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TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC |
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Composition |
M. Robert Zimmermann, président; MM. Guy Dutoit et François Gillard, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier. |
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Recourantes |
1. |
X.________ SA, à 1********, représentée par Me Jean-Noël JATON, avocat à Pully, |
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2. |
Y.________ SA, à 1********, représentée par Me Jean-Noël JATON, avocat à Pully, |
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3. |
RESIDENCE Z.________ SA, à 2********, représentée par Me Jean-Noël JATON, avocat à Pully, |
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autorité intimée |
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Objet |
subvention |
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Recours X.________ SA et consorts c/ décisions du Service de la santé publique du 2 avril 2008 (redevance immobilière) |
Vu les faits suivants
A. Le subventionnement des établissements médico-sociaux par l’Etat est réglé par la loi vaudoise du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt public (LPFES ; RSV 810.01). L’Etat prend en charge les investissements des établissements sanitaires d’intérêt public et participe au financement des dépenses d’exploitation des hôpitaux d’intérêt public conformément aux dispositions de la LAMal (art. 25 al. 1 LPFES).
Le 25 janvier 2002, le Département de la santé et de l’action sociale (ci-après: le Département ou DSAS), l’Association vaudoise d’établissements médico-sociaux (ci-après: AVDEMS) et la Fédération patronale des EMS (ci-après: FEDEREMS) ont conclu une convention relative à la participation financière de l’Etat pour la mise à disposition des biens mobiliers et immobiliers des EMS reconnus d’intérêt public en la forme commerciale (ci-après: la convention). Les établissements non membres de ces deux associations ont également la faculté d’adhérer à cette convention, à titre individuel (art. 3 § 3). La participation financière de l’Etat est définie à l’art. 4; elle est calculée sur la base de valeur des biens mobiliers et immobiliers mis à disposition par l’établissement pour accomplir sa mission; sont pris en compte: le terrain, les aménagements extérieurs, le bâtiment, les équipements fixes et le mobilier, de même que le loyer payé à des tiers (art. 4 § 1). La participation financière de l’Etat et ses modalités font l’objet d’un contrat passé entre le Département et chaque établissement (art. 4 § 2, 1ère phrase). La valeur des biens immobiliers prise en considération est celle retenue par la convention d’investissements pour les EMS reconnus d’intérêt public en la forme commerciale, signée le 20 décembre 1999; la valeur des biens mobiliers figure dans l’annexe V à la convention, soit 10'000 fr, par lit pour les EMS à mission psychiatrique, 15'000 fr. pour les autres, valeur plancher (art. 5). Tous les biens font l’objet d’une réévaluation générale progressive dans les douze mois suivant l’entrée en vigueur de la convention (art. 6). Une réévaluation des biens immobiliers peut être requise des EMS, à certaines conditions formelles et matérielles (art. 7). Une décision concernant la réévaluation des valeurs et des montants alloués est notifiée par le Département; elle peut être frappée d’opposition dans les trente jours, la nouvelle décision devant être contestée devant les juridictions civiles compétentes (art. 8). La participation financière de l’Etat est déterminée par l’application à la valeur retenue des biens des taux de rendements définis aux art. 10 et 11, sur la base du taux de référence des prêts hypothécaires en premier rang pour l’habitation pratiqués par la BCV (art. 9, Annexe VI). Un montant proportionnel à la valeur des bâtiments et des équipements fixes est attribué aux exploitants propriétaires pour le dépenses d’entretien supérieures à 15'000 fr. (art. 12 § 1). Dans le cas où l’établissement est locataire d’immeuble, le Département reconnaît le montant du loyer contractuel sans les charges, à condition qu’il ne dépasse pas le montant que l’Etat verserait en application des art. 9 et ss si l’établissement était propriétaire (art. 13 § 1). La participation de l’Etat se limite à sa participation au loyer et à la rémunération du mobilier s’il n’est pas compris dans le bail (art. 13 § 2). L’établissement doit signaler immédiatement par écrit au Département toute modification ou adaptation du montant du loyer, celui-ci statuant dans le mois. L’adaptation est admise si elle se situe dans les limites de l’art. 13 § 1, une fois l’an, le trimestre suivant la reconnaissance du nouveau loyer (art. 13 § 3).
