CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

 

Arrêt du 8 février 2008

Composition

M. Pierre Journot, président; MM. Jean-Daniel Henchoz et Charles-Henri Delisle, assesseurs

 

recourants

1.

AGOSPA Sàrl, M. Agostinello et P. Spada, à Vernier,

 

 

2.

Conrad CATHOMEN, à Lausanne,

 

 

3.

KERODE SA, à Bex,

tous représentés par l'avocat Georges REYMOND, à Lausanne,

  

autorité intimée

 

Service de l'économie, du logement et du tourisme, Police cantonale du commerce,

  

autorité concernée

 

Municipalité de Bex, représentée par l'avocat Minh Son NGUYEN, à Vevey .

  

 

Objet

Décision du Service de l'économie, du logement et du tourisme du 30 juillet 2007 (refus d'autorisation et décision de fermeture, Café des Deux-Ponts à Bex)

 

Vu les faits suivants

A.                                A la sortie est de Bex, en direction de Gryon, se trouve, à l'extrémité du quai de l'Avançon (no 25 de cette rue située dans le prolongement de la rue Centrale), la parcelle 804 dont l'essentiel est aménagé en parking donnant sur ledit quai. En bordure ouest de la parcelle se trouve un bâtiment d'habitation dont le rez est occupé par un ancien café-restaurant, le Café des Deux-Ponts, exploité comme tel jusqu'en octobre 2006.

Par lettre du 12 novembre 2006, la municipalité a indiqué à Conrad Cathomen, qui l'informait de son intention de reprendre l'exploitation comme café-restaurant-bar, qu'elle enregistrait le statut de café-restaurant au sens de l'art. 12 LADB mais qu'elle excluait toute exploitation sous forme de bar, "rejetant d'emblée toute velléité d'attirer une "faune" intéressée par des activités nocturnes".

La municipalité a fait procéder à un contrôle au cours duquel la police communale (et la Police cantonale du commerce, selon son rapport du 15 décembre 2006) a recommandé d'enlever la peinture obturant les fenêtres afin que la population puisse voir l'intérieur pour mettre fin aux rumeurs relatives à la prostitution (une femme s'adonnant à la prostitution était sur le point de louer un appartement dans les étages). Par lettre du 21 décembre 2006, la municipalité, constatant notamment que la cuisine de l'établissement avait été supprimée, a invité Merritim SA à présenter un dossier de plans en vue d'une éventuelle mise à l'enquête et à procéder à divers aménagements (extincteur mouillant, coupe-feu, sortie de secours etc.).

B.                               Suite à la demande de licence de café-restaurant présentée par Conrad Cathomen (avec Kerode SA pour exploitante), la Police cantonale du commerce avait autorisé l'ouverture de l'établissement le 1er décembre 2006. Son inspecteur en a toutefois effectué la fermeture le 21 décembre 2006 à 16 h. 30 et par décision du 22 décembre 2006, la Police cantonale du commerce, au vu d'un préavis négatif de la commune, a ordonné la fermeture de l'établissement pour des motifs de police du feu et simultanément autorisé sa réouverture provisoire comme café-bar (cette décision fait mention d'une nouvelle demande du 21 décembre présentée par Conrad Cathomen et Merritim SA) moyennant la pose d'un extincteur mouillant et d'un éclairage de secours.

Suite à une inspection avec l'ECA, la municipalité a encore ordonné le 1er février 2007 diverses mesures, dont notamment, d'ici au 31 juillet 2007, le murage de la porte située à côté du bar et donnant accès à l'appartement du premier étage ou sa réalisation en matériau de qualité EI30.

C.                               Mauro Agostinello et Pietro Spada ont adressé à la Police cantonale du commerce le 31 janvier 2007 deux formules d'annonce pour salon (au sens de la loi du 30 mars 2004 sur l'exercice de la prostitution) sous le nom de "Club 25", pour les appartements situés dans les étages de l'immeuble.

Le 28 février 2007, ils ont déposé une formule d'annonce identique pour le rez de l'immeuble où se trouve l'ancien café.

A réception de cette dernière formule, la Police cantonale du commerce a écrit le 5 mars 2007 à Conrad Cathomen en exposant que s'il entendait "passer en salon de massage", il devait déposer, sur la formule jointe en annexe, une demande d'autorisation spéciale. Elle ajoutait que le changement d'affectation serait soumis à un préavis municipal. Sur la formule, complété par Conrad Cathomen et contresignée par Merritim SA en tant que propriétaire de l'immeuble, est cochée la case "Autorisation simple, autorisation spéciale Art. 21 LADB".

D.                               La municipalité s'est adressée spontanément à la Police cantonale du commerce le 9 février 2007, puis à nouveau 6 mars 2007 à la suite d'un entretien avec l'inspecteur de la Police cantonale du commerce, en exposant que même si les étages abritaient des prostituées, elle s'opposait à la délivrance d'une licence de discothèque ou de night club, ou d'une licence pour l'exploitation de l'établissement sous forme de salon d'accueil voué à la prostitution.

E.                               Le 11 mai 2007, la Police cantonale du commerce a soumis la demande de Conrad Cathomen à la municipalité pour préavis en lui demandant si le changement d'affectation de café-bar en autorisation spéciale (salon de massage) avait fait l'objet d'une demande de permis de construire.

