|
|
CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF |
|
|
Arrêt du 8 octobre 2007 |
|
Composition |
M. Robert Zimmermann, président ; MM. Jean-Daniel Beuchat et Jacques Monod, assesseurs ; M. Patrick Gigante, greffier. |
|
recourante |
|
X._______________, à 1.************, représentée par Me Denis ESSEIVA, avocat à Fribourg, |
|
autorité intimée |
|
Municipalité de Renens, représentée par Me Jean-Daniel THERAULAZ, avocat à Lausanne, |
|
tiers intéressé |
|
|
Objet |
Marchés publics |
|
|
Recours X._______________ c/ décision de la Municipalité de Renens du 21 mai 2007 adjugeant les travaux d'agrandissement et rénovation du site scolaire du Léman (CFC n° 460, aménagements extérieurs - places et accès) à Y.________________ SA |
Vu les faits suivants
A. Par avis officiel du 15 décembre 2006, la Municipalité de Renens a publié un appel d’offres portant sur la construction d’un nouveau bâtiment scolaire en extension du site actuel du Collège du Léman. Le marché a été divisé en vingt-trois lots, parmi lesquels le lot n° 460, « place et accès ».
B. Les conditions d’appel d’offres ont été établies par la Municipalité de Renens, avec le concours de ses mandataires, soit Z.________________, architectes à Lausanne et A.________________ SA, architectes-ingénieurs à Lausanne, directrice des travaux. Dans la publication FAO, un délai au 14 mars 2007 a été imparti aux intéressés pour le dépôt de leurs offres ; ce délai a été ramené dans les documents d’appel d’offres au 9 février 2007.
Dans le document indiqué « Informations et Conditions générales », il était indiqué que le marché serait adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, résultant de l’addition des points obtenus à chaque critère. Il était indiqué en outre que les offres seraient évaluées en fonction des critères suivants :
|
Critère |
Libellé |
Coefficient |
||
|
1 |
Coût |
Prix proposé |
62% |
62% |
|
2 |
Présentation de l’entreprise |
|
|
11% |
|
2.1 |
Profil de l’entreprise |
Domaine d’activité, savoir-faire, spécialisation |
4% |
|
|
2.2 |
Ressources humaines |
Effectif et organigramme de l’entreprise |
2% |
|
|
|
|
Qualification du personnel (diplômes, certificats) |
2% |
|
|
|
|
Formation des apprentis (nombre) |
1% |
|
|
2.3 |
Fonctionnement |
Existence d’une organisation basée sur un système d’assurance qualité |
2% |
|
|
3 |
Références |
Références en rapport avec l’objet sur les cinq dernières années |
10% |
10% |
|
4 |
Service après travaux |
|
|
6% |
|
4.1 |
Service |
Existence d’un service d’entretien, service après vente, service de dépannage |
2% |
|
|
4.2 |
Situation et délais |
Situation géographique |
2% |
|
|
|
|
Délais d’intervention |
2% |
|
|
5 |
Organisation prévue pour le chantier |
|
|
11% |
|
5.1 |
Encadrement |
Qualification du responsable du chantier |
6% |
|
|
5.2 |
Personnel |
Nombre du personnel prévu |
3% |
|
|
|
|
Qualification du personnel prévu |
1% |
|
|
5.3 |
Sous-traitance |
Qualifications et fiabilité des sous-traitants éventuels |
1% |
|
Pour la notation, une cotation de 0 à 3 points a été attribuée à chaque critère, multipliée ensuite par le coefficient du critère. Le maximum à atteindre est de 300 points.