Cette convention est entrée en vigueur le 1er janvier 2002. Le 14 novembre 2006, l’art. 26 LPFES a été modifié; il a pour conséquence que les dépenses d'équipement des EMS d'intérêt public ne font désormais plus partie des subventions, mais doivent être intégrées dans les charges d'exploitation. Un nouvel art. 26f LPFES a par ailleurs été adopté; il prévoit que les charges d'entretien et mobilières des EMS d'intérêt public ne sont pas considérées comme des charges d'investissements, mais sont intégrées dans les charges d'exploitation et financées conformément aux conventions tarifaires applicables aux prestations socio-hôtelières ou, à défaut, aux tarifs arrêtés par le Conseil d'Etat (cf. règlement du 6 décembre 2006 sur les charges d'entretien et mobilières des établissements médico-sociaux reconnus d'intérêt public – RCEMMS; RSV 810.31.5). Cette modification est entrée en vigueur le 1er janvier 2007. Le 21 novembre 2007, un nouvel art. 29b LPFES a été adopté. Cette disposition est entrée en vigueur le 1er avril 2007 et prévoit, à son alinéa premier, que l'Etat peut allouer aux EMS reconnus d'intérêt public une subvention à l'exploitation destinée à couvrir la part du coût des soins non pris en charge par l'assurance-maladie (let. a), couvrir des charges exceptionnelles d'exploitation non comprises dans les tarifs (let. b). Ces montants sont inscrits au budget de fonctionnement du département (al. 2). Les art. 11 et 12 de la convention ont dès lors été considérés comme caducs, ce à compter du 1er janvier 2007. La participation de l’Etat aux coûts de l’entretien mobilier et immobilier des EMS a été reportée depuis lors sur les tarifs à charge des résidents. Les recours interjetés contre la loi modifiant la LPFES ont été rejetés par la Cour constitutionnelle (arrêt CCST.2006.0011 et 2007.0001 du 14 août 2007).
A son échéance, le 31 décembre 2007, la convention n’a pas été renouvelée. Le 7 février 2008, l’AVDEMS, par son secrétaire général, Tristan Gratier, est intervenue auprès du Département pour souhaiter que les différentes institutions reçoivent tout de même les redevances forfaitaires, ceci sans retard. Les discussions entre le Département et les associations professionnelles se poursuivent mais n’ont, semble-t-il, pas encore formellement abouti.
B. X.________ SA, Y.________ SA et Résidence Z.________ SA (ci-après: X.________ et consorts) exploitent chacune un établissement médico-social (EMS), plus spécialement pour personnes âgées ou handicapées, la première à 1********, la deuxième, à 3******** (anciennement « ******** »), la troisième, à 2********. Elles louent toutes trois l’immeuble dans lequel chacune exploite un EMS. X.________ SA et Y.________ SA ont pour bailleur A.________, administrateur des trois sociétés, Résidence Z.________ SA, pour sa part, est locataire du B.________. Des autorisations d’exploiter leur ont été délivrées les 30 août 2006, 3 juillet 2006, respectivement 1er mai 2005, et ceci pour une période de cinq ans. Ces trois établissements figurent sur la liste des EMS autorisés à donner des soins à charge de l’assurance obligatoire au sens de l’art. 39 al. 3 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-maladie (LAMal ; RS 832.10). Ils offrent trente, trente-quatre, respectivement vingt-cinq lits. Tous trois ont été reconnus d’intérêt public au sens de l’art. 4 LPFES. Depuis 2006, X.________ et consorts ne sont plus membres, ni de l’AVDEMS, ni de la FEDEREMS.
C. Pour qu’une autorisation d’exploitation soit délivrée, l’établissement doit répondre aux exigences de prévention et de lutte contre l'incendie et les éléments naturels (art. 4 al. 1 let. f du règlement du 16 juin 2004 sur les établissements sanitaires et les établissements apparentés de droit privé dans le Canton de Vaud – RES; RSV 810.03.1). En avril 2002, l’Etat a mis à cet effet en place un programme général de mise en conformité aux normes de l’ECA, intégré dans le programme plus général d’investissements et de modernisation des EMS (PIMEMS). Ce programme prévoyait la construction de 460 lits supplémentaires et de 240 lits de remplacements. Le 24 avril 2002, la Commission de restructuration EMS 2000 a communiqué aux exploitants des EMS, parmi lesquels la direction X.________, les modalités de la procédure à suivre pour la première phase du PIMEMS. X.________ SA et Y.________ SA ont chacune procédé aux travaux de mise en conformité de leur établissement respectif; avec les travaux d’aménagements, il leur en a coûté 1'000'000 fr. Ceux-ci ont eu pour effet, pour la seconde, de porter sa capacité de 28 à 34 lits. La procédure mise en place par la commission de restructuration n’a cependant pas été suivie puisqu’à ce jour, le contrôle, par le Service de la santé publique (ci-après: SSP), des travaux de mise en conformité n’est toujours pas achevé.
D. La valeur intrinsèque de l’immeuble loué par Y.________ SA, retenue pour calculer le montant de la redevance due à celle-ci au titre de la convention, a été fixée par la Commission paritaire traitant des investissements des EMS de forme commerciale (ci-après: la commission paritaire) à 3'780'000 fr. Elle a été acceptée par Y.________ SA, le 4 mars 2004. Le 21 juillet 2004, Résidence Z.________ SA a accepté la valeur intrinsèque retenue pour l’immeuble loué, soit 2'800'000 fr. Le 30 août 2003, X.________ SA a contesté pour sa part la valeur immobilière intrinsèque initialement retenue. Elle s’est plainte de ce que cette valeur ne tenait pas suffisamment compte des investissements réalisés. Une expertise a été confiée à C.________, dont la commission paritaire, lors de sa réunion du 26 octobre 2005 a fait siennes les conclusions. Le 16 décembre 2005, la commission paritaire a préavisé pour une valeur immobilière totale arrêtée à 4'500'000 fr., soit 1'059'100 fr. pour le terrain, 3'440'900 fr. pour le bâtiment. X.________ SA a accepté ce montant le 25 décembre 2005. Cette valeur intrinsèque a été avalisée par le Département.
