cette conclusion a conservé son objet, dès lors que le recourant ne conteste plus la fermeture du restaurant et du cabaret. Cette question souffre de rester indécise, car de toute manière, le Tribunal n’est pas compétent pour trancher les litiges d’ordre patrimonial opposant les citoyens à l’Etat (art. 1 al. 3 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives – LJPA; RSV 173.36; cf. arrêts GE.2006.0180 du 28 juin 2007; GE.2006.0172 du 14 mai 2007; GE.2006.177 du 19 avril 2007, et les arrêts cités).

c) Sous ces réserves, il y a lieu d’entrer en matière.

2. a) La liberté économique est garantie (art. 27 al. 1 Cst. et 26 al. 1 Cst/VD). Elle protège le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst. et 26 al. 2 Cst./VD; ATF 132 I 97 consid. 2.1 p. 99/100;130 I 26 consid. 4.1 p. 40; 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29/30, 92 consid. 2a p. 94/95, et les arrêts cités). Elle vaut notamment pour l’activité d’aubergiste. La liberté du commerce et de l'industrie n'est toutefois pas absolue. Les restrictions cantonales doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (art. 36 al. 1 à 3 Cst.; ATF 131 I 223 consid. 4.1 p. 230/231;130 I 26 consid. 4.5 p. 42/43; 128 I 3 consid. 3a p. 9/10, et les arrêts cités).

b) Aux termes de son art. 1^er, al. 1^er, la LADB a notamment pour but de régler les conditions d’exploitation des établissements de restauration et les débits de mets et boissons (let. a), ainsi que de contribuer à la sauvegarde de l’ordre et de la tranquillité publics (let. b). L'exercice de l'une des activités soumises à la loi nécessite l'obtention préalable auprès de l'autorité compétente d'une licence d'établissement qui comprend l’autorisation d’exercer et l’autorisation d’exploiter (art. 4 al. 1 LADB); la première est délivrée à la personne physique responsable de l'établissement, la seconde, au propriétaire du fonds de commerce (art. 4 al. 2 et 3 LADB). A cela s’ajoute que la licence d'établissement comprend l'autorisation d'exploiter et l'autorisation d'exercer; elle est accordée pour des locaux déterminés (art. 34 al. 1 LADB). Le retrait des autorisations d’exercer et d’exploiter a pour corollaire le retrait des licences de café-restaurant et de night-club, vu l’art. 34 al. 1 LADB, ce qui implique la fermeture des deux établissements conformément à l’art. 60 al. 1 let. b LADB (cf. arrêt GE.2006.0123 du 26 mars 2007), à tout le moins dans leur structure d’exploitation actuelle. A ce propos, lors de l’audience du 5 septembre 2007, X._______ a indiqué vouloir continuer son activité de restaurateur. Pour cela, il lui fallait soit vendre les locaux, dont il est le propriétaire, abritant le restaurant et le cabaret, soit remettre ceux-ci en gérance à un tiers. Sans exclure d’emblée l’une ou l’autre de ces solutions, et tout en considérant également la possibilité de rouvrir lui-même ces deux établissements, il a plutôt envisagé la perspective d’en exploiter un autre, par exemple une buvette d’alpage. Quoi qu’il en soit, le recourant ne critique pas les motifs, liés à la violation des prescriptions relatives au droit du travail, ainsi qu’au séjour des étrangers, qui ont amené le DEC à fermer les deux établissements en application de l’art. 60 al. 2 LADB.

c) Seul reste en discussion le refus d’octroi de toute autorisation d’exercer et d’exploiter pendant une durée déterminée. Aux termes du ch. 8 du dispositif de la décision attaquée, le DEC a décidé de refuser pendant dix-huit mois à compter du prononcé de la décision attaquée (soit jusqu’au 14 novembre 2008), toute nouvelle demande d’exercer ou d’exploiter au nom de X._______, ou d’une société à laquelle il serait lié.