C. Cinq soumissionnaires ont remis une offre dans le délai fixé au 9 février 2007 ; les montants suivants ont été offerts :
· X._______________ Fr. 1'091'761,10
· Y.________________ SA Fr. 1'157'976,85
· B.________________ SA Fr. 1'211'380,90
· C.________________ SA Fr. 1'313'340,35
· D.________________ S.àr.l. Fr. 1'322'804,00
D. La commission d’évaluation des offres s’est réunie le 3 mai 2007 et, à l’issue des opérations de comparaison et d’évaluation, les notes suivantes ont été attribuées à X._______________ et à Y.________________ SA :
Critères d’adjudication |
Poids |
X._______________ |
Y.________________ SA |
||||
|
1 |
Coût |
|
|
|
|
|
|
|
1.1 |
Coût total |
62 |
|
3.00 |
186 |
2.83 |
175.36 |
|
|
|
62 |
62% |
|
186 |
|
175.36 |
|
2 |
Présentation de l’entreprise |
|
|
|
|
|
|
|
2.1 |
Profil de l’entreprise |
4 |
|
2.00 |
8 |
2.00 |
8 |
|
2.2 |
Ressources humaines : |
|
|
|
|
|
|
|
|
- effectif et organigramme de l’entreprise |
2 |
|
2.00 |
4 |
2.00 |
4 |
|
|
- qualification du personnel |
2 |
|
1.00 |
2 |
1.00 |
2 |
|
|
- formation des apprentis |
1 |
0.092 |
1.17 |
1.17 |
2.79 |
2.79 |
|
2.3 |
Fonctionnement |
|
|
|
|
|
|
|
|
- existence organisation (système qualité) |
2 |
|
3.00 |
6 |
3.00 |
6 |
|
|
|
11 |
11% |
|
21 |
|
23 |
|
3 |
Références - Savoir faire |
|
|
|
|
|
|
|
3.1 |
Références de l’entreprise en rapport avec l’objet |
10 |
|
3.00 |
30 |
3.00 |
30 |
|
|
|
10 |
10% |
|
30 |
|
30 |
|
4 |
Service après travaux |
|
|
|
|
|
|
|
4.1 |
Service |
2 |
|
1.00 |
2 |
3.00 |
6 |
|
4.2 |
Situation géographique |
2 |
|
0.00 |
0 |
3.00 |
6 |
|
|
Délais d’intervention |
2 |
|
0.00 |
0 |
3.00 |
6 |
|
|
|
6 |
6% |
|
2 |
|
18 |
|
5 |
Organisation prévue pour le chantier |
|
|
|
|
|
|
|
5.1 |
Encadrement (qualification responsable du chantier) |
6 |
|
3.00 |
18 |
3.00 |
18 |
|
5.2 |
Personnel (nombre de personnes prévues) |
3 |
|
3.00 |
9 |
2.00 |
6 |
|
|
Personnel (qualification du personnel prévu) |
1 |
|
3.00 |
3 |
2.00 |
2 |
|
5.3 |
Sous-traitants (qualification et fiabilité des sous-traitants éventuels) |
1 |
|
3.00 |
3 |
3.00 |
3 |
|
|
|
11 |
11% |
|
33 |
|
29 |
|
|
Total points |
|
|
|
272.17 |
|
275.15 |
Dans sa séance du 11 mai 2007, la Municipalité de Renens a adjugé les travaux d’agrandissement et de rénovation du site scolaire du Léman ; le lot n° 460 a été adjugé à Y.________________ SA, ce dont les autres soumissionnaires ont été informés par courrier du 21 mai 2007.
E. X._______________ recourt contre la décision d’adjudication dont elle demande l’annulation. Elle s’est opposée à la consultation de son offre par l’adjudicataire.
La levée de l’effet suspensif, provisoirement accordé, n’a pas été requise ; celui-ci a donc été confirmé par le juge instructeur.
La Municipalité de Renens propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée, alors que Y.________________ SA n’a pas procédé.
F. Le Tribunal administratif a tenu audience en ses locaux le 1er octobre 2007, au cours de laquelle il a entendu les représentants des parties, soit E.________________ et F.________________, assistés de l’avocat Denis Esseiva, pour la recourante, G.________________, Municipale, et H.________________, chef de service, assistés de I.________________, du bureau A.________________ et de l’avocat Jean-Daniel Théraulaz, pour la Municipalité de Renens ; J.________________ et K.________________ représentaient Y.________________ SA. La recourante et la Municipalité de Renens ont chacune persisté dans leurs conclusions ; Y.________________ SA, pour sa part, s’en est remise à justice.
G. A l’issue de l’audience, le Tribunal a délibéré à huis clos.
Considérant en droit
1. a) La matière est régie par l’accord intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi que par la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LVMP; RSV 726.01) et le règlement y relatif (RMP; RSV 726.01.1).
b) En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 5; GE.2004.0190 du 13 juin 2006; GE.2001.0076 du 29 octobre 2001, et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient. En revanche, il contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b; GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 1b; GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6a, et les arrêts cités).