Le 2 novembre 2006, en prévision de l’échéance de la convention, A.________ s’est tourné vers le chef du SSP pour lui rappeler que les modalités de calcul de la participation de l’Etat au revenu locatif des trois établissements ne lui paraissaient pas satisfaisantes. Il a proposé à cet effet que soient prises en considération de façon distincte dans le calcul de la participation la valeur vénale du bien-fonds à l’échéance de son utilisation d’intérêt public, la valeur intrinsèque du bien-fonds tel que mis à disposition de l’affectation d’utilité publique (coût de construction) et la plus-value d’intérêt public (valeur intrinsèque moins la valeur de reconversion). En outre, A.________ a mis en cause, pour les objets loués, le bien-fondé de la limitation de la participation de l’Etat aux loyers des EMS. Il a par ailleurs mis en évidence les fortes disparités existant, selon lui, entre les EMS exploités sous une forme idéale (association, fondation) et ceux exploités sous une forme commerciale. Le 25 avril 2007, A.________ a fait part au chef du DSAS, le Conseiller d’Etat Pierre-Yves Maillard, des difficultés rencontrées par X.________ et consorts dans le cadre de l’application de la LPFES; il a proposé la conclusion de contrats de prestations. Reçu par le chef du DSAS et ses collaborateurs, A.________ a exposé en détail ses propositions. Le Département, tout en reconnaissant que cette demande mettait en évidence les difficultés relatives au financement des infrastructures, n’y a pas donné une suite favorable, ce que le SSP a confirmé le 30 novembre 2007 à A.________. X.________ et consorts ont tenté ultérieurement d’obtenir du chef du DSAS la conclusion d’un contrat de prestations; ce dernier a refusé d’entrer en matière, ce qu’il a confirmé le 5 février 2008 à l’administrateur des trois sociétés.
E. X.________ et consorts ont chacune bénéficié d’une subvention de l’Etat sous forme de redevance immobilière. En 2007 et 2008, des montants de 163'125, 137'025, respectivement 101'500 francs leur ont été versés en quatre tranches trimestrielles. Après avoir reçu la première tranche de la redevance pour 2008, elles ont requis du SSP, le 25 mars 2008, la notification de décisions « détaillant les bases légales, les critères et les modalités de calcul de la redevance (immobilière) ». Le 2 avril 2008, le SSP leur a rappelé les bases de calcul de cette redevance, tout en refusant de prendre une décision formelle en ce sens.
F. X.________ et consorts ont recouru contre cette dernière correspondance, la tenant pour une décision au sens de l’art. 29 de la loi vaudoise sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; en vigueur jusqu’au 31 décembre 2008). Elles en demandent la réforme en ce sens que :
« III. (…)les recourantes bénéficient d’un financement des investissements immobiliers équivalent, tant dans sa quotité que dans sa durée, à celui qui est appliqué aux établissements exploités en la forme idéale, par le biais de contrats de prestation d’une durée minimale de 10 ans.
IV. (…)la redevance immobilière des recourantes pour l’année 2008 est augmentée à :
· 285'000 fr. pour la recourante X.________ SA;
· 300'000 fr. pour la recourante Y.________ SA;
·
240'000 fr. pour la recourante Résidence Z.________
SA. »
Subsidiairement, elles concluent à ce qu’ordre soit donné au SSP de rendre des décisions formelles concernant les redevances immobilières versées en 2008.
Le SSP conclut à ce que le recours soit déclaré irrecevable, subsidiairement, propose son rejet.
Lors du second échange d’écritures mis sur pied par le juge instructeur, chaque partie a confirmé ses conclusions. X.________ et consorts requièrent en outre la mise en œuvre d’une expertise.
G. A la suite d’une redistribution interne des dossiers, la cause a été reprise, le 20 janvier 2009, par le nouveau juge instructeur.
Le Tribunal a délibéré à huis clos, par voie de circulation.
Considérant en droit
1. Les recourantes font valoir que la correspondance du SSP du 2 avril 2008 constituerait en réalité une décision formelle au sens de l’art. 29 LJPA.
a) Les décisions finales sont susceptibles de recours (art. 78 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD; RSV 173.36 ; en vigueur depuis le 1er janvier 2009). Par décision, on entend, selon l’art. 3 LPA-VD, toute mesure prise par une autorité dans un cas d’espèce, en application du droit public, ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits et obligations (let. a); de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droit ou d’obligations (let. b); de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits et obligations (let. c). Une décision au sens de l’art. 3 al. 1 let. b ne peut être rendue que si ne peut l’être une décision au sens des let. a et c du même alinéa (art. 3 al. 3 LPA-VD). La définition de la décision selon l’art. 3 al. 1 LPA-VD correspond à celle de l’art. 29 al. 2 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), abrogée dès le 1er janvier 2009 à la suite de l’entrée en vigueur de la LPA-VD (art. 118 al. 1 LPA-VD). La jurisprudence rendue sous l’empire de l’ancien droit est ainsi applicable par analogie.