Après un contrôle effectué par la police le 7 juin 2007, la municipalité a formulé un préavis négatif le 15 juin 2007. Ses motifs seront repris plus loin.

Le contrôle de police a fait l'objet d'un rapport du 10 juin 2007. On en retire que des filles racolent au rez et montent ensuite dans les chambres situées dans les étages. D'autres clients prennent rendez-vous par téléphone et viennent sonner directement à la porte située à côté de la porte du café avant de gagner les chambres dans les étages.

F.                                Par décision du 30 juillet 2007, la Police cantonale du commerce a refusé la demande d'autorisation spéciale de Conrad Cathomen et ordonné la fermeture du Café des Deux Ponts, sous commination selon l'art. 292 CP et avec perception d'un émolument de 1000 francs. Les motifs de cette décision seront décrits dans les considérants.

Cette décision a fait l'objet d'un recours tendant à son annulation et à l'octroi de l'autorisation requise par Conrad Cathomen.

L'effet suspensif a été accordé au recours par décision du 31 août 2007 du juge instructeur qui précise que l'exploitation litigieuse peut se poursuivre, y compris pour les étages qui avaient été fermés lors de l'exécution de la décision par la police. L'octroi de l'effet suspensif a fait l'objet d'un recours incident rejeté par arrêt RE.2007.0017 du 6 novembre 2007.

La municipalité et l'autorité intimée ont conclu au rejet du recours les 13 septembre et 10 octobre 2007.

G.                               Le Tribunal administratif a tenu audience à Bex le 30 novembre 2007. Ont participé à cette audience les recourants Mauro Agostinello et Pietro Spada, Conrad Cathomen et Claude Desarzens (administrateur de Kerode SA), assistés de l'avocat Georges Reymond, les représentants de la Police cantonale du commerce Luc Humbert, juriste, et Yvan Liguori, inspecteur, ainsi que le conseiller municipal Alain Michel assisté de l'avocat Minh Son Nguyen.

L'instruction a permis de constater que le litige n'avait plus d'objet s'agissant  des exigences de l'autorité communale (notamment dans ses lettre des  21 décembre 2006 et 1er février 2007) quant à l'exécution des certains travaux (que les recourants déclaraient avoir faits tandis que l'autorité communale déclarait n'avoir pas vérifié). Les travaux sont exécutés et l'autorité communale a expliqué que le permis d'utiliser a été délivré. Une nouvelle demande d'autorisation a été présentée à la place de celle de Conrad Cathomen. Elle émane de Gaita Andrea. D'après les explications des parties, ce dernier exploite un établissement public à Bex. Selon l'autorité cantonale, il est titulaire d'un certificat de capacité valaisan et peut obtenir un titre vaudois au terme d'un examen partiel. La commune déclare qu'elle s'oppose à ce qu'il remplace Cathomen. Sur l'exemplaire de la demande qui a été présenté au tribunal durant l'audience est cochée la case "café-bar" et non la case "autorisation spéciale" mais il s'agit d'une erreur car l'autorisation sollicitée est bien la même que celle demandée pour Cathomen.

Evoquant la concurrence, les recourants ont déclaré qu'à Bex, la prostitution s'exerce dans dix-sept salons. L'inspecteur de la Police cantonale du commerce, qui a procédé aux contrôles en juin 2007, a déclaré qu'il y a une douzaine de salons dans un rayon de 200 mètres autour du lieu de l'audience (bâtiment administratif communal, rue Centrale 1); le Café des Deux Ponts est le seul cas dans un établissement public.

Le tribunal a procédé à une inspection locale dans l'immeuble. Au rez, dont les fenêtres sont munies de rideaux suffisants pour masquer la vue depuis l'extérieur, la salle principale comporte un bar à côté duquel un escalier en colimaçon permettrait de gagner l'étage mais il a été muré à son extrémité inférieure, ceci sur demande de la commune, d'après les explications des recourants. La salle à l'arrière comporte des canapés et des tables basses. Il n'y a pas de "séparés" mais quelques petits paravents. De cette salle, une porte donne sur l'extérieur et une autre sur le couloir d'entrée de l'immeuble. Dans ce couloir, une autre porte ouvre sur l'extérieur et un autre escalier permet d'accéder aux étages.

Les parties ont été prévenues à la fin de l'audience que les fonctions des deux assesseurs se termineraient à fin 2007 mais que l'arrêt serait notifié en 2008. Le tribunal a délibéré à l'issue de l'audience et arrêté le dispositif du présent arrêt.

Le conseil de la municipalité est encore intervenu pour demander si un procès-verbal serait établi mais il a été informé que l'instruction était terminée et que le tribunal avait délibéré à l'issue de l'audience.

Une décision de la municipalité relative à la sortie de secours a été communiquée au tribunal. Elle fait l'objet d'un nouveau recours (dossier AC.2008.0010).