2. La recourante avait initialement invoqué le défaut de motivation de la décision attaquée ; elle a cependant renoncé à ce moyen en audience, en estimant que le vice dont souffrait à l’origine la décision attaquée avait été réparé.
3. La recourante s’en prend à la décision attaquée, en ce qu’elle est fondée sur violation des principes de transparence et de non discrimination.
a) Le principe de transparence, consacré aux art. 6 LVMP, 13 et 15 RMP, exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une offre en connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à prévenir les risques de manipulation de ces règles d'appréciation. Le marché doit être adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents participants; en effet, la communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication. En outre, lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudicateur établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les communiquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective (ATF 125 II 86, consid. 7c, pp. 101-102). Il en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des entreprises concurrentes (GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2a et les références citées).
Le pouvoir adjudicateur, conformément au principe de transparence, doit donner connaissance aux candidats à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend l'appliquer au marché en cause. Les critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication du poids respectif de chacun devant être précisé également (art. 37 RMP). Il incombe au pouvoir adjudicateur, d'une part, d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend appliquer, ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d'autre part, de communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres, ces critères et leur pondération (v. arrêt GE.2006.0151 précité, consid. 2a/aa et les références citées).
Le droit des marchés publics a également pour but de renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et, partant, de garantir l'égalité de traitement entre eux. Cette règle d'ordre constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit dans la procédure d'adjudication par l'interdiction de toute discrimination à l'encontre d'une offre (v. ATF 125 I 406); elle est consacrée en droit vaudois par l'art. 3 LVMP. Elle n'empêche cependant pas le pouvoir adjudicateur de prendre en considération des avantages dont un seul ou certains soumissionnaires peuvent se prévaloir (v. note Denis Esseiva, in DC 2000/2, p. 58 ad S12; v. en outre arrêt GE.1999/0142, déjà cité).
En principe, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse (art. 37 al. 1 RMP; art. 13 al. 1 let. f AIMP). Cette notion, centrale en matière de marchés publics (ATF 130 I 241 consid. 6.3 p. 253 ; 129 I 313 consid. 9.2 p. 327; arrêts GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 2b; GE.2005.0053 du 23 août 2005, consid. 2a), veut que l’emporte l’offre qui, sans être nécessairement la moins chère, garantit à l’adjudicateur, dans le cadre d’une appréciation économique globale, le meilleur rapport entre le prix et la prestation (arrêts GE.2005.0212, consid. 2b; GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6b, GE.2005.0062 du 19 août 2005, consid. 3b/aa, et GE.1999.0143 du 17 novembre 2000). La notion juridique d'offre la plus avantageuse économiquement demeure cependant imprécise. Elle laisse une importante marge d'appréciation aux entités adjudicatrices. Il existe dès lors un danger réel d'excès ou d'abus du pouvoir d'appréciation. L'obligation qui est faite au pouvoir adjudicateur d'indiquer préalablement les critères d'adjudication et leur ordre de priorité ou leur importance contribue précisément à réduire ce risque d'abus (v. ATF 125 II 86 et ss, 101 et références citées).
b) Sur le plan matériel, le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que les critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer (cf. arrêts GE.2000.0039 et GE.1999.0135 précités). Cependant, le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que les notes retenues soient fondées sur des critères objectifs, partant susceptibles d'être explicités; en d'autres termes, la notation doit être "traçable" (v. sur ce point les exigences de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, in JAAC 64.63 et 30, que le Tribunal administratif a reprises à son compte notamment dans l'arrêt GE.2002.0009 du 4 juillet 2002). A défaut de cadre de référence, les notes arrêtées individuellement par des experts sont de nature à refléter uniquement leur appréciation subjective et, par voie de conséquence, elles ne pourront guère être expliquées aux soumissionnaires évincés. Ainsi, à défaut de découler du principe de transparence, la fixation d'un barème est néanmoins une conséquence du principe de l'égalité de traitement et de l'obligation de motivation des décisions en matière de marchés publics (v. arrêts GE.2003.0106 précité ; GE.2002.0105 du 11 janvier 2003, réf. citées).
