TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 24 mars 2010

Composition

Mme Aleksandra Favrod, présidente; M. Xavier Michellod et Mme Imogen Billotte, juges; M. Mathieu Thibault Burlet, greffier

 

Recourante

 

Société Générale d'Affichage (SGA), à Lausanne, représentée par Me Jacques HALDY, avocat à Lausanne, 

  

Autorité intimée

 

Municipalité de Lausanne, représentée par Service juridique de la Ville de Lausanne, à Lausanne,   

  

 

Objet

      Affichage    

 

Recours Société Générale d'Affichage (SGA) c/ décision de la Municipalité de Lausanne du 18 décembre 2007 (interdiction de la publicité sur le crédit à la consommation)

 

Vu les faits suivants

A.                                La Commune de Lausanne et la Société générale d'affichage, succursale de Lausanne (ci-après : la SGA) ont passé, le 20 décembre 2002, une convention en vertu de laquelle la commune a accordé à la SGA l'exclusivité de l'affichage sur les domaines public et privé de la commune, quelques exceptions étant réservées. Selon sa teneur, la convention a pris effet le 1er janvier 2003 et arrivera à échéance le 31 décembre 2013.

Le 5 décembre 2006, la Municipalité de Lausanne a envoyé une lettre à la SGA - et à d'autres destinataires - dont le contenu est, en substance, le suivant :

"Interdiction d'affichage en faveur du petit crédit à la consommation

Madame, Monsieur,

La nouvelle loi vaudoise sur l'exercice des activités économiques est entrée en vigueur le 1er janvier 2006.

A son article 80, il est mentionné : "la publicité pour le petit crédit à la consommation est interdite".

En raison du fléau social engendré par le petit crédit (on estime que près d'un jeune sur trois est endetté et exposé au risque de surendettement avant l'âge de 40 ans) et de l'entrée en vigueur de cette nouvelle loi, la Municipalité vous demande, dès maintenant, de ne plus afficher de campagne publicitaire en faveur du petit crédit sur le territoire de la commune de Lausanne."

La lettre, qui ne se présente pas comme une décision, ne contient pas d'indication des voies et délai de recours. Dans ses déterminations du 29 février 2008, dont il sera question ci-après, la municipalité a indiqué qu'elle ne considérait pas cette correspondance comme une décision formelle.

La SGA a répondu par lettre du 21 décembre 2006, notamment ce qui suit :

"Nous sommes d'avis que les dispositions de la Loi vaudoise sur l'exercice des activités économiques ne s'appliquent que pour les crédits non régis par la Loi fédérale sur le crédit à la consommation (LCC), à savoir les prêts inférieurs à Fr. 500 ou supérieurs à Fr. 80'000. Pour les autres la publicité est licite, y compris celle par voie d'affiches.

En conséquence nous vous informons que nous n'entrerons pas en matière sur votre demande d'interdiction de cette publicité sur le territoire de la Ville de Lausanne."

Par lettre du 6 février 2007, le Directeur des travaux de la Ville de Lausanne est intervenu auprès de la SGA en ces termes :

"Campagnes d'affichage pour le petit crédit en ville de Lausanne

Monsieur,

L'office de signalétique urbaine a constaté la présence en ville de deux campagnes d'affichage pour le petit crédit, l'une en faveur de "CREDIT-now" et l'autre en faveur de "GE Money Bank".

Or, la nouvelle loi vaudoise sur l'exercice des activités économiques, entrée en vigueur le 1er janvier 2006, stipule à son article 80 que la publicité pour le petit crédit est interdite. Par conséquent, nous vous demandons de déposer, dès réception de la présente, les deux campagnes actuellement en place sur vos panneaux d'affichage, ceci conformément au courrier que l'Exécutif vous a adressé le 5 décembre 2006.

[…]"

La SGA a répondu par courrier du 9 février 2007, à laquelle elle a joint sa correspondance du 21 décembre 2006 adressée à la Municipalité de la Ville de Lausanne. Elle a fait savoir que sa position restait inchangée.

B.                               La Municipalité de Lausanne a rendu une décision le 18 décembre 2007 à l'adresse de la SGA, décision dont le contenu est, pour l'essentiel, le suivant :

"En date du 5 décembre 2006, nous avions informé les sociétés actives en matière d'affichage de l'entrée en vigueur au 1er janvier 2006 de la loi vaudoise sur l'exercice des activités économiques (LEAE), dont l'article 80 interdit la publicité en faveur du petit crédit à la consommation et nous leur avions demandé de ne plus afficher de campagne publicitaire en faveur du petit crédit sur le territoire de la commune de Lausanne.

Le 11 janvier 2007, nous avons pris acte de votre prise de position de ne pas entrer en matière sur notre demande, en prétextant que les dispositions de la loi vaudoise ne s'appliquent que pour les crédits non visés par la Loi fédérale sur le crédit à la consommation. Comme la Fédération romande des consommateurs avait demandé un avis de droit sur ce sujet au professeur Etienne Poltier et qu'elle avait accepté de nous le communiquer, nous avons décidé de ne pas intervenir avant de connaître les conclusions de l'expert.

Cet avis de droit nous a été remis récemment. Il conclut notamment - contrairement à ce que vous soutenez - que l'art. 80 LEAE est aussi applicable à la publicité relative aux crédits régis par la Loi fédérale sur le crédit à la consommation. Il rejoint l'avis que nous avions exprimé dans notre lettre du 5 décembre 2006, puisqu'il précise que l'autorité doit appliquer cette disposition et interdire la publicité par voie d'affichage aussi bien sur le domaine public que sur le domaine privé visible depuis le domaine public.

Par conséquent, la Municipalité vous enjoint de ne plus afficher de publicité en faveur du crédit à la consommation sur l'ensemble du territoire communal lausannois.

La présente injonction vous est faite sous menace des sanctions de l'article 292 CPS qui prévoit que celui [qui] ne se sera pas conformé à une décision de l'autorité à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétent sera puni des arrêts ou de l'amende."

C.                               La SGA a recouru contre cette décision par acte du 7 janvier 2008, remis à un bureau de poste suisse le même jour, concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation. En outre, elle a requis l'effet suspensif.

D.                               L'effet suspensif a été provisoirement accordé le 8 janvier 2008.

 Dans ses déterminations du 29 février 2008, la Municipalité de Lausanne a conclu au rejet du recours.

La recourante a étayé son recours par un mémoire complémentaire du 16 avril 2008.

L’autorité intimée s'est déterminée sur le mémoire complémentaire par écriture du 27 juin 2008.

Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

Le dispositif de l’arrêt a été adressé aux parties le 3 mars 2010.

Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.                                Déposé en temps utile, le recours satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 de l'ancienne loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RA/FAO 1991 162), applicable au moment du dépôt du recours. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.                                a) Les cantons et les communes sont libres d’instaurer un monopole d’affichage sur leur domaine public (ATF 132 I 97 consid. 2.2 p. 100 ss; 128 I 295 consid. 3c/aa p. 300; 125 I 209 consid. 10c p. 222-224). Il leur est interdit d’instaurer un tel monopole pour l’affichage sur le domaine privé (ATF 128 I 3 consid. 3 p. 9 ss, renversant la jurisprudence antérieure, notamment la solution retenue à l’ATF 100 Ia 445, concernant précisément la ville de Lausanne). Toutefois, les cantons et les communes peuvent réglementer l’affichage privé visible depuis le domaine public (ATF 128 I 295 consid. 8 p. 314 ss). A Lausanne, l’affichage sur le domaine public et sur le domaine privé visible depuis le domaine public est régi par la loi vaudoise du 6 décembre 1988 sur les procédés de réclame (LPR; RSV 943.11) et par le règlement du Conseil communal du 8 mars 1994 sur les procédés de réclame. La municipalité, en application de l’art. 24 dudit règlement communal, a confié à la SGA le monopole de l’affichage sur le domaine public et privé de la commune. La pose ou la modification d’un procédé de réclame est soumis à une autorisation (art. 5). La décision attaquée interdit la publicité pour le petit crédit "sur l’ensemble du territoire communal lausannois", soit sur le domaine public communal et sur le domaine privé visible depuis le domaine public.

b) La liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 Cst. et 26 Cst-VD; ATF 132 I 97 consid. 2.1 p. 99 ss; 130 I 26 consid. 4.1 p. 40; 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29 s., 92 consid. 2a p. 94 s. et les arrêts cités). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu. La liberté économique s'étend aussi aux activités accessoires ou occasionnelles (ATF 118 Ia 175 consid. 1 p. 176; 111 Ia 184 consid. 2a p. 186). Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes morales (ATF 131 I 223 consid. 4.1 p. 230 s.). La liberté économique comprend également le droit de faire de la publicité, en particulier le droit d'apposer de la publicité pour le compte d'un mandant (ATF 128 I 3 consid. 3a p. 9, traduit in SJ 2002 I p. 519; 128 I 295 consid. 5a p. 308; 123 I 201 consid. 6b p. 209, 12 consid. 2a p. 15; 2P.161/2005 du 17 octobre 2005 consid. 3.1; GE.2000.0097 du 22 avril 2004).