b) La décision est un acte étatique adressé au particulier, réglant de manière obligatoire et contraignante un rapport juridique relevant du droit public (ATF 121 II 473 consid. 2a p. 477, et les références citées). Ainsi, on entend par décision constatatoire au sens de l’art. 29 al. 2 let. b LJPA la détermination de l’autorité qui indique à l’avance la solution qu’elle appliquera dans une décision à venir (arrêt FI.2006.0023 du 6 novembre 2006). N’y est pas assimilable l’expression d’une opinion, la communication, la prise de position, la recommandation, le renseignement, l’information, le projet de décision ou l’annonce de celle-ci, car ils ne créent pas un rapport de droit entre l’administration et le citoyen, ni ne lui imposent une situation passive ou active (arrêt GE.2006.0049 du 13 juillet 2006, consid. 1a). L'indication sur un acte d'une voie de recours qui n'existe pas en réalité ne crée pas une possibilité de contester la décision (Benoît Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, p. 284).
c) En l’occurrence, la question soulevée par les recourantes se confond en quelque sorte avec l’objet du recours.
aa) A titre préliminaire, on rappellera qu’il n'existe pas de droit à l'octroi de la subvention. Ce principe général est du reste concrétisé à l’art. 2 al. 1 de la loi vaudoise du 22 février 2005 sur les subventions (LSubv; RSV 610.15), qui précise en outre à son art. 4 que celles-ci reposent sur une base légale. Or, le subventionnement des EMS est défini par l’art. 25 al. 1 LPFES. Les modalités de la participation financière de l’Etat, quant à elles, sont définies par des règlements d’application de la loi et précisées par un contrat de prestations (art. 25a al. 1 LPFES). Dans la pratique, elles ont été arrêtées par la convention du 25 janvier 2002, qui n’a pas été renouvelée à son échéance le 31 décembre 2007, mais également par le RCEMMS qui, à son art. 1er, a pour but de fixer les modalités d'intégration dans les tarifs des prestations socio-hôtelières des charges d'entretien et mobilières des EMS reconnus d'intérêt public (let. a) et les modalités d'utilisation et d'affectation par les EMS des revenus y relatifs (let. b). Les recourantes ont été mises au bénéfice de ce système; elles ont toutefois requis de l’autorité, par leur administrateur, qu’elle revoie en ce qui les concerne les modalités de calcul de la participation de l’Etat aux charges mobilières et immobilières des trois EMS que chacune d’elles exploite. Par décision du 30 novembre 2007, le Département, on l’a vu, a refusé de donner une suite favorable à cette demande. Le 5 février 2008, il a refusé d’entrer en matière sur la conclusion d’un contrat de prestations. Ces décisions n’ont pas été attaquées et sont entrées en force. L’application du régime ordinaire de subventionnement apparaît à cet égard comme définitif et le Tribunal n’a pas à examiner, à la faveur du présent recours, si les recourantes pouvaient, à bon droit, requérir de l’autorité d’être mises au bénéfice d’un régime dérogatoire plus favorable, fondé sur d’autres bases que la LPFES et le RCEMMS.
bb) La correspondance de l’autorité intimée du 2 avril 2008 fait suite au versement de la première tranche des subventions pour l’année 2008. A réception de celle-ci, les recourantes ont, le 25 mars 2008, saisi l’autorité intimée aux fins de connaître les bases légales, les critères et les modalités de calcul des redevances immobilières qui leur ont été octroyées. Sans rendre une décision formelle, l’autorité intimée a confirmé aux recourantes que la subvention octroyée avait été déterminée sur la base de la législation et de la réglementation applicables en la matière. Il s’agit là d’une décision constatatoire que les recourantes sont habilitées à mettre en cause devant l’autorité de recours mais qui influe sur la portée du recours. Celui-ci est en effet recevable, mais dans cette mesure seulement. Il y a donc lieu d’entrer en matière en tant que les griefs soulevés ont trait à l’octroi et au calcul de la subvention octroyée en 2008, selon les textes légaux et règlementaires applicables.
2. Les recourantes ont requis la tenue d’une audience et la mise en œuvre d’une expertise. Elles entendent démontrer que les redevances immobilières qui leur ont été versées en 2008 ne couvrent pas le financement de leurs infrastructures. Elles ont du reste pris des conclusions tendant à ce que ces redevances soient revues à la hausse.
a) Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 133 I 270 consid. 3.1 p. 277; 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370/371, et les arrêts cités). Le droit d'être entendu s'exerce essentiellement en rapport avec les faits de la cause. Il n’implique pas que les parties se voient réserver la faculté de s’exprimer sur l’appréciation des faits ou sur l’argumentation juridique que l’autorité se propose de retenir à l’appui de la décision à prendre (ATF 132 II 257 consid. 4.2 p. 267, 485 consid. 3.4 p. 495; 129 II 497 consid. 2.2 p. 505). Il n’est fait exception à cette règle que lorsque l'autorité envisage de fonder sa décision sur une norme ou un motif juridique non évoqué dans la procédure antérieure et dont aucune partie en présence ne s'est prévalue et ne pouvait supputer la pertinence, que la situation juridique a changé ou que l'autorité dispose d'un pouvoir d'appréciation particulièrement étendu (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 505). En outre, l'autorité peut renoncer au moyen de preuve offert par une partie, pour autant qu'elle puisse admettre sans arbitraire que ce moyen n'aurait pas changé sa conviction (ATF 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429; 124 I 241 consid. 2 p. 242, et les arrêts cités). Pour le surplus, les parties à la procédure de recours ont le droit de recevoir toutes les écritures déposées et disposent en principe du droit de répliquer aux arguments des parties adverses (ATF 133 I 98, 100; ATF 2C_688/2007 du 11 février 2008).
Devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, la procédure est en principe écrite (art. 27 al. 1 LPA-VD). Les parties participent à l'administration des preuves (art. 34 al. 1 LPA-VD). L’autorité peut recourir à l’audition des parties et à l’expertise (art. 29 al. 1 let. a et c LPA-VD). Elle n'est toutefois pas liée par les offres de preuves formulées par les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD); elle doit examiner les allégués de fait et de droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD). Les art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD n’accordent en effet pas à la partie dans la procédure devant la juridiction administrative le droit inconditionnel d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins ou la mise en œuvre d’une expertise, à moins que soit en cause l’examen personnel de la partie en cause (ATF 122 II 464 consid. 4c p. 469/470).
b) En l’espèce, le Tribunal peut se dispenser de l’audience réclamée par les recourantes et s’en tenir à une procédure exclusivement écrite. Dans l’acte de recours, les recourantes ont contesté que les subventions qui leur ont été versés en 2008 reposent sur une base légale; elles ont mis en cause le calcul desdites subventions, expliquant que celles-ci n’étaient pas suffisantes pour couvrir le coût de leurs infrastructures. Ainsi qu’on l’a dit ci-dessus, les recourantes ont requis l’application d’un régime dérogatoire plus favorable, ce qui leur a définitivement été refusé sans qu’elles fassent recours. Elles s’en prennent à une décision par laquelle leur droit à des redevances pour l’année 2008 est simplement constaté. Au surplus, les recourantes ne peuvent prétendre imposer à l’autorité intimée la conclusion d’un contrat dans lequel les subventions auxquelles elles peuvent prétendre, vu l’art. 25 LFPES, seraient augmentées. Dès lors, l’objet du recours doit se limiter à l’examen de la base légale, d’une part, et au calcul desdites redevances, d’autre part. Dans sa réponse au recours, l’autorité intimée a du reste développé son argumentation sur ce point, au sujet de laquelle les recourantes ont eu l’occasion de répliquer – ce qu’elle n’ont pas manqué de faire, au demeurant. A cela s’ajoute que le litige a trait à des questions d’ordre exclusivement juridique, que le Tribunal examine avec un plein pouvoir d’examen (art. 76 LPA-VD). Dès lors, par appréciation anticipée des preuves, le Tribunal s’estime en mesure de statuer en connaissance de cause, en se dispensant de l’avis d’experts réclamé par les recourantes.
3. Les recourantes soutiennent que le versement de la redevance immobilière pour 2008 ne reposerait pas sur une base légale suffisante, s’agissant des modalités de son calcul.
a) Ancré à l'art. 5 Cst., le principe de la légalité vaut pour toute l'action étatique, y compris, comme en l’espèce, pour l’administration de prestations (ATF 130 I consid. 3.1 p. 5). Tout acte étatique doit dès lors reposer sur une loi au sens matériel, être suffisamment déterminé et émaner de l'organe compétent (ATF 130 I consid. 3.1 p. 5; 128 I 113 consid. 3c p. 121).
D’une façon générale, on entend par subventions des prestations découlant du droit public accordées à d’autres sujets de droit dans un certain but, sans que cela ne conduise à l’existence d’une contrepartie directe pour l’auteur de la subvention (cf. Karl Stengel, Zur Problematik der rechtlichen Ordnung der Subventionen, in Zbl 89/1988, p. 289, références citées). Pour le Tribunal fédéral, les subventions sont des versements des pouvoirs publics qui visent à inciter leur bénéficiaire à adopter une certaine attitude ou à effectuer certaines tâches dans un but d'intérêt public. Hormis le comportement attendu de leur bénéficiaire, ces montants sont alloués gratuitement, c'est-à-dire sans contrepartie économique équivalente en faveur de la collectivité qui les verse (ATF 2C_647/2007 du 7 mai 2008; 2A.273/2004, in RF 61/2006 p. 239, consid. 2.3; 126 II 443 consid. 6c, p. 452). La notion de subvention est donc de nature essentiellement économique; le subventionnement de l'économie de marché s’entend sans contrepartie pour le bailleur de subvention, mais suppose que le bénéficiaire de la subvention remplisse une tâche d’intérêt public (ATF 2A.501/2001 du 27 mai 2002, consid. 3.2).