c) Au surplus, il appartient à l'adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et en fonction de ses besoins (cf. Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 100). Aussi, même en présence de violations du principe de transparence ou plus spécialement de l'art. 38 RMP, le Tribunal administratif a confirmé dans sa jurisprudence qu'il n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont pas eu de conséquence sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de ces règles de procédure sur l'adjudication (arrêts GE.2003.0039 ; GE.2003.0018 ; GE.2000.0039 ; GE.1999.0142 ; GE.1999.0135, déjà cités).
d) La procédure suivie dans le cas d'espèce pour l'évaluation des offres en concurrence n'est guère critiquable. A juste titre, la recourante ne reproche pas à l'autorité intimée de n'avoir pas communiqué à l'avance aux candidats les critères d'évaluation et leur pondération. La grille d'évaluation reprend les critères, tels qu'annoncés dans les documents de soumission, ainsi que leur pondération, de sorte que le principe de transparence est respecté à cet égard. La recourante, qui s’était plaint à l’origine de ce que la méthode de notation du prix n’ait pas été communiquée à l’avance aux soumissionnaires et que l’échelle d’évaluation n’ait pas été arrêtée à l’avance, a renoncé ultérieurement à faire valoir ces moyens.
4. En l’espèce, avant d’aborder le seul moyen développé par la recourante à l’encontre de l’adjudication querellée, on constate qu’un écart infime, soit 2,98 points sur un total théorique possible de 300 points, séparent les deux offres. La recourante a obtenu la note maximale s’agissant du prix. C’est pour l’essentiel au critère n° 4 (services après travaux) que la différence se creuse dans le sens inverse, puisque la recourante obtient 2 points contre 18 à l’adjudicataire.
La recourante forme dès lors deux griefs à l’encontre de l’évaluation de son offre au critère n° 4 (services après travaux). Elle se plaint tout d’abord de l’introduction dans la grille d’évaluation de deux sous-critères étrangers à la rentabilité de l’offre. Elle fait valoir en deuxième lieu que ceux-ci violent les principes de transparence et de non discrimination, de sorte qu’ils n’avaient pas à être appliqués par l’autorité intimée. La recourante ne critique pas le sous-critère n° 4.1 (service) ; elle ne met pas en cause la note qui lui a été attribuée et qui vaut à son offre une décote de 4 points au regard de celle de l’adjudicataire. Elle concentre ses critiques sur le sous-critère 4.2 (situation et délais), lui-même subdivisé en deux sous sous-critères (situation géographique et délais d’intervention), chacun valant 2 points. La note zéro a été attribuée à son offre, tandis que celle de l’adjudicataire recevait deux fois la note trois.
a) Les sous-critères inhérents au critère n° 4 figuraient dans les documents d'appel d'offres et ceux-ci n’ont pas été attaqués. Pour l’autorité intimée, la recourante serait, nonobstant ce qui précède, fondée à invoquer ces moyens au stade du recours contre la décision d’adjudication subséquente. Cette question doit cependant être examinée d’office par le Tribunal.
aa) Les documents d'appel d'offres qui contiennent les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats font partie intégrante de l'appel d'offres, si bien que les éventuels vices les affectant doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui est prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (cf. ATF 125 I 203 consid. 3a p. 205 ss). Une juridiction cantonale peut toutefois, sans arbitraire, estimer que des documents sont encore attaquables avec la décision d'adjudication lorsqu'ils ont été remis aux soumissionnaires après le délai fixé dans l'avis officiel pour recourir contre l'appel d'offres public (ATF 130 I 241, consid. 4.2 p. 245-246 ; 129 I 313 consid. 6.2, p. 321-322). A cela s’ajoute que la jurisprudence du Tribunal administratif considère que l'art. 43 aRMP (depuis le 1er septembre 2004 : art. 42 RMP) contient une liste exhaustive des décisions du maître de l'ouvrage susceptibles de recours; tel est le cas de l'appel d'offres, mais non pas des documents d'appel d'offres (arrêts GE.2003.0095 du 9 décembre 2003 ; GE.2000.0161 du 23 avril 2001).