En l'occurrence, l'octroi de crédits à la consommation constitue indubitablement une activité économique qui bénéficie de la garantie constitutionnelle; la publicité qui s'y rapporte est aussi protégée. La décision querellée, qui interdit la publicité pour le crédit à la consommation, porte atteinte à la liberté économique des potentiels prêteurs au sens de l'art. 2 de la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le crédit à la consommation (LCC; RS 221.214.1), ainsi qu'à la recourante, destinataire de la décision, qui, si elle ne pratique pas elle-même cette activité, est entravée dans le choix de ses partenaires contractuels.

La liberté économique peut cependant être restreinte, comme les autres libertés publiques, aux conditions posées par les art. 36 Cst. et 38 Cst-VD dont la teneur, similaire, est la suivante:

"1 Toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale. Les restrictions graves doivent être prévues par une loi. Les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés.

2 Toute restriction doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui.

3 Elle doit être proportionnée au but visé.

4 L'essence de droits fondamentaux est inviolable."

Les restrictions à la liberté économique peuvent consister en des mesures de police ou d'autres mesures d'intérêt général tendant à procurer du bien-être à l'ensemble ou à une grande partie des citoyens ou à accroître ce bien-être, telles des mesures sociales ou de politique sociale (ATF 2A.456/2004 du 23 mars 2005 consid. 4.2). Sont autorisées les mesures de police, les mesures de politique sociale ainsi que les mesures dictées par la réalisation d'autres intérêts publics (ATF 125 I 322 consid. 3a p. 326; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 2ème éd. Berne 2006, n° 975 ss, p. 457). Sont en revanche prohibées les mesures de politique économique ou de protection d'une profession qui entravent la libre concurrence en vue de favoriser certaines branches professionnelles ou certaines formes d'exploitation (ATF 130 I 26 consid. 4.5 p. 43; 125 I 209 consid. 10a p. 221, 322 consid. 3a p. 326 et la jurisprudence citée).

c) Les conditions de restriction des droits fondamentaux (art. 36 Cst. et 38 Cst-VD) s'appliquent pleinement aux atteintes portées à la liberté économique exercée sur le domaine privé. L'utilisation du domaine public, quant à elle, n'est pas laissée au bon vouloir de la collectivité publique. En effet, selon la jurisprudence (ATF 132 I 97 consid. 2.2 p. 100 s.; 2P.69/2006 du 5 juillet 2006 consid. 3.1; 2P.107/2002 du 28 octobre 2002 consid. 3.1), celui qui, pour l'exercice d'une activité économique, doit faire usage du domaine public peut invoquer la liberté économique garantie par l'art. 27 Cst. Il a dans cette mesure un "droit conditionnel" à l'octroi d'une autorisation pour un usage commun accru du domaine public (ATF 121 I 279 consid. 2a p. 282; 119 Ia 445 consid. 1a/bb p. 447). Le refus d'une telle autorisation peut constituer une atteinte à la liberté économique (ATF 119 Ia 445 consid. 2a p. 449) et il est soumis à conditions: il doit être justifié par un intérêt public prépondérant - des motifs de police n'entrent assurément pas seuls en considération -, reposer sur des motifs objectifs et respecter le principe de la proportionnalité; la pratique administrative en matière d'autorisation ne doit pas vider de leur substance les droits fondamentaux, en particulier le droit à l'égalité (art. 8 Cst.), ni de manière générale ni au détriment de certains citoyens (ATF 121 I 279 consid. 2a p. 282).

3.                                Il convient d’abord d’examiner si le canton a la compétence d’édicter une interdiction de la publicité pour le petit crédit, soit si le droit fédéral règle exhaustivement la matière.

La Confédération est compétente pour adopter des règles de droit privé, les cantons disposant de la compétence d’édicter des dispositions de droit public (art. 3 et 122 Cst., art. 6 CC). L’art. 97 al. 1 Cst. (anciennement art. 31 sexies), dispose que la Confédération prend des mesures destinées à protéger les consommateurs et les consommatrices. La Constitution vaudoise contient un article semblable (art. 66 Cst-VD: "l’Etat prend des mesures destinées à informer et protéger les consommateurs"). La Confédération et les cantons ont ainsi des compétences concurrentes pour l’adoption de dispositions de droit public de protection des consommateurs. Toutefois, l’art. 49 al. 1 Cst., qui consacre le principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral, fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 130 I 279 consid. 2.2 p. 283; 2P.33/2007 du 10 juillet 2007 consid. 3.1). L'existence ou l'absence d'une législation fédérale exhaustive constitue donc le critère principal pour déterminer s'il y a conflit avec une règle cantonale. Ainsi, les cantons ne peuvent adopter des règles de droit public que si le législateur fédéral n’a pas épuisé la matière et adopté des règles exhaustives. Il faut toutefois souligner que, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si la preuve est rapportée qu'elle poursuit un autre but que celui recherché par la réglementation fédérale (ATF 130 I 82 consid. 2.2 p. 87 et les références citées). Le Tribunal fédéral a ainsi admis que, dans la mesure où une loi cantonale renforçait l'efficacité de la réglementation fédérale, le principe de la force dérogatoire n'était pas violé (ATF 91 I 17 consid. 5 p. 21 s.). En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action (ATF 1P.574/1993 du 5 novembre, publié in ZBl 96/1995 p. 457, consid. 6). Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF 130 I 82 consid. 2.2 p. 87; 128 I 295 consid. 3b p. 299).

Plusieurs lois fédérales relevant du droit public tendent à protéger le consommateur. On citera  notamment la loi fédérale du 5 octobre 1990 sur l’information des consommatrices et des consommateurs (LIC; RS 944.0) et la loi fédérale du 9 juin 1977 sur la métrologie (RS 941.20) ou l’ordonnance fédérale du 11 décembre 1978 sur l’indication des prix (OIP; RS 942.211) qui se basent sur les art. 16 ss de la loi du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241).

Ainsi, les fondements constitutionnels de la LCC sont d’une part la compétence de la Confédération de prendre des mesures pour protéger les consommateurs (art. 97 Cst.) et, d’autre part, la compétence de la Confédération de légiférer en matière de droit civil (art. 122 Cst.; cf. Favre-Bulle, Commentaire romand, Introduction à la LCC, n. 10 p. 1545; Aubert, Mahon, Petit Commentaire de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, art. 97, ch. 7).

4.                                La recourante fait valoir que la LCC n'interdit pas la publicité pour le crédit à la consommation et qu'en raison de son caractère exhaustif, les cantons ne peuvent adopter une telle mesure. L'autorité intimée relève quant à elle que l'art. 38 LCC ne parle que des contrats de crédit à la consommation, en sorte que le droit fédéral n'est pas exhaustif s'agissant de la publicité pour le crédit à la consommation.

a) Pour l'intelligence de ce qui suit, on exposera préliminairement certains articles de la LCC, auxquels il sera fait référence:

"Art. 1        Contrat de crédit à la consommation

1 Le contrat de crédit à la consommation est un contrat en vertu duquel un prêteur consent ou s’engage à consentir un crédit à un consommateur sous la forme d’un délai de paiement, d’un prêt ou de toute autre facilité de paiement similaire.

2 Sont aussi considérés comme des contrats de crédit à la consommation:

a. les contrats de leasing qui portent sur des choses mobilières servant à l’usage privé du preneur et qui prévoient une augmentation des redevances convenues en cas de résiliation anticipée du contrat;

b. les cartes de crédit, les cartes de client ainsi que les crédits consentis sous la forme d’une avance sur compte courant qui sont liés à une option de crédit; par option de crédit, on entend la possibilité de rembourser par paiements partiels le solde d’une carte de crédit ou d’une carte de client.