 

Considérant en droit

 

1.                                L'adoption de la loi sur l'exercice de la prostitution du 30 mars 2004 (LPros, RSV 943.05) a donné lieu à d'amples débats au Grand Conseil. Dans l'exposé des motifs et projet de loi du 8 novembre 2002, le Conseil d'Etat proposait d'instaurer un régime d'autorisation (BGC septembre  2003 p. 2822, spéc. p. 2838). Il a été suivi en cela par la commission parlementaire, qui était toutefois partagée (p. 2850, 2853 et tableau comparatif p. 2865). Au premier débat, le Grand Conseil a adopté le 24 septembre 2003 un amendement Mattenberger à l'art. 9 qui remplaçait le régime de l'autorisation par une simple obligation d'annonce (p. 2953 à 2964). Toutefois, après le dépôt d'un nouveau rapport de la commission où la majorité s'en tenait à la proposition du Conseil d'Etat tandis que la minorité soutenait l'amendement Mattenberger (pourtant déjà adopté; BGC novembre 2003 p. 5214 et 5219), le Grand Conseil a adopté le 25 novembre 2003 les dispositions des art. 10 ss qui traitaient de l'autorisation nonobstant l'amendement correspondant au vote précédent adoptant le régime de l'annonce (BGC novembre 2003 p. 5234 à 5237). Lors du deuxième débat, le 2 mars 2004, la majorité de la commission a proposé d'en revenir au texte du Conseil d'Etat (art. 9, régime de l'autorisation), mais le résultat du vote du Grand Conseil a créé une confusion qui a conduit au renvoi du texte en commission (BGC janvier 2004 p. 7929, 7934 et 7944). Saisi d'un second rapport complémentaire de la commission qui confirmait le régime de la simple déclaration, le Grand Conseil l'a adopté le (BGC mars-avril 2004 p. 8846 ss, avec un tableau comparatif, et p. 8881).

Ainsi, l'exercice de la prostitution de salon n'est pas soumis à autorisation, mais seulement à une simple obligation de l'annoncer à l'autorité (art. 9 LPros).

En l'espèce, il n'est pas contesté qu'une activité de prostitution s'exerce dans les étages. Quant au rez où se trouve l'ancien Café des Deux Ponts, il ne sert que de lieu de rencontre mais il n'est pas contesté (même si la loi n'utilise le critère de "l'intention reconnaissable de se prostituer" qu'en rapport avec la prostitution de rue, art. 6 LPros) qu'il est aussi assujetti à l'obligation d'annonce. L'annonce requise a été faite à l'autorité, tant pour les étages de l'immeuble que pour le rez. La prostitution s'y exerce donc licitement. L'autorité cantonale intimée ne prétend pas que serait réalisé l'un des motifs pour lesquels la loi lui permet de procéder à la fermeture de ces salons de manière immédiate (soit pour trois mois, art. 15 LPros: annonce manquante, indications erronées, hygiène, défaut d'accord du propriétaire, etc.) ni de manière définitive (art. 16 LPros: atteinte majeure à l'ordre public, crime ou délits, menaces, etc.). C'est donc à tort en tout cas que la police a exécuté la décision attaquée en procédant à la fermeture non seulement du rez, mais également des étages alors qu'aucun motif de fermeture au sens de la LPros n'était réalisé. Le rapport de police du 10 juin 2007 indique d'ailleurs qu'une partie des clients prennent rendez-vous par téléphone et se rendent directement dans les étages, ce qui montre que les étages peuvent fonctionner indépendamment du rez.

2.                                Dans sa réponse au recours, l'autorité cantonale intimée invoque l'art. 44 LADB et fait grief aux recourants de n'avoir pas obtenu d'autorisation municipale au sens de l'art. 103 LATC (permis de construire) alors que selon elle, la transformation d'un établissement soumis à la LADB en salon au sens de l'art. 8 LPros constituerait un changement significatif du point de vue de la planification, de l'environnement et du voisinage.

Cette position ne peut être suivie sans autre. Le Tribunal administratif a déjà jugé que l'utilisation d'un bâtiment comme cabaret et non plus comme restaurant n'implique aucun changement de catégorie d'affectation, qui reste celle d'un établissement public: il n'y a changement d'affectation que si la nouvelle utilisation du bâtiment implique, par rapport à la précédente, un changement significatif du point de vue de l'affectation définie par la planification ou du point de vue de l'environnement (AC.2002.0127 du 23 avril 2003). En tant qu'il se borne à réserver l'application des dispositions de la LATC, l'art. 44 al. 2 LADB n'a pas pour effet (quoi que semblent en dire les travaux préparatoires) de soumettre tout changement de catégorie de licence d'établissement à la procédure d'enquête publique propres aux permis de construire si les conditions d'assujettissement à l'art. 103 LATC ne sont pas remplies (AC.2002.0039 du 5 octobre 2004). Le tribunal a encore confirmé récemment qu'une autorisation telle que la licence de café-restaurant est une autorisation de police qui ne fait pas l'objet, préalablement à sa délivrance, d'une procédure d'enquête publique, à moins que la demande ne soit liée à des travaux de construction ou de transformation nécessitant, en outre, un permis de construire  et une autorisation spéciale (AC.2006.0046 du 22 octobre 2007). Au demeurant, l'art. 52 RLADB vise précisément le cas du changement de licence ou d'autorisation qui n'est pas soumis à l'art. 103 LATC.