Même s'il n'a pas l'obligation de saisir immédiatement le juge, le soumissionnaire qui constate une irrégularité dans le déroulement de la procédure d'appel d'offres n'en demeure pas moins tenu, en principe, de la signaler sans attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter un comportement contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit (cf. Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in ZBl 104/2003 p. 1 ss, 10). Rappelée aux ATF 130 I 241, consid. 4.3, p. 247 et 125 I 203, consid. 3a, p. 207, cette règle est conforme à l'exigence de célérité à laquelle obéit la procédure relative à la passation des marchés publics, en ce sens qu'il est préférable de corriger immédiatement une irrégularité contenue dans l'appel d'offres et les documents y relatifs plutôt que de procéder à l'adjudication du marché et de s'exposer au risque, si le vice est ensuite constaté par un juge, de devoir reprendre la procédure à son début. La forclusion tirée du principe de la bonne foi ne peut toutefois être opposée à une partie que pour les irrégularités qu'elle a effectivement constatées ou, à tout le moins, qu'elle aurait dû constater en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Or, l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel d'offres, vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le délai relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres. Il convient, au contraire, de ne pas se montrer trop strict à cet égard et de réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou manifestes. Cette solution offre par ailleurs l'avantage de garantir une certaine effectivité à la protection juridique dont doivent bénéficier les soumissionnaires, l'expérience enseignant que, par crainte de compromettre leurs chances d'obtenir un marché, très rares sont ceux qui, en pratique, contestent l'appel d'offres ou les documents de l'appel d'offre avant l'adjudication (cf. Carron/Fournier, op. cit. , p. 74/75).
bb) En l’occurrence, l’appel d’offres publié dans l’avis officiel du 15 décembre 2006 ne fait pas mention de la voie et du délai de recours au Tribunal administratif de l’art. 10 LVMP. L’avis se borne (chiffre 4.4) à renvoyer aux conditions accompagnant le formulaire de soumission. Or, ces documents ne contiennent aucune indication sur la voie et le délai de recours au Tribunal administratif et ce, contrairement à ce qu'exige l'art. 27 al. 2 de la Constitution vaudoise du 14 avril 2003, s'agissant notamment de décisions administratives. C'est là une confirmation du fait que les documents d'appel d'offres ne sont pas directement attaquables, mais qu'ils peuvent l'être dans le cadre d'un litige portant sur une décision subséquente.
La recourante n’a pas rempli le questionnaire relatif au chiffre 4.2, raison pour laquelle son offre a reçu zéro point. Ses représentants ont expliqué en audience qu’ils avaient jugé superflu de répondre à ces deux questions qui leur paraissaient inutiles, s’agissant de travaux de génie civil, voire discriminatoires. Au stade de la rédaction de l’offre déjà, ceux-ci se sont rendus compte des problèmes posés par les deux volets des sous-critères du chiffre 4.2, sans formuler toutefois la moindre observation sur ce point durant la procédure. L’attitude de la recourante suscite une certaine perplexité, au point que l’on pourrait lui opposer le principe de la bonne foi. Il n’est pas exclu en effet que la recourante n’ait pas d’emblée réagi, afin de tirer un moyen de recours ultérieurement à l’encontre de la décision d’adjudication. Il reste que l’absence de mention de la voie et du délai de recours sur les documents d’appel d’offres fait clairement obstacle à la forclusion de la recourante. Il y a donc lieu d’entrer en matière sur les griefs soulevés à l’encontre de la décision attaquée.
b) Sur le fond, la recourante soutient que les deux volets des sous-critères du chiffre 4.2 sont étrangers à l’adjudication, l’un d’entre eux violant par surcroît le principe de discrimination.
aa) L’art. 13 AIMP laisse aux cantons (cf. art. 8 al. 2 LVMP) le soin d'édicter les dispositions d'exécution nécessaires pour garantir, entre autres choses, une procédure d'examen de l'aptitude des soumissionnaires selon des critères objectifs et vérifiables (lettre d) ainsi que des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (lettre f). Les critères d'adjudication (ou d'attribution) se rapportent directement à la prestation elle-même et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie (cf. art. 37 RMP). Ils doivent être distingués des critères d'aptitude (ou de qualification) qui visent à évaluer les capacités financières, économiques, techniques et organisationnelles des candidats (cf. art. 24 RMP) ; bien qu'ils concernent la personne même du soumissionnaire, les critères d'aptitude doivent toutefois, selon la doctrine et la jurisprudence, également être directement et concrètement en rapport avec la prestation à accomplir, en ce sens qu'ils doivent porter sur des qualifications nécessaires pour l’exécution de cette prestation (cf. Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF 2001 I p. 387 ss, 394/395; Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 192; Etienne Poltier, Les marchés publics: premières expériences vaudoises, in RDAF 2000 I p. 297 ss, not. 305/306; Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 19).