 

Art. 7         Exclusion

1 La présente loi ne s’applique pas:

a.    aux contrats de crédit ou aux promesses de crédit garantis directement ou indirectement par des gages immobiliers;

b.    aux contrats de crédit ou aux promesses de crédit couverts par le dépôt d’une garantie bancaire usuelle ou pour lesquels le consommateur a déposé suffisamment d’avoirs auprès du prêteur;

c.    aux crédits accordés ou mis à disposition sans rémunération en intérêts ni autres charges;

d.    aux contrats de crédit ne prévoyant pas d’intérêts à condition que le consommateur accepte de rembourser le crédit en une seule fois;

e.    aux contrats de crédit portant sur un montant inférieur à 500 francs ou supérieur à 80 000 francs;

f.     aux contrats de crédit en vertu desquels le consommateur est tenu de rembourser le crédit soit dans un délai ne dépassant pas trois mois, soit en quatre paiements au maximum, dans un délai ne dépassant pas douze mois;

g.    aux contrats conclus en vue de la prestation continue de services privés ou publics, en vertu desquels le consommateur a le droit de régler le coût desdits services, aussi longtemps qu’ils sont fournis, par des paiements échelonnés.

2 Le Conseil fédéral peut adapter aux circonstances nouvelles les montants prévus à l’al. 1, let. e.

 

Art. 36

La publicité relative à des crédits à la consommation est régie par la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale.

 

Art. 38       Relation avec le droit cantonal

La Confédération règle les contrats de crédit à la consommation de manière exhaustive."

En outre, l'art. 8 LCC prévoit une application partielle des dispositions de ladite loi à certaines formes de contrat.

b) Avant l'adoption de la LCC, la matière était régie, au niveau fédéral, par l'ancienne loi fédérale du 8 octobre 1993 sur le crédit à la consommation (aLCC; RO 1994 I 367), entrée en vigueur le 1er avril 1994, et qui contenait notamment les articles suivants:

"Art. 7        Réserve

Les dispositions légales protégeant le consommateur de manière plus stricte sont réservées.

Art. 19

1 La Confédération règle les contrats à la consommation de manière exhaustive.

2 L'article 73, 2ealinéa, du code des obligations et le droit public cantonal sont réservés."

Le Tribunal fédéral avait considéré que la législation fédérale sur le crédit à la consommation n'était pas exclusive et que les cantons pouvaient, conformément à l'art. 31 al. 2 aCst., édicter des dispositions de droit public répondant à des buts de police du commerce et de politique sociale (ATF 120 Ia 299, 286; 119 Ia 59). Ont notamment été jugées conformes au droit fédéral et répondant à un intérêt public la fixation d'un taux d'intérêt maximum de 15% sur les prêts à la consommation (ATF 119 Ia 59), la limitation du montant maximal du crédit et de la durée du contrat de crédit à la consommation (ATF 120 Ia 286), l'interdiction d'octroyer un second crédit et d'augmenter un crédit (ATF 120 Ia 299, 286).

c) Le condensé du Message du Conseil fédéral concernant la modification de la loi fédérale sur le crédit à la consommation (FF 1999 2879 ss) contient le passage suivant (FF 1999 2880) :

"La révision proposée vise un double but. D'une part, elle améliorera la protection du consommateur, en ce sens qu'elle renforcera ses droits lors de la conclusion d'un contrat de crédit à la consommation. D'autre part, elle garantira que tous les crédits à la consommation accordés en Suisse seront à nouveau régis par les mêmes règles. Cette uniformité avait disparu avec l'adoption par certains cantons de dispositions sur le crédit à la consommation, qui ont été jugées conformes à la constitution par le Tribunal fédéral (ATF 120 Ia 299 ss, ATF 120 Ia 286 ss, ATF 119 Ia 59 ss)."

Dans le message proprement dit, le Conseil fédéral a relevé que la coexistence de droit fédéral et de droit cantonal causait inévitablement des problèmes de double emploi et de délimitation, qui nuisaient à la sécurité du droit. Il a encore relevé que les différences entre les législations cantonales posaient des problèmes quant au droit applicable, notamment quand un consommateur sollicitait un crédit à la consommation dans un canton voisin (FF 1999 2888). Les buts de la révision (FF 1999 2889) étaient d'améliorer la protection du consommateur dans le domaine du crédit à la consommation et d'uniformiser le droit du crédit à la consommation (pour mettre ainsi fin à "l'éparpillement des normes qui résult[ait] de la loi fédérale sur le crédit à la consommation et des différentes législations cantonales" [FF 1999 2889]).

Le Conseil fédéral a indiqué, dans la suite du message, que la révision serait exhaustive et qu'elle ne laisserait plus de place à un droit cantonal complémentaire (FF 1999 2890). L'art. 7 aLCC n'était d'ailleurs pas repris dans le projet de loi (FF 1999 2896 ss), ce que le Conseil fédéral justifiait de la manière suivante : "Lors de la procédure de consultation, on a remarqué à juste titre que la réserve de dispositions légales plus strictes n'avait plus sa place dans une loi sur le crédit à la consommation qui se veut exhaustive. En conséquence, il faut biffer sans autre l'article 7." (FF 1999 2899). De même, l'article 19 du projet de loi, qui réglait la relation avec le droit cantonal, ne reprenait que l'al. 1 de l'art. 19 aLCC, et non l'al. 2, qui disposait que l’art. 73 al. 2 CO et le droit public cantonal étaient réservés. Dans le commentaire article par article du message, le Conseil fédéral a considéré que cette disposition interdisait aux cantons d'élaborer d'autres règles sur la protection du consommateur (FF 1999 2911).

Le texte du projet de LCC ne contenait pas, à proprement parler, de disposition concernant la publicité pour le crédit à la consommation, mais emportait modification des art. 3 et 4 LCD, qui, dans leur nouvelle teneur, qualifiaient de pratique déloyale certains agissements en matière de crédit à la consommation, notamment en relation avec des annonces publiques (FF 1999 2923).

En résumé, il ressort clairement du message du Conseil fédéral une volonté de réglementer la matière de manière exhaustive et de ne pas laisser de place au droit public cantonal.

d) On abordera successivement les débats parlementaires concernant le caractère exhaustif du droit fédéral (sous-section aa ci-dessous), puis le renvoi aux dispositions de la LCD (sous-section bb), enfin les modifications de la LCD en elles-mêmes (sous-section cc).

aa) En premier débat devant le Conseil national (BO 1999 CN III p. 1876 ss), une minorité, représentée par Christine Goll, a proposé le maintien des art. 7 et 19 aLCC dans la nouvelle LCC, afin de permettre aux cantons de continuer à adopter des règles plus restrictives en matière de crédit à la consommation ou de maintenir celles qui étaient alors en vigueur. Les partisans de la minorité ont exposé, en substance, que la loi en discussion était encore trop libérale et qu'il ne fallait pas abroger les normes cantonales qui assuraient une meilleure protection du consommateur (BO 1999 CN III p. 1924). L'intérêt des cantons, compétents en matière d'aide sociale et sur lesquels, indirectement, la charge des particuliers se reporte, a encore été évoqué (notamment par Christine Goll et Remo Gysin, BO 1999 CN III p. 1923 s.). La Conseillère nationale Christine Goll s'est aussi interrogée sur la constitutionnalité d'une loi, qui, si elle devait être exhaustive, empêcherait les cantons d'adopter des mesures de politique sociale, tout en leur laissant supporter la charge de l'endettement des particuliers résultant de contrats de crédit à la consommation (BO 1999 CN III p. 1924). Les représentants et partisans de la majorité (ralliée au projet du Conseil fédéral) ont quant à eux fait valoir la nécessité, du point de vue de la sécurité du droit, d'une réglementation concernant le crédit à la consommation unifiée sur tout le territoire suisse (cf. notamment les interventions de David Eugen et du rapporteur de majorité Jean-Philippe Maître, BO 1999 CN III p. 1925 s.). L'avis de la majorité l'a emporté au vote (BO 1999 CN III p. 1926 s.).