A titre de comparaison, le droit fédéral distingue les aides financières des indemnités. Pour la doctrine, des indemnités sont versées lorsque la loi prévoit un dédommagement pour l’accomplissement de tâches prescrites ou déléguées par le droit public; les aides financières sont au contraire destinées à inciter un bénéficiaire étranger à l’administration à réaliser une activité bénévole (cf. sur ce point, René Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni Biaggini, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, § 16, nos 43-68, plus particulièrement 43, 47, 49). Les premières consistent en des avantages monnayables accordés à des bénéficiaires étrangers à l’administration fédérale aux fins d’assurer ou de promouvoir la réalisation d’une tâche que l’allocataire a décidé d’assumer, les secondes, des prestations accordées à des bénéficiaires étrangers à l’administration fédérale et destinées à atténuer ou à compenser les charges financières découlant de l’accomplissement de tâches prescrites par le droit fédéral ou de tâches de droit public déléguées par la Confédération. (art. 3 al. 1, 1ère phrase, et 2 de la loi fédérale du 5 octobre 1990 sur les aides financières et les indemnités – LSu; RS 616.1). Le droit cantonal opère une distinction similaire: les indemnités sont des prestations pécuniaires ou des avantages économiques, accordés à des bénéficiaires externes à l'administration cantonale, ayant pour but d'atténuer ou de compenser les charges financières résultant de l'accomplissement de tâches publiques déléguées par l'Etat (art. 7 al. 2 LSubv); les aides financières sont des prestations pécuniaires ou des avantages économiques accordés à des bénéficiaires externes à l'administration cantonale afin d'assurer ou de promouvoir la réalisation de tâches d'intérêt public qu'ils ont décidé d'assumer (art. 7 al. 3 LSubv).
b) En l’occurrence, la tâche prescrite par le droit public figure dans la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP; RSV 800.01). Celle-ci définit à son art. 144 les établissements sanitaires comme les installations servant à l'hébergement des personnes en vue de la conservation, de l'amélioration ou du rétablissement de leur santé, ainsi que les institutions dans lesquelles des soins sont dispensés à des personnes non hospitalisées, dans la mesure où le caractère thérapeutique des prestations fournies l'emporte sur tout autre aspect. L’art. 3 al. 1 let. a à d LPFES distingue les établissements sanitaires en quatre catégories: ceux exploités directement par l'Etat, ceux constitués en institutions de droit public, ceux, privés, reconnus d'intérêt public, d’une part, qui ne bénéficient pas de la reconnaissance d'intérêt public, d’autre part. L’art. 3a LPFES distingue, en regard de leurs missions, les hôpitaux des EMS; ceux-ci exploitent des lits de type C, soit des lits destinés à des personnes atteintes d'affections chroniques nécessitant des soins ainsi que des prestations destinées à pallier la perte de leur autonomie et, dans la mesure du possible, à la maintenir, voire à la récupérer (art. 3b, 3ème par. 1er tiret, LPFES). En l’espèce, il est admis que les recourantes exploitent trois EMS reconnus d’intérêt public.
c) Les subventions peuvent être accordées sous forme de prestations pécuniaires, d'avantages économiques, de prêts à des conditions préférentielles, de cautionnements ou autres garanties (art. 12 LSubv). A cet égard, la LPFES est une loi-cadre qui s’applique à tous les établissements sanitaires, donc non seulement aux EMS, mais également aux hôpitaux. Plusieurs tentatives de réforme du système de financement des infrastructures des EMS ont déjà été entreprises depuis l’adoption de la LPFES.
aa) Lors de son adoption en 1978, la LPFES distinguait les dépenses d’investissement (art. 26 ancien) des dépenses d’exploitation (art. 27 ancien) des établissements sanitaires d’intérêt public. Pour les premières, l’Etat supportait le service de la dette (intérêts et amortissement) des emprunts nécessaires à la rénovation, à la construction et à l’équipement sous forme de subventions. Il participait aux secondes lorsqu’elles résultaient de l’hospitalisation en division commune et que l’établissement sanitaire privé d’intérêt public avait adhéré à une convention. La rémunération de la mise à disposition des biens mobiliers et immobiliers des EMS reconnus d’intérêt public, mais exploités en la forme commerciale, n’a pas fait l’objet de dispositions d’exécution réglementaires; elle a été fixée de façon conventionnelle et ce depuis 1992, ceci sans discontinuer jusqu’à l’échéance du 31 décembre 2007.
bb) Le 19 juin 2001, le Grand Conseil a adopté un décret instituant une contribution des résidents à la couverture des coûts d'investissement des EMS, mais celui-ci a été annulé par le Tribunal fédéral, saisi d’un recours (ATF 2P.236/2001 du 24 juin 2003). Le Conseil d'Etat a ensuite proposé au Grand Conseil une réforme du système, concrétisée par une nouvelle loi sur les EMS reconnus d'intérêt public (LEMS). Cette loi a été adoptée par le Grand Conseil le 7 décembre 2004; elle n’est cependant jamais entrée en vigueur puisque le référendum dont le corps électoral a été saisi à l’encontre de ce texte a été accepté le 17 avril 2005. Le 14 novembre 2006, la novelle modifiant la LPFES a été adoptée par le Grand Conseil. L’art. 25 LPFES a depuis lors la teneur suivante:
1 L’Etat prend en charge les investissements des établissements sanitaires d’intérêt public et participe au financement des dépenses d’exploitation des hôpitaux d’intérêt public conformément aux dispositions de la LAMal.