Le pouvoir adjudicateur doit en conséquence choisir des critères conformes aux principes de non discrimination, ce qui exige de sa part que les critères soient adaptés au contenu du marché. Un critère sera en revanche réputé étranger à l’adjudication lorsqu’il sort du champ d’application des articles 13 let. f AIMP et 8 let. f LVMP, soit lorsqu’il n’est pas propre à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (cf. Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich 2003, p. 186-187 n° 398, p. 193 n° 412 ; Jacques Dubey, Le concours en droit des marchés publics, thèse Fribourg 2005, p. 249, n° 733). En d’autres termes, il faut, pour que l’utilisation d’un tel critère soit admissible, que les aspects examinés au titre de ce critère permettent de mettre en évidence un avantage significatif ou encore clairement identifiable dans le cadre de l’exécution du marché (v., s’agissant des réserves émises au sujet du critère de la formation des apprentis, ATF 129 I 313, consid. 8.3, p. 325, et celui du respect de l’environnement, arrêt GE.2004.0147 du 27 janvier 2005, références citées). A défaut, son utilisation contrevient au principe de transparence, de sorte que le résultat est entaché d’arbitraire.
bb) La recourante critique, au sous-critère 4.2, l’indication de la situation géographique du soumissionnaire. En règle générale, l’utilisation de ce critère implique pour le pouvoir adjudicateur de connaître, d'une part, la distance entre l'implantation du projet et le siège de l'entreprise, d'autre part, le temps mis par le soumissionnaire à arriver sur les lieux de l'ouvrage, en cas d'urgence. Or, l'utilisation d'un tel critère implique d'accorder un avantage aux offreurs locaux, par rapport aux offreurs externes; la doctrine et la jurisprudence s’accordent à retenir que ce type de critère ne doit être admis qu'avec la plus grande circonspection, sauf si la proximité des entreprises est commandée (cf. Maurice Flamme et alii, Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, tome 1A, Bruxelles 1996-1997, p. 278 ; Galli/Moser/Lang, p. 193 n° 412 ; voir à cet égard par exemple arrêts GE.2003.0072 du 28 octobre 2003 ; GE.2000.0091 du 4 octobre 2000, ainsi que DC 2000, 57, arrêt S12 avec note Denis Esseiva).
La grille d’évaluation comporte déjà, sous chiffre 4.1, le sous-critère relatif aux délais d’intervention. On pourrait dès lors se demander si ce premier volet du sous-critère ayant trait à la situation géographique, outre le fait qu’il s’avère discriminatoire, ne fait pas surtout double emploi avec le sous-critère précédent. Cette question souffre cependant de rester indécise. La recourante, qui exploite une succursale à 1.************ depuis laquelle elle intervient sur le chantier distant de quelques kilomètres seulement, n’a en effet guère d’intérêt à soulever ce grief à l’encontre d’un critère qui n’en demeure pas moins critiquable.
cc) En audience, les représentants de l’autorité intimée ont expliqué qu’ils utilisaient la même grille d’évaluation depuis cinq ans environ, sans distinguer selon le type de marché de construction à adjuger. Ainsi, on retrouve, dans le présent marché, les mêmes critères s’agissant des vingt-trois lots à adjuger, notamment le critère n° 4. L’autorité intimée attendait de chaque soumissionnaire un engagement d'intervenir rapidement en cas d'urgence, que ce soit pendant le chantier ou à l’issue des travaux, soit durant la mise en service du bâtiment. Pour elle, l’intervention de l’entreprise de génie civil après travaux ne se limiterait toutefois pas à la réparation d’éventuels défauts sur ses propres prestations. Elle cite l’exemple de la détérioration d’un câble souterrain ou celui de l’explosion d’une conduite, voire d’une simple fuite. Dans cette optique, l’absence de réponse de la recourante à la question précise des délais d'intervention sur les lieux au sous-critère 4.2 lui est apparue dénuée de sens.