Cette problématique a fait l'objet de discussions devant le Conseil des Etats le 26 septembre 2000 (BO 2000 CE p. 581 s.). Une minorité (Leunberger et Plattner) a proposé le maintien, dans la nouvelle loi, de l'art. 19 al. 1 et 2 aLCC, notamment en raison du fait que des cantons avaient légiféré en la matière et que la nouvelle loi introduisait, pour certains d'entre eux, une moins grande protection du consommateur. Ernst Leuenberger a proposé en outre un article 7 (à la place de la simple abrogation de l'art. 7 aLCC prévue par le projet de loi) rédigé de la manière suivante : "Strengere gesetzliche Bestimmungen zum Schutz der Konsummentinnen und Konsumenten bleiben vorbehalten" (BO 2000 CE p. 582). Franz Wicki a répliqué qu'une des raisons de la révision de la LCC était d'obtenir une réglementation fédérale exhaustive et de mettre fin à la prolifération des normes cantonales. La Conseillère fédérale Ruth Metzler s'est déclarée opposée à la proposition de la minorité, essentiellement pour les mêmes raisons (BO 2000 CE p. 582). Le Président du Conseil des Etats, Carlo Schmid, considérant que le contenu de l'article 19 al. 2 que souhaitait maintenir la minorité différait de celui de l'art. 7 proposé - le premier réservant le droit public cantonal, le second les dispositions protégeant le consommateur de manière plus stricte - a soumis au vote chacun des articles séparément. Les propositions de la minorité ont été écartées, par 24 voix contre 8 pour l'article 7 et par 20 voix contre 8 pour l'article 19 al. 2 (BO 2000 CE p. 582).

bb) L'actuel art. 36 LCC ne figurait pas dans le projet de loi du Conseil fédéral. Il a été proposé par la commission au Conseil national sous la forme de l'article 17b ("L'admissibilité de la publicité relative à des crédits à la consommation est régie par la loi fédérale contre la concurrence déloyale.") et a été adopté sans discussion en séance du 29 septembre 1999 (BO 1999 CN III p. 1922). Le Conseil des Etats a écarté l'article 17b en séance du 26 septembre 2000, estimant le renvoi inutile (BO 2000 CE p. 565 et 581). Le Conseil national a cependant maintenu sa proposition (BO 2000 CN II p. 1571), sans que cela fasse l'objet de débats. Le Conseil des Etats a finalement adhéré à la décision du Conseil national (BO 2001 CE p. 19).

cc) Le Conseil national s'est légèrement écarté, en première lecture, du projet de modification de certaines dispositions de la LCD présenté par le Conseil fédéral, en proposant l'insertion dans ladite loi d'un art. 3 al. 2 formulé de la manière suivante: "Agit également de façon déloyale celui qui omet, dans les cas prévus à l'alinéa 1er lettre k et l, de signaler qu'il est interdit de contracter un crédit à la consommation qui entraîne le surendettement du consommateur" (proposition cristallisée par l'actuel art. 3 al. 1 let. n LCD). Le Bulletin officiel ne contient cependant aucune indication quant aux raisons de ce choix (BO 1999 CN III p. 1927 s.). Le Conseil des Etats a biffé le nouvel art. 3 al. 2 et a, à son tour, opéré quelques modifications des dispositions en question, sans non plus que ces changements fassent l'objet de débats (BO 2000 CE p. 583). Le Conseil national a décidé de maintenir, lors de la séance du 14 décembre 2000, sa proposition d'introduction d'un art. 3 al. 2 dans la LCD (BO 2000 CN II p. 1571). Le Conseil des Etats, dans sa séance du 6 mars 2001, a finalement adhéré, sur le principe - la formulation de l'article n'était pas jugée adéquate -, à l'introduction de l'art. 3 al. 2 LCD, après une intervention de Franz Wicki, exprimant l'idée que l'introduction d'une telle disposition se justifiait notamment en raison de l'unification du droit fédéral, mais aussi pour éviter à avoir à se poser la question de l'éventuelle nécessité d'abrogation du droit cantonal contraire, certains cantons connaissant une telle règle (BO 2001 CE p. 19 s.). Le Conseil national, dans sa séance du 14 mars 2001, n'a débattu que la formulation de l'art. 3 al. 2 LCD. Sa portée, notamment son exhaustivité par rapport au droit cantonal, n'a pas fait l'objet de discussions (BO 2001 CN I p. 180 s.). Le Conseil des Etats s'est finalement rallié à la formulation proposée par le Conseil national, estimant qu'il était essentiel, même si des divergences existaient quant à la formulation, qu'existent, en matière de publicité pour le crédit à la consommation, certaines limitations (BO 2001 CE p. 115).

e) Ainsi, il résulte des débats entourant les art. 7 et 19 al. 1 et 2 du projet de loi que le législateur n'entendait pas réserver le droit public des cantons, ni les normes de droit cantonal plus restrictives (cf., à ce sujet, l'intervention de Carlo Schmid in BO 2000 CE p. 582). On ne saurait en conséquence tirer argument de la jurisprudence rendue sous l’empire de l’aLCC (cf. ATF 120 Ia 299, 286) pour déterminer si l’interdiction cantonale de la publicité est possible.

La question de l'exhaustivité de la réglementation fédérale s'agissant de la publicité pour le crédit à la consommation n'a jamais été discutée spécifiquement, ni pendant les débats généraux sur les art. 7 et 19 du projet de loi, ni lorsqu'il s'est agi d'inscrire dans la LCC un renvoi en faveur de la LCD (art. 17b introduit par le Conseil national [BO 1999 CN III p. 1927 s.], actuellement l'art. 36 LCC), ni pendant l'examen des dispositions en question de la LCD. Le problème n'a été qu'évoqué dans une intervention de Franz Wicki (BO 2001 CE p. 19 s.).

Quoi qu'il en soit, il apparaît très clairement que lorsque les parlementaires débattaient de l'exhaustivité du droit fédéral, il était question de crédit à la consommation en général. L'argument que tire l'autorité intimée de la différence de formulation des art. 36 et 38 LCC - le premier parlant de "crédits à la consommation", le second de "contrats de crédit à la consommation" - est faible. Il existe certes une différence de formulation entre les deux articles en question, mais elle n'est pas telle qu'on puisse en déduire que deux notions différentes sont évoquées. Il n'a été à aucun moment question de réserver les normes de droit cantonal s'agissant de ce qui ne touchait pas le contrat en soi, comme par exemple la publicité ou les conditions d’octroi de l’autorisation de courtage. Quand bien même l'art. 38 LCC parle de "contrats" de crédit à la consommation, la volonté du législateur était d'épuiser, par la règle de l'art. 38 LCC, l'ensemble de la matière. De plus, la notion de contrat de crédit à la consommation est floue. Il est en effet difficile de délimiter clairement ce qui se rapporte au contrat en soi et ce qui concerne, plus largement, le crédit à la consommation. La LCC semble d'ailleurs faire l'amalgame - ou tout au moins ne pas vraiment faire de distinction - entre ces deux notions. On constate à ce sujet que la LCC ne définit pas ce qu'est le crédit à la consommation, mais en donne une définition indirecte en donnant une définition de contrat de crédit à la consommation (art. 1). C'est dire si les notions se recoupent.

A cela s’ajoute que la LCD traite indifféremment des annonces publiques, à l’art. 3 let. k, l et n, et du contrat proprement dit à la lettre m. Ces articles ont été modifiés par la LCC, afin d’assurer une meilleure protection des consommateurs en attirant leur attention sur les coûts supplémentaires qui résultent de la conclusion d’un tel contrat et le risque d’endettement. Ils sont le pendant des exigences européennes comprises dans la directive 2008/48 CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2008 concernant les contrats de crédit aux consommateurs et abrogeant la directive 87/102/CEE du Conseil (cf. art. 4, étant précisé que la directive de 2008 a complété l’art. 3 de la directive de 1986 en détaillant les indications que doit contenir la publicité ; il n’interdit pas la publicité, mais la restreint). La LCD se fonde sur le mandat constitutionnel de protection des consommateurs ; elle contient des dispositions relevant du droit privé, mais également des dispositions relevant du droit public, comme celles traitant de l’obligation d’indication des prix (art. 16 ss), ou de procédure, fondant la qualité pour agir des associations de consommateurs (art. 10) ou l’obligation de l’annonceur d’apporter les preuves concernant l’exactitude matérielle des données contenues dans la publicité (art. 13a). La règle est en effet la liberté économique et celle de faire de la publicité, les seules limites étant les comportements déloyaux et, s’agissant du crédit à la consommation, les indications que doivent contenir les contrats et les annonces publiques. On comprend mal  pourquoi l’art. 3 let. k, l et n, qui par le renvoi de l’art. 36 LCC régit les crédits à la consommation, ne prévoit que des restrictions, si une interdiction par les cantons est possible. On ne saurait soutenir que la volonté du législateur était de laisser subsister une compétence cantonale dans le domaine de la publicité sans indication dans ce sens autre que la différence de terminologie entre les art. 36 et 38 LCC, dès lors que le texte de la LCC et les débats démontrent la volonté claire de supprimer la compétence cantonale.

L'interprétation historique aboutit donc au résultat que l'art. 38 LCC s'applique aussi à l'art. 36 LCC, et que la LCC règle en conséquence, exhaustivement, par un renvoi à la LCD, la question de la publicité s'agissant du crédit à la consommation.

Vu l'exhaustivité du droit fédéral, il n'est pas possible aux cantons d'édicter des règles en la matière, de surcroît lorsqu'elles ne visent pas un but différent de celui de la LCC. Le droit fédéral ne fournit donc pas de base légale nécessaire à une interdiction de publicité en faveur du crédit à la consommation et empêche même les cantons et les communes d'adopter une telle mesure. Les cantons ne peuvent légiférer qu'en matière de crédits non soumis à la LCC. Il est dès lors indifférent que l'affichage prenne place sur le domaine privé ou le domaine public, puisque, dans l'un et l'autre cas, en raison de l'exhaustivité du droit fédéral, les législateurs cantonaux et communaux ne bénéficient d'aucune marge de manœuvre. Pour ce motif déjà, le recours doit être admis et la décision annulée.