En l'espèce, ni la municipalité ni l'autorité cantonale intimée ne prétendent que l'activité de prostitution de salon serait contraire à l'affectation de la zone (telle est la question qui se pose en pratique lorsqu'il s'agit de savoir si un changement d'affectation a eu lieu, v. AC.1997.0044 du 23 novembre 1999 dans RDAF 2000 I 244). Au reste, l'instruction a permis d'apprendre que de nombreux autres salons sont en activité au centre de la localité. Enfin, aucun élément du dossier ne permet de supposer que l'activité actuelle générerait plus de trafic (et donc de bruit) que celle de l'ancien café-restaurant. La municipalité invoque dans son préavis du 15 juin 2007 des "nuisances sonores indésirables dans un quartier habité" mais ce point n'est pas documenté. On trouve au dossier des interventions de citoyens mais elles font état de préoccupations morales. En revanche, alors que l'immeuble litigieux semble étroitement surveillé, le dossier ne contient aucun rapport de police relatif à des bagarres, tapages ou infractions, tels qu'on en trouve habituellement dans les dossiers concernant la fermeture d'un établissement public.

Quant à l'art. 44 al. 2 LADB également invoqué par l'autorité intimée, il ne permet pas non plus de justifier la décision attaquée. Il permet certes de fermer un établissement transformé dont l'affectation a été modifiée sans autorisation mais à supposer que l'établissement litigieux soit dans ce cas, force est de constater que l'activité soumise à la LPros (mais non sujette à autorisation) a été annoncée en janvier-février 2007 et que l'autorité intimée est d'emblée entrée en matière sur l'examen d'une demande (dont elle a sollicité le dépôt) d'autorisation spéciale. Dans ces conditions, il en va ici comme des travaux exécutés sans autorisation au sens de la LATC: il n'y a pas lieu d'en ordonner la démolition avant que soit éclaircie la question de savoir s'ils peuvent être autorisés. En l'espèce, la fermeture ne pourrait être ordonnée que si la délivrance d'une autorisation au sens de la LADB devait être refusée. Cette question sera examinée plus bas.

3.                                Dans la décision attaquée, la Police cantonale du commerce invoque le préavis négatif de la municipalité et déclare abruptement qu'il n'y a pas lieu de s'en écarter.

Quant à la municipalité elle-même, elle expose dans ses observations du 13 septembre 2007 que la commune souffre d'une réputation peu élogieuse en raison du trafic de drogue qui a sévi récemment. A l'audience, le tribunal a encore interpellé l'autorité communale sur les motifs de sa position. Il est difficile en effet de cerner la substance de ses griefs. Le problème serait que contrairement aux autres salons qui n'ont pas de débit de boissons, celui-là est un ancien établissement public. C'est la clientèle qui serait différente de celle des autres établissements: il y a "tout et n'importe quoi". La municipalité craint que cela n'amène des stupéfiants. En outre, il arriverait que les prostituées se rendent du café aux étages en passant par l'extérieur (l'escalier communiquant du bar a été muré à la demande de la commune); les recourants contestent que leur tenue soit indécente mais pour le représentant de la commune, ce n'est pas celle qu'on met "pour aller à la Migros".

Il est exact que la commune a connu des difficultés en matière de toxicomanie. Le tribunal a eu l'occasion d'en connaître (GE.2006.0183 du 4 janvier 2007). Néanmoins, la crainte d'un afflux de toxicomanes en rapport avec les clients du salon litigieux, outre qu'elle n'est pas documentée dans le dossier, ne paraît pas vraisemblable car d'expérience, on sait que les toxicomanes sont principalement préoccupés par la nécessité d'assurer leur consommation mais peu suspects de fréquenter des prostituées. Pour le surplus, on conçoit que la clientèle d'un salon puisse paraître peu recommandable moralement mais la loi n'en fait pas un motif justifiant l'intervention de l'autorité. En définitive, on comprend que la municipalité souhaite montrer qu'elle est vigilante mais les griefs qu'elle formule sont peu consistants. Surtout, ils ne permettent pas, en l'état des règles en vigueur, une intervention de l'autorité, pour les motifs qui ressortent des considérants ci-dessous.

4.                                Dans sa réponse au recours, la Police cantonale du commerce se fonde sur l'art. 14 LPros pour conclure que la municipalité est en droit de s'opposer à l'implantation d'un salon en raison de la proximité de bâtiments locatifs habités par des familles avec enfants. Sous cette forme catégorique, cette conclusion est mal fondée pour les motifs qui suivent.

a)                La loi sur l'exercice de la prostitution distingue selon que la prostitution s'exerce de manière publique ou au contraire dans des "salons". Pour le premier de ces cas, la loi contient notamment les dispositions suivantes:

Chapitre III          Exercice de la prostitution sur le domaine public, sur des lieux accessibles au public ou exposés à la vue du public

Art. 6 Définition

L'exercice de la prostitution sur le domaine public, sur des lieux accessibles au public ou exposés à la vue du public est le fait de s'y tenir avec l'intention reconnaissable de pratiquer la prostitution.

Art. 7 Restrictions

1 L'exercice de la prostitution sur le domaine public, sur des lieux accessibles au public ou exposés à la vue du public, quelles qu'en soient les modalités, peut être interdit aux moments ou dans les endroits où il est de nature à troubler l'ordre et la tranquillité publics, à entraver la circulation, à engendrer des nuisances ou à blesser la décence.

2 Dans les limites de la présente loi, les municipalités sont compétentes pour édicter des restrictions à l'exercice de la prostitution sur le domaine public, sur des lieux accessibles au public ou exposés à la vue du public.