Invité à préciser la portée de la décision attaquée sur ce point, le représentant du DEC a indiqué, lors de l’audience du 5 septembre 2007, que cette mesure constituait la sanction de l’infraction à l’art. 60 al. 2 LADB. Il a également expliqué que par les termes «société à laquelle il serait lié» au sens du ch. 8 in fine, il fallait comprendre que le DEC refuserait les autorisations d’exercer et d’exploiter à toute personne morale dont X._______ serait l’actionnaire ou l’associé; en revanche, il serait disposé à accorder les autorisations d’exercer et d’exploiter au recourant s’il était l’employé d’une telle société.

d) Ainsi comprise, la décision attaquée a pour effet d’interdire à X._______ l’exercice de la profession d’aubergiste pendant une période de dix-huit mois. Il s’agit d’une atteinte grave à la liberté économique, qui doit dès lors reposer sur une base légale formelle (cf. ATF 125 I 322 consid. 3b p. 326, 335 consid. 2b p. 337; 123 I 212 consid. 3a p. 217, 259 consid. 2b p. 261, et les arrêts cités). Or, la LADB ne contient aucune disposition permettant au DEC, pour quelque motif que ce soit, de refuser par avance et pour une période déterminée l’octroi d’une autorisation d’exercer et d’exploiter, alors même que les conditions fixées par la loi seraient remplies. Le ch. 8 du dispositif de la décision attaquée est ainsi dénué de toute base légale; partant, la restriction à la liberté économique qu’il comporte heurte la Constitution.

e) Dans le système de la LADB, l’infraction aux obligations que la loi impose au tenancier est punie par le retrait de la licence ou de l’autorisation, ainsi que la fermeture de l’établissement, comme en l’occurrence. La loi ne prévoit pas, de surcroît, un délai durant lequel le tenancier serait condamné à une sorte de purgatoire. Dans un cas où, comme en l’espèce, l’établissement est fermé, rien n’empêche le tenancier de demander immédiatement au DEC l’octroi d’une nouvelle autorisation d’exercer et d’exploiter, relativement à un autre établissement. En particulier, la LADB ne fait pas dépendre l’exercice de ce droit à la condition que le requérant n’ait pas antérieurement fait l’objet de sanctions en application de cette loi. Il s’agit là d’un silence qualifié et non d’une lacune proprement dite, à combler par le juge (sur cette notion, cf. ATF 131 II 562 consid. 3.5 p. 567-568, et les arrêts cités). En effet, le choix de sanctionner le tenancier qui a contrevenu à la LADB, en suspendant pendant une durée déterminée son droit d’obtenir une autorisation de police, relève de l’appréciation du législateur, mais non point d’un élément indispensable du système légal, inhérent à celui-ci. Pour le surplus, il n’appartient pas au Tribunal d’évoquer, en droit désirable, les manières d’améliorer la LADB sur le point litigieux, car il s’agit là d’une lacune improprement dite, qui lui échappe (ATF 131 II 562 consid. 3.5 p. 568). De même, le Tribunal s’abstiendra de toute remarque au sujet de la conception que se fait le DEC du ch. 8 in fine du dispositif de la décision attaquée, laissant entrevoir les moyens de contourner la sanction prononcée.

3. Le recours doit ainsi être admis partiellement, dans la mesure où il est recevable et a conservé son objet. Le ch. 8 du dispositif de la décision attaquée est annulé. Le recours, y compris s’agissant des conclusions nouvelles relatives à la restitution des autorisations, est rejeté et la décision attaquée, maintenue pour le surplus.

Vu l’issue du recours, le présent arrêt sera rendu sans frais. Le recourant succombant sur la majeure partie de ses griefs, il se justifie en revanche de ne pas lui allouer de dépens (art. 55 al. 3 LJPA).

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I. Le recours est admis partiellement, dans la mesure où il est recevable et a conservé son objet.

II. Le chiffre 8 du dispositif de la décision rendue le 14 mai 2007 par le Département de l’économie est annulé.

III. Le recours est rejeté et la décision attaquée, confirmée pour le surplus.

IV. Le présent arrêt est rendu sans frais.

V. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 18 septembre 2007/san

Le président: Le greffier :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.