Pour ce qui est de la compétence résiduelle, soit les contrats non couverts par la LCC, on relève ce qui suit.

5.                                a) La loi vaudoise du 31 mai 2005 sur l'exercice des activités économiques (LEAE; RSV 930.01) contient notamment les articles suivants :

"TITRE IV            AUTRES ACTIVITÉS ÉCONOMIQUES

SECTION I          AUTRES CRÉDITS ET COURTAGES EN CRÉDIT

Art. 75       Champ d'application des règles cantonales

1 Les articles 76 à 83 ne s'appliquent pas aux contrats régis par la loi fédérale sur le crédit à la consommation.

2 Ils ne s'appliquent pas non plus lorsque l'emprunteur ou le bénéficiaire du crédit est assujetti à l'inscription au registre du commerce ou est une société de droit étranger.

 

Art. 76       Insertions obligatoires

1 L'emprunteur ou le bénéficiaire du crédit doit, sous peine de contravention à la présente loi, recevoir un exemplaire du contrat au moment de procéder à la signature. Chacun des exemplaires du texte définitif est signé par les deux parties.

2 Sous la même peine, le contrat doit mentionner :

1.    le nom, prénom ou la raison sociale du prêteur;

2.    le montant total des espèces effectivement remises;

3.    les montants et les échéances de versements incombant à l'emprunteur au bénéficiaire du crédit;

4.    les éventuelles conditions de prélèvement du bénéficiaire de crédit.

 

Art. 77       Conditions des crédits

1 Les conditions auxquelles se traitent les affaires de prêt ou de crédit doivent être remises par écrit au client avant tout engagement sous peine de contravention à la présente loi. Elles doivent de même être rédigées en des termes facilement compréhensibles, même par des personnes qui n'ont pas l'expérience des affaires.

 

Art. 78       Publicité

1 Nul ne peut, sous peine de contravention à la présente loi, solliciter qui que ce soit de contracter un prêt ou de se faire ouvrir un crédit auprès d'un établissement ou d'un particulier domicilié hors du territoire cantonal à des conditions plus sévères que celles de la présente loi.

2 Il est interdit, sous peine de contravention à la présente loi, de publier, diffuser ou répandre, ou encore de contribuer à de telles diffusions sur le territoire cantonal, des annonces qui ne respectent pas les dispositions de la présente loi, même si la personne dont elles émanent a son domicile hors du territoire cantonal

 

Art. 79       Courtage en crédit

1 Quiconque s'entremet en vue de la conclusion de prêts ou de l'ouverture de crédits ne peut réclamer une rémunération ni aucuns frais à l'emprunteur ou au bénéficiaire de crédit.

2 Les dépenses du prêteur pour les activités du courtier ne peuvent être qu'intégrées à la rémunération du prêteur au sens de l'article 81.

 

Art. 80       Interdiction de la publicité

1 La publicité pour le petit crédit à la consommation est interdite.

 

Art. 81       Fixation du taux d'intérêts

1 Quiconque prête de l'argent sur le territoire cantonal ou y procure du crédit sous quelque forme que ce soit, ne peut en aucun cas exiger une prestation totale supérieure à 1 % de la somme réellement due au début de chaque mois compte tenu des remboursements éventuels, que ce soit à titre d'intérêt, de provision, de commissions, d'émolument ou d'autres formes de rémunération du crédit.

2 Cette prestation peut être augmentée à concurrence de 0,5 % maximum par mois pour des frais et débours justifiés spécifiquement par le crédit.

3 Le prélèvement préalable de l'intérêt ou de l'escompte n'est pas autorisé; seul est admis le prélèvement préalable de frais déjà engagés.

 

Art. 82       Effets civils

1 Toute clause contrevenant aux articles 79 et 81 ci-dessus est nulle et de nul effet, quel que soit le droit privé qui lui est applicable.

2 Le contrat n'est frappé de nullité dans son entier que s'il n'eût pas été conclu sans la clause contrevenant aux articles 79 et 81.

Art. 83       Second crédit

1 La conclusion d'un second prêt d'argent ou d'un crédit sous quelque forme que ce soit, soumis à la présente loi, est nulle et de nul effet alors qu'un premier crédit n'est pas encore remboursé, et que la conclusion de ce nouvel engagement doit provoquer le surendettement de l'emprunteur, soit que l'addition de ses engagements excéderait la part saisissable de ses revenus et de sa fortune."

 

On comprend aisément, en lisant simplement les art. 75 et 80 LEAE, que l'interdiction de la publicité pour le crédit à la consommation (on reviendra ci-après sur l'expression "petit crédit à la consommation") ne s'applique pas aux contrats régis par la LCC. Il n'y a pas de contradiction ou d'incohérence entre les articles 75 et 80 LEAE. L'art. 75 LEAE restreint le champ d'application des articles 76 à 83 LEAE et donc, logiquement, celui de l'art. 80 LEAE. Il s'agit d'une technique législative classique. L'art. 80 LEAE n'est pas privé de toute portée, puisqu'il s'applique aux contrats non régis par la LCC. En revanche, on peine à comprendre le sens de l’art. 78 LEAE. Si la publicité est en principe interdite, l’art. 78 LEAE n’a aucune portée. L'interprétation littérale simple est donc rapidement mise en doute par l'interprétation systématique des ces articles.

b) L'autorité intimée fait valoir que le résultat de l'interprétation littérale des articles 75 et 80 LEAE ne correspond pas à la volonté du législateur. Pour examiner cet argument, on doit se rapporter aux travaux préparatoires de la LEAE.

aa) Les dispositions de la section I du titre IV du projet de LEAE (art. 75 à 82 du projet de loi, actuellement les art. 75 à 83) visaient, selon l'exposé des motifs et le projet de LEAE (Bulletin du Grand Conseil [BGC], mai 2005, p. 220 ss) à maintenir, pour les contrats non concernés par la LCC, la protection cantonale de l'emprunteur du concordat intercantonal du 8 octobre 1957 régissant les abus en matière d'intérêt conventionnel, d'une part, et de la loi du 18 novembre 1935 sur la police du commerce (RA/FAO 1935 197), d'autre part, dont la dénonciation était proposée (BGC mai 2005, p. 246-248). L'art. 75 LEAE, qui n'a fait l'objet que d'une modification mineure au cours des débats parlementaires (l'art. 75 initial excluait l'application des art. 76 à 82 aux contrats régis par la LCC alors que l'actuel mentionne les art. 76 à 83, ce qui s'explique simplement par l'ajout d'un article dans la section concernant les "autres crédits et courtages en crédit"), avait pour but d'éviter un empiètement sur le droit fédéral (cf. BGC mai 2005, p. 272).

Le projet de LEAE ne contenait pas l'actuel art. 80 prohibant la publicité pour le petit crédit, si bien que l'articulation entre les art. 75, 78 et 80 LEAE n'a pas pu être discutée dans l'exposé des motifs du Conseil d'Etat, ni dans le rapport de la commission (BGC mai 2005, p. 326 ss).

bb) Le rapport de la commission contient un extrait d'un avis de droit de Felix Schöbi, du service de justice de la Confédération (BGC mai 2005, p. 343) :

"Selon l'art. 38 LCC, la Confédération règle les contrats de crédit à la consommation de manière exhaustive. Cette disposition de la loi exprime la volonté de la majorité du parlement, qui voulait mettre fin à la législation cantonale réglant cette matière. […]

Nous estimons dès lors que le législateur cantonal ne peut pas élargir le champ d'application matériel de la LCC, en prévoyant notamment d'autres limites pour les crédits à la consommation que celles fixées à l'art. 7, al. 1 lett. e LCC. Il ne nous semble pas non plus permis au législateur cantonal d'appliquer des instruments plus stricts pour protéger les consommateurs, par exemple un taux d'intérêt inférieur aux 15 % prévus à l'art. 1 OLCC.

Il faut toutefois noter que l'art. 38 LCC ne parle que du contrat. Ainsi, nous n'excluons pas qu'un canton puisse interdire, par exemple, la publicité pour des crédits à la consommation dans ses propres bâtiments ou le sol public, même si une telle interdiction ne figure pas dans la LCC.

Enfin, nous ne pouvons pas exclure qu'une législation cantonale future poursuive d'autres buts que la protection des consommateurs, tels que les intérêts d'une branche artisanale tombée en crise. Nous ne nous prononçons pas sur la question de savoir si une telle législation respecterait les lois et la constitution fédérales, question qui, cas échéant, devrait être tranchée par le juge."