Le projet du Conseil d'Etat (BGC septembre 2003 p. 2837) contenait déjà une disposition selon laquelle l'exercice de la prostitution sur le domaine public, sur des lieux accessibles au public ou exposés à la vue du public, quelles qu'en soient les modalités, pouvait être interdit aux moments ou dans les endroits où il est de nature à troubler l'ordre et la tranquillité publics, à entraver la circulation, à engendrer des nuisances ou à blesser la décence. La disposition ajoutait que les municipalités seraient compétentes pour édicter des restrictions "supplémentaires" (cet adjectif a été supprimé lors des débats) à l'exercice de la prostitution sur le domaine public, sur des lieux accessibles au public ou exposés à la vue du public. Selon l'exposé des motifs du Conseil d'Etat, cette règle s'inspirait des règlements lausannois, genevois et zurichois visant notamment les secteurs ayant un caractère prépondérant d'habitation, les parcs, places de jeux, les abords des églises, cimetières, écoles, etc. (BGC septembre 2003 p. 2831). Le rapporteur de la commission a expliqué aussi que l'exercice de la prostitution serait limité à certains lieux et que surtout, les municipalités seraient compétentes pour édicter des restrictions, selon le modèle lausannois déjà pratiqué. Si le terme "supplémentaire" a été supprimé, c'est pour limiter le cadre des possibilités des municipalités (voir l'amendement à l'art. 7 du projet, BGC septembre 2003 p. 2909 s.).

Le règlement d'application de la loi sur l'exercice de la prostitution, du 1er septembre 2004 (RLPros, RSV 943.05.1), prévoit ce qui suit:

Chapitre III          Exercice de la prostitution sur le domaine public, sur des lieux accessibles au public ou exposés à la vue du public

Art. 4 Restrictions (art. 7 de la loi)

1 Le Département de la sécurité et de l'environnement peut adopter des directives fixant des restrictions à l'exercice de la prostitution sur le domaine public, sur des lieux accessibles au public ou exposés à la vue du public (art. 7, al. 1 de la loi).

2 Les municipalités sont notamment compétentes pour établir une liste de lieux spécifiques à leur commune où la prostitution est prohibée ou soumise à des prescriptions particulières (art. 7, al. 2 de la loi).

b)                Pour la prostitution de salon, le projet du Conseil d'Etat ne contenait rien de semblable. C'est dans le second rapport complémentaire de la commission parlementaire qu'a été proposé le texte de l'actuel art. 14 LPros qui prévoit une restriction analogue: il s'agissait "de traiter du problème posé par la création d'un salon à proximité d'une école" de la même manière que pour la prostitution de rue (BGC mars-avril 2004 p. 8847 et 8859). C'est ainsi que l'art. 14 al. 2 LPros prévoit ce qui suit:

Art. 14    Communes

Dans les limites de la présente loi, les municipalités sont compétentes pour édicter des restrictions à l'exercice de la prostitution de salon.

c)                L'autorité cantonale intimée a été interpellée en audience sur la forme que prennent les restrictions municipales. Il s'agirait selon elle soit de décisions spéciales, soit d'un règlement communal.

Le recours à des décisions d'espèce rendues au cas par cas ne paraît pas correspondre à ce que prévoit la loi. La teneur des dispositions ci-dessus, notamment parce qu'elle recourt aux termes "édicter des restrictions", "établir une liste des lieux", montre en réalité qu'il ne peut s'agir que de normes générales et abstraites (et non de décisions d'espèce). Il doit donc s'agir d'un règlement communal. Ces normes ont la particularité d'être adoptées par l'organe exécutif communal alors que la plupart des règlements communaux sont adoptés par le conseil communal ou général (législatif) (v. p. ex. art. 4 al. 1 ch 13 de la loi sur les communes, art. 58 LATC, art. 3 bis al. 2 et 4 al. 2 de la loi sur les impôts communaux).

Le procédé consistant à conférer à la municipalité la compétence d'édicter des règles de droit est utilisé dans d'autres domaines du droit cantonal. C'est ainsi que le Code rural et foncier du 7 décembre 1987 (CRF, RSV 211.41) confère aux municipalités la compétence d'édicter des prescriptions de police sur le pâturage du bétail (art. 113 al. 2 CRF) ainsi que d'édicter des prescriptions de police sur le maintien des animaux de basse-cour en enclos, ainsi que sur l'interdiction d'établir des basses-cours ou autres élevages bruyants sur tout ou partie de leur territoire (art. 114 CRF). Le Tribunal administratif a jugé à cet égard qu'en l'absence de règle communale régissant (et le cas échéant restreignant) la détention de tels animaux, la municipalité ne peut pas interdire à un propriétaire, par une décision d'espèce isolée, de posséder quatre poules dans son poulailler (AC.2004.0236 du 26 avril 2005). Il doit en aller de même lorsque la municipalité n'a pas fait usage de sa compétence d'édicter des restrictions à l'exercice de la prostitution sur le domaine public (art. 7 al. 2 LPros) ou des restrictions à l'exercice de la prostitution de salon (art. 14 LPros).