Le critère n° 4 est inadéquat. Ce critère a été intitulé de manière imprécise « services après travaux » ; or, deux situations doivent être distinguées. Pendant la durée des travaux, l’entreprise, à tout le moins lorsqu’elle sur place, est en mesure d’intervenir rapidement sur le chantier. Chaque soumissionnaire a déjà dû garantir à cet égard, au sous-critère 2.3, l’existence d’une organisation basée sur un système d’assurance qualité. Cette organisation englobe nécessairement une intervention rapide en cas d’aléas sur le chantier, de sorte que l’offre de la recourante a, sur ce point, déjà été jugée. La recourante, comme l’adjudicataire, ont du reste obtenu la note maximale pour ce dernier sous-critère. L’autorité intimée disposait ainsi de tous les éléments pour attribuer la note maximale à la recourante au critère n° 4 et on pourrait se demander si elle n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en gratifiant l’offre de la recourante de zéro point. On retiendra toutefois que le critère 4 présente un caractère inutilement redondant. L’autre situation concerne l’issue des travaux et la mise en service du bâtiment scolaire. Or, la réparation des éventuels défauts constatés est de toute façon couverte par la garantie, la norme SIA 118 étant applicable en la matière. Quant aux travaux d’entretien ou de dépannage, de même que, de façon générale, tous les travaux exclus par définition de la garantie, ceux-ci ne font pas partie du présent marché. Il n’en est pas fait mention, ni dans le descriptif, ni dans les documents d’appel d’offres. On ne voit pas en quoi un tel critère dans son ensemble mettrait en évidence un avantage significatif pour le soumissionnaire dans le cadre de l’exécution d’un marché portant sur des travaux de génie civil.
Le critère de l’exigence d’un service d’entretien, d’un service après vente et d’un service de dépannage n‘est ainsi pas adapté à l’adjudication de travaux de génie civil ; il est étranger à celle-ci. En évaluant les offres en concurrence au regard d’un tel critère, le pouvoir adjudicateur a abusé de la liberté qui lui est conférée de configurer le marché comme il l’entend et de choisir les critères d’adjudication en conséquence. Sa décision, qui apparaît contraire au principe de transparence, ne peut dès lors être maintenue.
dd) On pourrait en outre se demander si la pondération conférée à ce critère dans son ensemble ne paraît pas excessive, ce d’autant plus que les sous-critères, qui valent chacun deux points, font dans une certaine mesure double emploi (v. sur cette question, arrêt GE.2003.0018 du 27 mai 2003). Cela dit, cette question n’offre plus guère d’intérêt en l’espèce, l’utilisation d’un tel critère conduisant à un résultat entaché d’arbitraire.
5. Le marché doit être adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse (art. 37 al. 1 RMP; art. 13 al. 1 let. f AIMP). En l’occurrence, l’utilisation d’un critère étranger à l’adjudication a directement influé sur celle-ci, puisque sans le critère n° 4, l’offre de la recourante arrive à la première place (soit 270,17 contre 257,15 à l’adjudicataire). En conséquence, il convient de réformer la décision attaquée et de prononcer l’adjudication en faveur de la recourante, comme le Tribunal peut le faire exceptionnellement (cf. par exemple arrêts GE.2006.0226 du 20 février 2007 et GE.2005.0046 du 12 juillet 2005).
6. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis. La décision attaquée est réformée en ce sens que le marché ayant trait au lot n° 460 est adjugé à la recourante. Vu le sort du recours, la Commune de Renens, dont la Municipalité a conclu au rejet et à la confirmation de sa décision, supportera seule les frais d’arrêt, l’adjudicataire s’étant expressément remise à justice sur le sort du recours. Des dépens seront par ailleurs alloués à la recourante, qui a obtenu gain de cause avec l’assistance d’un avocat (art. 55 LJPA).
Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:
I. Le recours est admis.
II. La décision de la Municipalité de Renens du 21 mai 2007 est réformée en ce sens que le marché ayant trait au lot n° 460, « place et accès », est adjugé à X._______________.
III. Les frais d’arrêt, par 5'000 (cinq mille) francs sont mis à la charge de la Commune de Renens.
IV. La Commune de Renens versera à X._______________ une indemnité de 2'000 (deux mille) francs, à titre de dépens.
V. Il n’est pas alloué de dépens pour le surplus.
Lausanne, le 8 octobre 2007
Le président: Le
greffier:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.