Un autre avis de droit, du professeur Denis Piotet, daté du 9 septembre 2003, est annexé au rapport de la commission (BGC mai 2005, p. 348-351). Pour l'essentiel, le professeur exprime l'avis que les cantons restent compétents pour légiférer en matière de crédit à la consommation pour les contrats qui ne sont pas concernés par la LCC, l'exhaustivité du droit fédéral ne valant que dans le champ d'application de la loi fédérale (art. 7 et 38 LCC).

cc) Lors du premier débat, le député Michel Cornut s'est interrogé (BGC mai 2005, p. 456) sur l'opportunité d'un amendement introduisant une interdiction de publicité pour le "petit crédit à la consommation". Le député Philippe Leuba a exprimé l'avis (idem, p. 457), en citant l'avis de droit de Piotet, que la loi fédérale épuisait la matière dans le domaine du petit crédit, en sorte que le canton ne pouvait légiférer à ce sujet. Le député Cornut a renoncé, dans un premier temps, à déposer un amendement (idem, p. 457).

Lors du deuxième débat, le député Cornut a déposé un amendement dont le texte équivaut à l'actuel art. 80 LEAE (BGC mai 2005, p. 592 s.). Il a cité, à l'appui de la modification législative proposée, l'avis émanant du service de justice de la Confédération (reproduit ci-dessus), selon lequel il est loisible aux cantons d'interdire la publicité pour les crédits à la consommation, l'art. 38 LCC ne parlant que du contrat. Le député Leuba, se référant à nouveau à l'avis de Piotet, a affirmé que si l'amendement proposé était adopté, l'interdiction de publicité ne vaudrait pas pour les crédits couverts par la législation fédérale. Il a ajouté que l'amendement Cornut aboutirait à un résultat incohérent, la publicité pour certains crédits étant autorisée et pour d'autres non, et même nuisible (BGC mai 2005, p. 595). La Conseillère d'Etat Jacqueline Maurer-Mayor a qualifié ce "régime à deux vitesses" de "difficilement applicable" et a suggéré d'en rester, pour le moment, au texte du Conseil d'Etat. Le député Philippe Martinet a quant à lui proposé, vu la technicité de la question, d'adopter l'amendement et de se donner le temps, entre le deuxième et le troisième débat, de voir la conformité de la proposition Cornut avec le droit fédéral. L'amendement Cornut a été adopté par 71 voix contre 38 et 5 abstentions (idem, p. 596).

En troisième débat (idem, p. 804), la députée Catherine Roulet, déclarant travailler à la Fédération romande des consommateurs, a affirmé qu'elle considérait l'amendement Cornut louable, mais "sans portée pratique", car inapplicable aux contrats réglés par la LCC. Elle a cependant cité quelques exemples de contrat de crédit à la consommation non couverts par la législation fédérale, mais a qualifié ces exemples de "limités", reconnaissant ainsi une portée pratique à l'amendement Cornut. Le député Leuba a signifié son accord avec cette analyse juridique, mais a ajouté que non seulement l'amendement aurait une portée négligeable, mais aussi contre-productive.

En guise de réponse, le député Cornut a à nouveau cité l'avis de droit du Service de justice de la Confédération selon lequel il était loisible aux cantons d'interdire la publicité pour le crédit à la consommation, et proposé de s'y tenir, en affirmant que le Tribunal fédéral trancherait, le cas échéant. Le député Leuba a derechef signifié son désaccord. Enfin, la Conseillère d'Etat Jacqueline Maurer-Mayor a fait savoir qu'elle estimait que l'interdiction de publicité serait inapplicable pour le Conseil d'Etat, vu la compétence très restreinte qui subsistait aux cantons en matière de législation sur le crédit à la consommation, et a proposé le rejet de l'amendement.

L'amendement a été adopté par 70 voix contre 70 et une abstention, la présidente du conseil s'étant prononcée en faveur de celui-ci (idem, p. 808 s.).

dd) Il sied en premier lieu de relever qu'à aucun moment des débats parlementaires, la notion de "petit crédit à la consommation" ne s'est vu accorder de portée spécifique. La notion peut donc être assimilée à celle de crédit à la consommation.

Il ressort des débats deux visions opposées (l'une suivant l'avis de Piotet, l'autre celui de Schöbi) de la portée de l'amendement Cornut, actuellement l'art. 80 LEAE. L'amendement a finalement été adopté, mais il n'est pas possible d'établir clairement l'intention des parlementaires qui l'ont accepté. En effet, il peut avoir été accepté dans l'idée d'une interdiction pour toute publicité vantant le crédit à la consommation. Il est aussi possible que les députés, pensant que la LCC ne permettait pas aux cantons d'interdire la publicité pour le crédit à la consommation, aient souhaité quand même adopter une telle interdiction pour les crédits non couverts pas la LCC, estimant qu'elle était nécessaire.

L'interprétation historique, dont le résultat n'est pas certain, ne s'oppose ainsi pas à l'interprétation littérale des articles 75 et 80 LEAE. C'est cette dernière qui doit donc être retenue, quand bien même l'art. 78 LEAE est vidé de sa portée. L’art. 80 LEAE ne constitue donc pas une base légale pour fonder une interdiction de la publicité des contrats de crédit soumis à la LCC. En revanche, l'art. 80 LEAE s'applique aux contrats non couverts par la LCC.

6.                                Il convient d’examiner l’affirmation de la recourante selon laquelle la décision ne poursuit pas d'intérêt public.

Selon la jurisprudence, l'objectif de politique sociale tendant à éviter qu'une grande partie de la population s'endette de manière exorbitante par des crédits à la consommation excédant sa capacité économique correspond à un intérêt public évident (ATF 120 Ia 286, traduit in JdT 1996 I 635 consid. 3b p. 639 s., 299 consid. 3b p. 306; 119 Ia 59 consid. 6b p. 68). Les arrêts précités, rendus avant l'entrée en vigueur de la nouvelle LCC, en 2001, conservent toute leur pertinence s'agissant de la question de l'intérêt public. Le message du Conseil fédéral concernant la modification de la loi fédérale sur le crédit à la consommation (FF 1999 2879 ss) mentionne clairement la protection des consommateurs de ce type de crédit comme l'un des buts de la révision de la loi. Cet aspect ressort aussi indubitablement des débats parlementaires exposés ci-dessus. Autrement dit, l'intérêt public reconnu par la jurisprudence a été par la suite consacré par le législateur fédéral.

Plus récemment, dans sa recommandation du 1er février 2005 au Conseil fédéral concernant l'endettement des jeunes, la Commission fédérale de la consommation a considéré que l'endettement des jeunes, qui allait croissant, constituait un problème de société majeur, dont les chiffres étaient alarmants. La commission a demandé au Conseil fédéral de prendre les mesures nécessaires pour prévenir ces situations et permettre aux jeunes de les surmonter. La Commission fédérale pour l'enfance et la jeunesse, dans son rapport d'août 2007, a relevé qu'un quart des jeunes de 16 à 25 dépensaient davantage d'argent qu'ils n'en avaient et que 16% des jeunes de 15 à 22 ans admettaient avoir des dettes. Ces éléments démontrent que le surendettement est un problème de société important. L'intérêt public à la lutte contre le surendettement, tel que relevé par la jurisprudence, reste donc d'actualité. Le Canton de Vaud a d'ailleurs lancé, en juin 2007, une campagne de prévention contre le surendettement, comme le révèle la brochure "Faire face à la vie sans surendettement" et une lettre du 5 juillet 2007 du Centre social régional de Lausanne produits au dossier par l'autorité intimée. C'est donc à tort que la recourante dénonce l'absence d'intérêt public de la décision querellée.

7.                                La recourante critique la décision sous l'angle de la proportionnalité.

Le principe de proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); le principe de la proportionnalité proscrit toute restriction allant au-delà du but visé; il exige un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; ATF 133 I 77 consid. 4.1 p. 81, 110 consid. 7.1 p. 123; 132 I 49 consid. 7.2 p. 62, 229 consid. 11.3 p. 246 et les arrêts cités).

a) La recourante fait valoir que la décision querellée n'est pas apte à produire le résultat escompté. Le lien entre publicité pour le crédit à la consommation et surendettement n'est à son sens pas suffisamment démontré.