On rappellera par ailleurs que selon l'art. 94 de la loi sur les communes du 28 février 1956 (LC, RSV 175.11), les dispositions de règlements communaux qui confèrent des droits ou obligations aux autorités ou aux particuliers les uns à l'égard des autres n'ont force de loi qu'après leur approbation par le chef de département concerné. Cette approbation est publiée dans la Feuille des avis officiels. On peut citer à titre d'exemple, déjà évoqué lors des débats du Grand Conseil sur la LPros, les "Dispositions réglementaires sur la prostitution de rue sur le territoire de la Commune de Lausanne", adoptées par la municipalité le 27 avril 2006 et approuvées par le Conseiller d'Etat Chef du Département des institutions et des relations extérieures le 19 mai 2006, http://www.lausanne.ch/DataDir/LinkedDocsObjDir/5289.pdf).

Ainsi, la municipalité qui entend imposer des restrictions à l'exercice de la prostitution selon les art. 7 ou 14 LPros doit le faire en adoptant des règles générales applicables à tous les cas, approuvées par l'autorité cantonale, et non en procédant par voie de décision dans un cas d'espèce isolé (contra, mais apparemment à tort car il n'examine pas le teneur de l'art. 14 LPros ni l'art. 94 LC, l'arrêt AC.2005.0019 du 30 juin 2005 s'agissant d'un refus de permis de construire; pour un cas de refus de permis fondé sur le règlement du plan d'affectation, AC.2004.0167 du 15 juin 2005, projet finalement admis dans AC.2005.0283 du 2 juin 2006).

d)                En l'espèce, la municipalité de Bex n'a pas édicté de normes restreignant l'exercice de la prostitution, ni sur le domaine public ni pour les salons. L'autorité cantonale ne prétend pas non plus l'avoir fait en vertu de l'art. 4 al. 1 RLPros cité ci-dessus, qui ne concerne d'ailleurs que la prostitution de rue. C'est donc à tort que l'autorité cantonale intimée prétend fonder la décision attaquée sur la LPros.

On rappellera pour terminer que la prostitution s'exerce aussi dans les cabarets night-club puisque l'expérience générale montre que les artistes se produisant dans ces cabarets s'adonnent parfois également à la prostitution, éventuellement dans d'autres lieux (arrêt du Tribunal fédéral 1P.501/2005 du 24 février 2006, consid. 3.3, dans la cause AC.2004.0167). C'est la raison pour laquelle le Tribunal administratif a jugé que l'autorité ne peut pas imposer à l'exploitant d'un bar fréquenté par des prostituées de se soumettre aux exigences de la LPros si elle ne démontre pas qu'elle applique le même traitement aux exploitants de night-clubs employant des prostituées (GE.2006.0128 du 20 février 2007). Faute par la police cantonale du commerce d'appliquer la loi sur l'exercice de la prostitution aux night-clubs où se pratique notoirement la prostitution, le tribunal administratif a jugé que l'établissement recourant dans la cause GE.2006.0128 avait droit à une licence de discothèque en application du principe de l'égalité dans l'illégalité.

5.                                La décision attaquée ne pouvant être justifiée par des dispositions relevant de la loi sur l'exercice de la prostitution, il faut examiner si elle peut trouver son fondement dans la loi sur les auberges et les débits de boissons du 26 mars 2002 (LADB; RSV 935.31), également invoquée par l'autorité cantonale intimée. La question ne se pose pas pour les étages, mais seulement pour le rez-de-chaussée occupé par l'ancien Café des Deux-Pont. Il n'est pas contesté qu'il s'y trouve un bar et qu'il s'y débite des boissons, notamment des boissons alcoolisées.

L'autorité intimée a exposé en audience que le droit fédéral impose l'exigence d'une patente. Il n'est pas contesté en tout cas que du point de vue du droit cantonal, la LADB s'applique au service contre rémunération ou à la vente de mets ou de boissons à consommer sur place (art. 2 lit. b LADB) et qu'aucune des exceptions de l'art. 3 LADB n'est réalisée.

6.                                Reste à déterminer quelle autorisation prévue par la LADB serait requise dans le cas litigieux.

A réception de la formule d'annonce du salon du rez-de-chaussée, la Police cantonale du commerce a écrit au tenancier en exposant que s'il entendait "passer en salon de massage", il devait déposer une demande d'autorisation spéciale, ceci à l'aide d'une formule où peut être cochée la case "Autorisation simple, autorisation spéciale Art. 21 LADB".

Bien que l'autorité intimée ne paraisse pas mettre en doute la possibilité de délivrer une autorisation spéciale au sens de la LADB, il convient d'examiner d'office la portée à cet égard de la loi sur l'exercice de la prostitution, qui contient une disposition particulière au sujet des établissements soumis à la LADB. Cette disposition figure à l'art. 8 LPros qui régit la prostitution de salon et elle en constitue l'alinéa 3 qui a la teneur suivante:

"Les établissements au sens de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et débits de boissons qui sont fréquentés par des personnes exerçant la prostitution sont considérés comme des salons au sens de la présente loi et ne peuvent pas être mis au bénéfice d'une licence ou autorisation simple d'établissement."