1bis…
1ter Sa participation s’étend au financement des prestations dont un établissement sanitaire d’intérêt public délègue la fourniture, avec l’accord du département, à un établissement sanitaire privé qui ne bénéficie pas de la reconnaissance d’intérêt public ; cette participation s’inscrit dans le cadre de l’exécution du contrat de prestations passé avec l’Etat.
2 L'Etat subordonne sa participation financière à l'application des dispositions de la présente loi et des règlements relevant de la planification cantonale et du financement.
3 Il peut tenir compte de la situation particulière des établissements sanitaires d'intérêt public, notamment de l'état du bâtiment et des conditions d'exploitation.
4 La participation financière versée par l'Etat est en principe acquise aux établissements sanitaires d'intérêt public et aux réseaux de soins. L'article 32f est réservé.
Ce texte a été complété par le RCEMMS, pour les charges d’entretien et mobilières, dont on cite ici les dispositions topiques:
Art. 3 - Valeur intrinsèque
1 Au sens du présent règlement, la valeur intrinsèque des bâtiments correspond :
a. pour les immeubles existants, à la valeur reconnue par le département;
b. pour les constructions nouvelles, au coût de l'immeuble, cas échéant plafonné conformément aux règles fixées par le département (coût maximum par lit).
2 Les EMS peuvent demander une réévaluation de leurs biens immobiliers au plus tôt cinq ans après la dernière estimation ou lors de transformations ou d'extensions agréées par le département entraînant une modification de la valeur intrinsèque du bâtiment d'au moins 10% lorsque cette valeur est inférieure à CHF 2'000'000.- et d'au moins 8% si celle-ci est supérieure.
Art. 4 - Charges d'entretien
1 Les charges d'entretien intégrées dans le tarif des prestations socio-hôtelières correspondent à 1,25% de la valeur intrinsèque du (ou des) bâtiment(s) de l'EMS concerné.
2 Le montant journalier se calcule comme il suit :
(Vi x 1,25) / (365 x To x N)
où
Vi = valeur intrinsèque du bâtiment
To = taux d'occupation retenu conformément à l'article 6
N = nombre de lits.
Art. 7 – EMS locataire
1 Lorsque l'entité qui exploite l'EMS n'est pas propriétaire des bâtiments abritant l'EMS, elle doit conclure avec le propriétaire un contrat de bail ou une convention spécifique portant sur la mise à disposition de ces bâtiments et le transmettre au département pour information.
2 Le contrat de bail ou la convention spécifique définit les obligations respectives de l'entité exploitante et du propriétaire pour l'entretien des bâtiments, ainsi que pour la mise à disposition et le renouvellement des biens et équipements mobiles.
3 Si, en vertu du contrat de bail ou de la convention spécifique, l'entretien est à la charge du propriétaire des bâtiments, l'entité qui exploite l'EMS doit affecter au versement du loyer les revenus issus de l'intégration des charges d'entretien et mobilières dans le tarif socio-hôtelier. Elle doit également veiller à ce que le propriétaire respecte ses obligations en matière d'entretien.
4 Si en revanche, en vertu du contrat de bail ou de la convention spécifique, l'entretien est à la charge de l'entité exploitante, celle-ci est considérée comme un EMS propriétaire au sens de l'article 8 ci-après.
5 Les alinéas 3 et 4 sont applicables à la mise à disposition et au renouvellement des biens et équipements mobiles.
6 La participation financière versée par l'Etat à l'entité exploitante au titre de la prise en charge du loyer tient compte des montants issus de l'intégration des charges d'entretien et mobilières dans le tarif socio-hôtelier.
Art. 8 - EMS propriétaire
1 Les EMS propriétaires de leurs bâtiments doivent affecter les revenus issus de l'intégration des charges d'entretien et mobilières dans le tarif socio-hôtelier à la couverture de dépenses d'entretien, respectivement de dépenses mobilières.
2 Si l'EMS est de forme idéale, les revenus ainsi obtenus mais non utilisés durant une année donnée doivent être versés dans un fonds de rénovation ou dans un fonds pour le renouvellement des biens et équipements mobiles. Ces fonds doivent être inscrits au bilan.
3 Si l'EMS est de forme commerciale, les revenus ainsi obtenus mais non utilisés sont considérés comme des réserves affectées. Leur suivi est assuré par un document extra-comptable établi sur la base des directives du département et qui est intégré dans la formule de "reporting" à fournir par les EMS conformément au règlement y relatif.
4 Les EMS doivent veiller à ce que les montants attribués au fonds de rénovation, au fonds pour le renouvellement des biens et équipements mobiles ou aux réserves affectées soient mobilisables pour couvrir des dépenses d'entretien ou mobilières.
cc) En résumé, on retire des textes qui précèdent que depuis 1992, pour les EMS locataires des murs ou propriétaires mais exploités selon un mode commercial, le financement étatique est basé sur la valeur intrinsèque, valeur conventionnelle établie à partir de critères et de calculs. Une redevance est payée à l’exploitant (et non au propriétaire immobilier), calculée sur la valeur intrinsèque (taux référence BCV pour hypothèque 1er rang, majoré de 0,5% pour l’amortissement et 1,25% pour l’entretien). Cette redevance équivaut à un loyer partiel correspondant à une participation de l’Etat pour la mise à disposition du bâtiment; elle est dédiée au financement des infrastructures hors mobilier (v. BGC novembre 2006, p. 4995 et ss, not. 5073).