Le Tribunal fédéral, dans un arrêt concernant la publicité pour le tabac et l'alcool, reprenant le message du Conseil fédéral, s'était exprimé comme suit : "Le but de toute publicité est pourtant, au premier chef, de promouvoir les ventes et d'augmenter le chiffre d'affaires. Des milliards de francs ne seraient pas dépensés chaque année à des fins publicitaires, si ce but n'était pas atteint. Or, si la vente de boissons distillées s'accroît, la consommation augmente également (FF 1979 I 82)" (ATF 128 I 295 consid. 5b/cc p. 309). Cet argument est aussi valable en matière de crédit à la consommation. Il est indéniable qu'il existe, en général, un lien entre la publicité et les produits qu'elle fait connaître, ainsi que la consommation de ceux-ci. Cette corrélation ressort d'ailleurs, s'agissant du crédit à la consommation, du rapport de la Commission de la concurrence d'octobre 2007 (DPC 2007/3 p. 379 s.).

Le risque de surendettement paraît lié à la conclusion d'un contrat de crédit à la consommation (cf. recommandation du 1er février 2005 de la Commission fédérale de la consommation au Conseil fédéral concernant l'endettement des jeunes; brochures "Faire face à la vie sans surendettement" et "Petit manuel pour acheter et consommer sans dettes", dans lesquels il est conseillé d'éviter le recours au petit crédit; Bulletin du Conseil communal de la Ville de Lausanne [BCC] II p. 751 (séance n° 9 du mardi 17 juin 2003), dont on extrait le passage suivant : "Force est de constater que les petits crédits à la consommation constituent une part significative du surendettement des personnes privées. Au cours de l'année 2002, les petits crédits représentaient 27,6% de l'endettement total des personnes aidées par l'UnAFin [note: Unité d'assainissement financier de la Ville de Lausanne]"). Ainsi, on peut penser que la publicité pour le crédit à la consommation, qui tend à faire connaître cette prestation, augmente le nombre de contrats conclus, et donc, au final, le risque de surendettement.

Lorsque l'évaluation d'une mesure dépend de connaissances techniques controversées (en l'occurrence des données statistiques), une violation du principe de proportionnalité ne doit être admise que si l'inaptitude de cette mesure à atteindre le résultat recherché paraît manifeste (ATF 128 I 295 consid. 5b/cc p. 310; cf. aussi Pierre Moor, Droit administratif, vol. I, deuxième édition, Editions Staempfli + Cie SA Berne, 1994, p. 419, selon lequel "le trouble que l'on veut prévenir doit paraître vraisemblable"). Dès lors que le lien entre publicité pour le crédit à la consommation et surendettement est à tout le moins très probable, l'inaptitude de la mesure proposée à atteindre le but assigné n'est donc pas manifeste et le principe de proportionnalité, sous l'angle de la maxime de l'aptitude, est respecté.

b) La recourante soutient que la décision querellée n'empêche pas de conclure un prêt à la consommation et qu'il n'est pas démontré que la mesure prévue par la décision querellée (interdiction de l'affichage vantant le crédit à la consommation sur le territoire communal lausannois) soit plus efficace que les dispositions de la LCD, qui n'interdisent pas la publicité en faveur du crédit à la consommation, mais obligent l'annonceur à faire figurer certaines indications dans sa réclame (art. 3 al. 1 let. k, l et n LCD), ou notamment les articles de la LCC qui tendent à protéger le consommateur. Autrement dit, la mesure est contraire à la maxime de la nécessité, car des mesures moins liberticides permettent d'atteindre le même résultat, voire un résultat meilleur.

Dans l'ATF 128 I 295, le Tribunal fédéral a considéré que l'interdiction d'affichage, sur le domaine public et sur le domaine privé visible depuis le domaine public en faveur de publicités en faveur du tabac et des alcools de plus de 15% constituait une restriction justifiée de la liberté économique. Le but de la mesure, soit la protection de la santé de la population, ne pouvait être, selon la Haute Cour, atteint autrement ("Etant donné que l'Etat de Genève entend mener une politique cohérente de lutte contre le tabagisme et l'alcoolisme sur tout son territoire, on ne voit pas quelle autre mesure moins incisive pourrait être prise pour atteindre les objectifs visés." [consid. 5b/cc p. 310]). En revanche, en matière de publicité pour les médicaments, le Tribunal fédéral a tenu le raisonnement suivant (ATF 123 I 201 consid. 5a p. 206 s.) : "Or, force est de reconnaître que l'interdiction absolue faite aux pharmaciens et droguistes de mentionner dans la publicité destinée au public pour des médicaments, l'octroi, l'offre ou la promesse d'avantages financiers ou matériels constitue une mesure disproportionnée. Cette interdiction va au-delà de ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public légitimes poursuivis […] l'interdiction de toute publicité tapageuse et excessive pour des médicaments serait une mesure adéquate et suffisante. L'annonce publicitaire de l'octroi, de l'offre ou de la promesse d'avantages financiers tels que des rabais sur le prix des médicaments n'est, en tant que telle, pas de nature à créer un risque accru de consommation abusive ou massive de médicaments: seule une publicité tapageuse et excessive présente un tel risque. En d'autres termes, les risques pour la santé publique que pourrait engendrer la publicité pour des médicaments faisant allusion à une baisse de prix ne devraient pas augmenter de façon significative, si l'on exige des annonceurs qu'ils se limitent à une réclame ayant un caractère essentiellement informatif". Dans l'ATF 123 I 12, il a été rappelé qu'une interdiction de publicité stricte pour les avocats n'était pas concevable, mais qu'il était possible de l'assujettir à des conditions spéciales (consid. 2c/aa p. 16) et loisible aux cantons d'interdire des réclames importunes ou trompeuses.

Dans le domaine du crédit à la consommation, le Tribunal fédéral avait considéré que l'art. 12 d'un règlement neuchâtelois, qui exigeait que la publicité pour le crédit à la consommation rappelât qu'un tel crédit était interdit lorsqu'il avait pour effet de provoquer le surendettement de l'emprunteur, était conforme au principe de la proportionnalité (ATF 120 Ia 299 consid. 5d p. 313). Cet arrêt n'a cependant qu'un intérêt limité, puisque cette règle a été, par la suite, introduite dans la LCD (art. 3 al. 1 let. n).

La recourante fait valoir que, dans d'autres domaines, une limitation de la publicité a été préférée à une interdiction complète de celle-ci. Ainsi, l'art. 33 de la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (Loi sur les maisons de jeu, LMJ; RS 935.52)  dispose que "les maisons de jeu doivent s'abstenir de tout publicité outrancière". La loi fédérale du 21 juin 1932 sur l'alcool (Lalc; RS 680) interdit la publicité pour les boissons distillées notamment "dans et sur les bâtiments ou parties de bâtiments destinés à des usages publics et sur l'aire qui en dépend" (art. 42b al. 3 let. b Lalc) ou restreint le contenu de la publicité à "des indications ou des représentations ayant directement trait au produit et à ses propriétés" (art. 42b al. 1 Lalc).

On peut retenir que, dans la jurisprudence précitée, ce n'est qu'en matière de publicité pour l'alcool et le tabac qu'une interdiction complète d'affichage a été admise. Ces substances ont des effets reconnus néfastes sur la santé et engendrent des problèmes sociaux importants. Le crédit à la consommation, malgré les problèmes évidents qu'il peut créer, est un instrument économique qui peut s'avérer utile pour les consommateurs. Les brochures "Faire face à la vie sans surendettement" et "Petit manuel pour acheter et consommer sans dettes" conseillent d'éviter le recours au petit crédit, mais reconnaissent son utilité dans certains cas. Même si le lien entre surendettement et crédit à la consommation est établi, le second ne mène pas forcément au premier.

Dans ces circonstances, le but de la mesure peut être atteint, ou à tout le moins renforcé, par des mesures moins incisives (cf. ATF 123 I 201 consid. 5a p. 207 et 209) en attirant par exemple l’attention du consommateur sur le surendettement et pas seulement sur le fait que l’octroi de crédit est interdit s’il occasionne un surendettement. L’interdiction de l’affichage pour toute publicité vantant le crédit à la consommation n’apparaît dès lors pas conforme à la maxime de nécessité.

c) Enfin, la recourante fait valoir que la mesure ne respecte pas le principe de la proportionnalité au sens étroit.

L'intérêt privé des établissements qui proposent des crédits à la consommation s'oppose à l'intérêt public à la lutte contre le surendettement. Il n'apparaît pas que le premier puisse être préféré au second. En effet, l'intérêt public à la lutte contre le surendettement a été à plusieurs reprises considéré comme évident et important (ATF 120 Ia 286, traduit in JdT 1996 I 635 consid. 3b p. 639 s., 299 consid. 3b p. 306; 119 Ia 59 consid. 6b p. 68). On ne saurait accorder la même valeur à l'intérêt purement financier des établissements qui proposent un crédit à la consommation qu'aux conséquences, pour les particuliers insolvables (impossibilité de s'acquitter des factures courantes, faillite personnelle, opprobre), leurs partenaires contractuels (factures non honorées), et pour l'Etat (notamment les impôts non acquittés), du surendettement. De plus, la décision querellée n'atteint que modérément les établissements de crédit à la consommation. Si la publicité pour leurs services est interdite, leur activité économique, en soi, n'est pas touchée. Aucune restriction n'est apportée, pour les particuliers, à la possibilité de contracter un prêt à la consommation. En outre, selon la teneur de la décision, c'est la publicité pour le crédit à la consommation qui est interdite, et non la publicité pour les établissements qui offrent ce genre de prestations. Enfin, seule la publicité par voie d'affiches sur les emplacements mis à la disposition de la SGA est visée; les acteurs économiques du petit crédit bénéficient donc des autres médias pour se faire connaître.