Cette disposition résulte d'une proposition d'amendement du député Haenny qui l'avait annoncée lors du débat d'entrée en matière en exposant que suite à l'arrêt GE.1999.0030 du 25 août 2003, il fallait éviter qu'un établissement au sens de la LADB ne se transforme en salon et vide les dispositions de la LADB de leur sens, raison pour laquelle il fallait prévoir dans la loi que même au bénéfice d’une licence au sens de la LADB, un établissement où se pratique la prostitution serait considéré comme un salon au sens de la loi sur la prostitution (BGC 24 septembre 2003 p. 2891, entrée en matière). Toutefois, la disposition finalement proposée et adoptée sans discussion à l'art. 8 al. 3 LPros (BGC 24 septembre 2003 p. 2915, premier débat) va plus loin car elle semble exclure, à la première lecture en tout cas, la délivrance d'une autorisation au sens de la LADB.

On notera au passage que l'art. 8 al. 3 LPros a été adopté alors que le texte de loi qui était en discussion était la proposition du Conseil d'Etat instaurant un régime d'autorisation (BGC septembre  2003 p. 2915). Ainsi insérée dans un régime d'autorisation, cette disposition aurait alors assujetti les établissements fréquentés par des prostituées à l'autorisation relevant de la LPros, à l'exclusion de celle de la LADB. Du fait que par la suite, l'amendement Mattenberger de l'art. 9 a remplacé le régime de l'autorisation par une simple obligation d'annonce (BGC précité p. 2953 à 2964), ces établissements ne sont pas soumis à une quelconque autorisation au sens de la LPros

7.                                Quant à la question de savoir si une autorisation selon la LADB est requise ou possible, on rappellera tout d'abord que cette loi établit le système d'autorisation suivant:

Art. 4 Définitions

1 L'exercice de l'une des activités soumises à la présente loi nécessite l'obtention préalable auprès de l'autorité compétente d'une licence d'établissement qui comprend:

- l'autorisation d'exercer;

- l'autorisation d'exploiter.

2 L'autorisation d'exercer est délivrée à la personne physique responsable de l'établissement.

3 L'autorisation d'exploiter est délivrée au propriétaire du fonds de commerce.

4 Sont exceptés les autorisations spéciales, les traiteurs, les débits de boissons alcooliques à l'emporter, pour lesquels seule une autorisation simple est délivrée par le département à l'exploitant en vertu des articles 21, 23 et 24.

L'art. 21 LADB mentionné à l'alinéa 4 ci-dessus fait partie du titre III de la LADB qui régit les établissements permettant la consommation sur place. Le titre III  distingue les établissements avec alcool (chapitre I), les établissements sans alcool (chapitre II) et les "autres établissements" auxquels est consacré l'art. 21 LADB, unique disposition du chapitre III qui prévoit ce qui suit:

Chapitre III Autres établissements

Art. 21 Autorisation spéciale

Le département peut délivrer des autorisations spéciales pour l'exploitation d'établissements particuliers, notamment par leur nature et leur horaire d'exploitation

Quant aux 23 et 24 LADB, ils font partie du titre IV suivant (traiteurs et débits à l'emporter) et ils concernent respectivement les traiteurs et le débits de boissons alcooliques à l'emporter.

A la rigueur de son texte, l'art. 4 al. 4 LADB vise l'hypothèse où "une autorisation simple est délivrée par le département à l'exploitant en vertu des articles 21, 23 et 24", ce qui postulerait que l'autorisation spéciale de l'art. 21 LADB fait partie des "autorisations simples". Telle est la position initialement exposée en audience par l'autorité cantonale. C'est aussi ce qu'on pourrait déduire de la formule préimprimée utilisée par l'autorité cantonale pour recueillir les demandes de licence d'établissement. En effet, une mention "autorisations simples" précède aussi bien la rubrique "autorisation spéciale" selon l'art. 21 LADB que les rubriques "Traiteur" et "Débit de boisson" des art. 23 et 24 LADB.

Si l'autorisation spéciale de l'art. 21 LADB fait partie des "autorisations simples", l'art. 8 al. 3 LPros aurait pour conséquence qu'un établissement où se pratique la prostitution ne pourrait pas obtenir d'autorisation simple, et en particulier pas d'autorisation spéciale pour le débit de boisson. Cette interprétation, qui serait probablement incompatible avec le principe constitutionnel de la liberté économique, n'est pas celle de l'autorité intimée, selon sa position exprimée dans la suite de l'audience, à juste titre pour les motifs qui suivent.

8.                                Dans le projet de loi sur les auberges et les débits de boisson du 27 novembre 2000, qui est antérieure à la LPros, le Conseil d'Etat proposait la création d'une patente de lieu de rencontres érotiques (art. 22 du projet, BGC janvier-mars 2002 p. 7756 et 7778) mais cette proposition a été rejetée au profit d'une disposition transitoire. Dans un premier temps, cette disposition transitoire prévoyait une "autorisation" au sens de l'art. 4 al. 4 LADB (BGC précité p. 7803, rapport de la commission; p. 8210 à 8222 et p. 7964, premier débat; p. 9423, tableau synoptique). Pour certains apparemment, il s'agissait d'une "autorisation simple" (déclaration du député Cornut, BGC précité p. 9539). Finalement toutefois, le Grand Conseil a renoncé (comme il l'a fait par la suite dans la LPros) au système de l'autorisation au profit d'une simple obligation d'annonce (BGC précité p. 9539 à 9544). Cette disposition transitoire (désormais sans objet) avait la teneur suivante:

Art. 66

Tant qu'une législation spécifique n'aura pas été promulguée, l'exploitation de locaux à l'usage de rencontres érotiques, à caractère onéreux, doit faire l'objet d'une déclaration à l'autorité compétente. Dite déclaration précise le lieu et les horaires de l'exploitation ainsi que, le cas échéant, le nombre de personnes occupées.