L'intérêt privé de la SGA, financier aussi (elle met des supports publicitaires en location contre une prestation financière) n'est pas d'une importance telle qu'il devrait prévaloir sur l'intérêt public à la lutte contre le surendettement. Comme on l'a dit ci-dessus, les établissements qui proposent des crédits à la consommation pourraient toujours faire de la publicité en mentionnant leur logo, leur raison sociale, en se présentant comme fournisseurs de services financiers. Les affiches vantant le crédit à la consommation seraient à tout le moins en partie remplacées par d'autres publicités, diminuant d'autant une éventuelle perte financière de la SGA. Au demeurant, la SGA, à défaut de publicité pour le crédit à la consommation, peut accepter les affiches d'autres annonceurs. La recourante ne prétend pas qu'elle ne parvient pas à louer tous les emplacements dont elle dispose et qu'il ne lui est donc pas indifférent de recevoir des affiches vantant le crédit à la consommation. Il n'apparaît de plus pas nécessaire à la SGA de disposer de plus de demandes pour des emplacements publicitaires qu'elle n'en dispose. En effet, ses tarifs sont définis par des fourchettes de prix et doivent correspondre aux prix moyens pratiqués en Suisse (cf. art. 5.2 de la convention du 20 décembre 2002 d'affermage de l'affichage conclue entre la Commune de Lausanne et la SGA). La SGA ne peut donc pas enchérir les prix lorsqu'une forte demande le lui permettrait.

En définitive, une interdiction de la publicité pour le crédit à la consommation viole le principe de la proportionnalité. Par souci de clarté, il est rappelé que le droit fédéral est exhaustif s'agissant des contrats soumis à la LCC.

8.                                La recourante a également invoqué le grief d'inégalité de traitement.

Le principe d'égalité a des effets divergents, suivant que la mesure litigieuse affecte ou non les rapports entre des concurrents directs. Par concurrents directs, on entend les acteurs économiques qui appartiennent à la même branche, qui s'adressent au même public avec une offre identique, pour satisfaire les mêmes besoins (ATF 125 I 431 consid. 4b/aa p. 436; 125 II 326 consid. 10c p. 346). Si la mesure querellée touche ces rapports, elle doit respecter strictement la neutralité entre les exploitants rivaux qu'impose l'art. 27 Cst.; elle peut néanmoins faire les discriminations justifiées par l'intérêt public (Etienne Grisel, op. cit., p. 317). Les différences de traitement sont admises, au regard de l'art. 8 Cst., entre non concurrents, pour autant qu'elles reposent sur des faits objectifs; le principe d'égalité s'applique alors de manière plus souple (idem, p. 317 et 234).

a) S'agissant de l'effet de la mesure sur les concurrents directs, la recourante fait valoir que les établissements qui proposent des crédits à la consommation souffriraient de manière inégale de l'interdiction d'affichage prévue par la décision querellée. A son sens, les nouveaux acteurs économiques qui souhaiteraient s'implanter dans ce marché pâtiraient plus de cette mesure, qui les empêcherait de se faire connaître, que les établissements plus anciens, déjà connus du public et qui peuvent, de ce fait, se passer d'une nouvelle publicité.

Ce faisant, la recourante perd de vue que la décision querellée n'interdit que la publicité par voie d'affiches sur le territoire lausannois pour le crédit à la consommation. Il serait toujours loisible aux nouveaux fournisseurs de services financiers de se présenter en tant que tels. Le consommateur en déduirait rapidement qu'il est possible que lesdits fournisseurs pratiquent le crédit à la consommation. De plus, les nouveaux établissements qui souhaiteraient se faire connaître pourraient toujours utiliser d'autres médias que la publicité par voie d'affichage. La décision querellée n'est dès lors pas susceptible de fausser la concurrence et, partant, est compatible avec l'art. 27 Cst.

b) La recourante invoque encore l'inégalité de la mesure entre concurrents indirects.

aa) Elle fait valoir que la décision dont est recours, qui ne vise que les établissements qui proposent des crédits à la consommation, ne frappe pas, ceci sans raison objective, les acteurs économiques qui proposent des produits similaires, également susceptibles de provoquer le surendettement. La recourante ne cite pas d'exemple de ces produits similaires.

Dans l'ATF 128 I 295 consid. 7c/bb p. 313 s., le Tribunal fédéral a admis une interdiction d'affichage pour des publicités en faveur des alcools de plus de 15 volumes pour cent, alors que la publicité en faveur de boissons avec un taux d'alcool inférieur restait autorisée, ceci en raison du caractère intrinsèquement plus dangereux pour la santé des alcools forts, qui constituait un motif objectivement soutenable. En matière de crédit à la consommation, il a jugé que la fixation d'un taux d'intérêt maximum de 15% était admissible, quand bien même le taux était plafonné à 18% pour les crédits commerciaux, le besoin de protection du consommateur n'étant pas donné pour cette seconde forme de prêt (ATF 119 Ia 59 consid. 7 p. 69 s.).

La définition du crédit à la consommation, selon la LCC - on a vu que la notion de "petit crédit à la consommation" de l'art. 80 LEAE n'en diffère pas -, est passablement large (cf. art. 1 al. 1 LCC). Elle englobe les formes de crédit les plus susceptibles de mener le consommateur au surendettement. Corollairement, en sont exclues certaines prestations financières pour lesquelles ce risque est moindre, parce que, par exemple, le prêt est garanti (par un gage immobilier, art. 7 al. 1 let. a LCC; par le dépôt d'une garantie bancaire, art. 7 al. 1 let. b LCC), ou accordé sans intérêt ni charge (art. 7 al. 1 let. c et d LCC), etc. Les formes les plus susceptibles de mener au surendettement des consommateurs étant frappées, dans leur ensemble, par la décision litigieuse, il n'y a pas de ce fait pas d'inégalité de traitement; on rappelle que le principe d'égalité, entre non concurrents, est appliqué avec moins de rigueur.

bb) Enfin, la recourante fait valoir la violation du principe d'égalité s'agissant de sa propre liberté économique. Elle estime qu'aucune raison objective ne justifie que ne soient pas frappés, comme elle, les exploitants d'autres formes de médias (télévision, radio, presse).

Cet argument a été rejeté par le Tribunal fédéral dans l'ATF 128 I 295 consid. 7c/aa p. 313, dont on extrait le passage suivant, pertinent en la présente cause :"La publicité sur la voie publique ou visible depuis celle-ci, quel que soit son support, concerne sans distinction toute personne qui fait usage du domaine public. La publicité diffusée à travers les médias est par contre plus ciblée. Elle ne touche en principe que les catégories de public auxquelles le média concerné s'adresse. […] Ce dernier procédé de diffusion de la publicité [la publicité sur la voie publique] s'adresse toutefois à un nombre illimité de personnes et constitue donc un important moyen de transmission du message commercial." Ces constatations fournissent les raisons objectives d'une interdiction de la publicité pour le crédit à la consommation par voie d'affiches, quand bien même les autres médias ne sont pas concernés. Par sa nature, l'affichage sur le domaine public (ou sur le domaine privé visible depuis celui-ci) est plus susceptible d'atteindre les personnes les plus vulnérables face au risque de surendettement.

9.                                En définitive, la LCC régit de manière exhaustive la publicité en matière de crédit à la consommation, ne laissant aucune place pour une réglementation cantonale et communale en la matière. Le recours doit être admis pour cette seule raison déjà et la décision entreprise annulée. Les frais de justice et les dépens en faveur de la recourante doivent être mis à la charge de l’autorité intimée qui succombe.

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

 

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision du 18 décembre 2007 de la Municipalité de Lausanne est annulée.

III.                                L’émolument de justice, par 2'000 (deux mille) francs, est mis à la charge de la Commune de Lausanne.

IV.                              La Commune de Lausanne versera à la recourante Société Générale d’affichage des dépens arrêtés à 2'000 (deux mille) francs.

 

Lausanne, le 24 mars 2010

 

La présidente:                                                                                           Le greffier:


                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.