L'autorité procède à des contrôles d'hygiène et à des contrôles d'identité dans les locaux.

La présente disposition s'applique aussi bien à l'exploitation régulière que ponctuelle de locaux à l'usage de rencontres érotiques.

Tout en introduisant la disposition transitoire ci-dessus, le Grand Conseil a créé, à la place de l'art. 22 du projet, une "autorisation spéciale" que le département peut délivrer pour les "autres établissements" mais les débats ne fournissent aucune définition de ces derniers (BGC janvier 2002 p. 7803, rapport de la commission; p. 7964, premier débat; p. 9403, tableau synoptique; p. 9436, deuxième débat sans discussion                          actuel art. 21 LADB). Toutefois, au sujet de l'art. 66 cité plus haut, un député avait fait observer que cette disposition ne résolvait pas la question du débit d'alcool dans les lieux de prostitution. La représentante du gouvernement a alors expliqué que l'on appliquerait les dispositions spéciales de l'art. 22 (l'art. 21 du texte entré en vigueur depuis lors) permettant d'accorder des autorisations de vente d'alcool, telles qu'elles étaient déjà accordées pour les saunas (BGC précité, p. 9542 et 9544). La délivrance d'une autorisation fondée sur la LADB n'est donc pas exclue par l'art. 8 al. 3 LPros. Au reste, dans l'arrêt qu'il a rendu sur recours contre la loi sur l'exercice de la prostitution, le Tribunal fédéral lui-même envisageait que celui qui avait l'obligation d'annoncer le salon était précisément le titulaire des autorisations d'exercer ou d'exploiter l'établissement public au sens de l'art. 4 LADB (ATF 2P.165/2004 du 31 mars 2005).

Il résulte de ce qui précède que pour le débit de boissons, un salon au sens de l'art. 8 LPros peut obtenir, au sens de l'art. 21 LADB, une autorisation spéciale à la délivrance de laquelle l'art. 8 al. 3 LPros, qui prévoit qu'il ne peut lui être délivré de licence ni d'autorisation simple au sens de la LADB, ne fait pas obstacle. En effet, l'autorisation spéciale prévue par l'art. 21 LADB ne se confond pas avec les "autorisations simples" visées aux 4 al. 4, 23 et 24 LADB.

9.                                La décision attaquée refuse l'autorisation spéciale prévue par l'art. 21 LADB.

On observe d'emblée que contrairement aux diverses catégories de licence (hôtel, café restaurant, café-bar, discothèque, night-club, etc: art. 11 à 18 LADB) et d'autorisations simples (traiteurs et débits à l'emporter, art. 23 à 25 LADB), les autorisations spéciales de l'art. 21 LADB ne font l'objet d'aucune disposition définissant la nature de l'activité autorisée. Il n'y a pas non plus de dispositions sur les conditions d'octroi ni sur les conditions d'exploitation de l'autorisation spéciale alors que la loi les règles de manière relativement détaillée, pour les licences et autorisations simples, aux art. 34 ss LADB. De même, le règlement de l'examen professionnel en vue de l'obtention du certificat cantonal d'aptitudes et du diplôme pour licence d'établissement ou autorisation simple du 22 novembre 2006 (RCAAL, RSV 935.31.2) ne formule aucune exigence et prévoit seulement que le département fixe les exigences en fonction de la nature de l'établissement.

Selon les explications recueillies en audience, l'autorisation spéciale de l'art. 21 LADB est la norme de réserve utilisée pour divers cas particuliers tels que les bateaux de la Compagnie générale de navigation ou les trains. On a vu plus haut qu'il s'agit aussi de l'autorisation utilisée pour les salons au sens de la LPros. Compte tenu du résultat de l'instruction, le tribunal peut se dispenser d'examiner ici si l'autorisation devait être délivrée à Conrad Cathomen et il n'y a pas lieu non plus d'examiner la question de savoir s'il se justifie d'exiger une formation professionnelle particulière pour tenir un bar tel que celui qui fait l'objet du litige. En effet, il est apparu à l'audience qu'une nouvelle demande d'autorisation a été déposée pour un autre titulaire si bien que celle de Conrad Cathomen paraît devenue sans objet. Il y a lieu de renvoyer le dossier à l'autorité intimée pour qu'elle statue sur cette demande.

10.                            Vu ce qui précède, le recours est admis. Les frais peuvent rester à la charge de l'Etat plutôt qu'à celle de la commune mais il y a lieu de mettre à la charge de cette dernière, auteur du préavis négatif suivi par l'autorité cantonale, une indemnité à titre de dépens en faveur des recourants.

Par ces motifs
le Tribunal administratif
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La Décision du Service de l'économie, du logement et du tourisme du 30 juillet 2007 est annulée. Le dossier est renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision.

III.                                L'arrêt est rendu sans frais.

IV.                              La somme de 2'500 francs est allouée aux recourants à titre de dépens à la charge de la commune de Bex.

 

san/Lausanne, le 8 février 2008

 

                                                          Le président:

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.