d) aa) Les recourantes ont bénéficié durant les années précédentes et jusqu’en 2007 d’une redevance déterminée conformément aux articles 25 LPFES, 9 et ss de la convention. Celle-ci a été calculée sur la valeur intrinsèque des immeubles que chaque EMS occupe; ainsi qu’on l’a vu plus haut, ces valeurs ont toutes été acceptées par les recourantes. Au 1er juillet 2007, le taux de référence des prêts hypothécaires en premier rang pour l’habitation, pratiqué par la BCV, est passé de 3 à 3,25%; ainsi, pour l’ensemble de l’année, le taux moyen se situait 3,125%, ce que les recourantes ne contestent pas. Dès lors, conformément à l’art. 9 et à l’annexe VI de la convention, ce taux, majoré de 0,5%, appliqué aux valeurs intrinsèques retenues, soit 4'500'000, 3'780'000, respectivement 2'800'000 fr., a servi à déterminer le montant des redevances immobilières annuelles dues aux recourantes, soit 163'125, 137'025, respectivement 101'500 francs. Celles-ci ne remettent du reste pas en cause le calcul de l’autorité intimée, à tout le moins s’agissant des années précédentes.
bb) Après l’échéance de la convention, les partenaires concernés n’ont pas réussi, malgré leurs efforts, à en conclure une nouvelle. Des tractations sont toujours en cours. Dans l’intervalle, l’autorité intimée a continué de verser les redevances, selon les mêmes modalités de calcul. Même si cette solution n’est pas la plus heureuse sous l’angle du principe de la légalité, faute d’accord en force ou de dispositions légales équivalentes, elle reste la seule praticable en l’occurrence. Dans l’attente d’une nouvelle convention ou, à défaut, d’une adaptation de la législation, l’Etat n’aurait pas pu verser de redevances aux EMS, au risque de paralyser le système légal et de mettre en péril certains établissements. Une telle situation ne saurait cependant s’éterniser. A supposer que la conclusion d’une nouvelle convention devienne un objectif inatteignable, il faudra bien que le législateur intervienne. Pour le surplus, dès lors que les grands traits du système de financement partiel des EMS par l’Etat sont réglés dans la loi, le grief tiré de la légalité doit être écarté.
Le comportement des recourantes n’est pas dépourvu d’ambiguïté à cet égard. Critiquant le système de la redevance comme inadéquat et trop favorable à la concurrence, elles ont cherché depuis plusieurs années à mettre sur pied des mécanismes de subvention différents, reposant sur d’autres principes, notamment pour ce qui concerne les modalités de calcul. Pour louables que soient leurs intentions, les recourantes ne sauraient toutefois prétendre, sous couvert de la légalité, à ce que l’Etat se rende à leur avis et se soumette à leurs conditions, en leur aménageant en quelque sorte un statut spécial. Une telle requête ne peut pas être admise: la complexité du système exige une réglementation globale et uniforme, assurant notamment l’égalité de traitement. C’est le sens du courrier adressé le 5 février 2008 par le chef du DSAS à l’administrateur des recourantes. Il convient enfin de souligner l’équivoque qu’il y a, de la part des recourantes, à soutenir que la redevance ne repose sur aucune base légale, tout en l’encaissant.
4. Les recourantes se plaignent d’une inégalité de traitement entre les établissements, suivant la forme selon laquelle ceux-ci sont exploités. A l’appui de leur grief, elles exposent que les établissements exploités sous une forme commerciale reçoivent des subventions ne couvrant que très partiellement leurs charges immobilières et ne bénéficient d’aucune garantie de l’Etat quant à la durée du versement des redevances. Elles font valoir qu’en comparaison, les investissements immobiliers des établissements revêtant une forme idéale (association, fondation) seraient entièrement financés par l’Etat, ceci sans aucune limite de temps. Les recourantes font également grief à l’autorité intimée de porter atteinte à leur liberté économique, en ce que les redevances qui leur sont versées ne suffiraient pas à couvrir les dépenses d’entretien des bâtiments. Elles exposent en outre que le système de financement discriminatoire que l’autorité intimée a adopté conduirait à condamner à terme les EMS exploités sous une forme commerciale
a) Il y a inégalité de traitement au sens de l'art. 8 al. 1 Cst. lorsque, sans motifs sérieux, deux décisions soumettent deux situations de fait semblables à des règles juridiques différentes; les situations comparées ne doivent pas nécessairement être identiques en tous points, mais leur similitude doit être établie en ce qui concerne les éléments de fait pertinents pour la décision à prendre (ATF 134 I 23 consid. 9.1 p. 42/43, 257 consid. 3.1 p. 260/261; 133 I 249 consid. 3.3 p. 254/255; 132 I 68 consid. 4.1 p. 74, et les arrêts cités). La question de savoir s'il existe un motif raisonnable de traiter différemment deux situations, peut recevoir des réponses différentes selon les époques, au gré de l'évolution des mentalités et des conceptions. Le législateur dispose à cet égard, dans le cadre de ces principes et de la prohibition de l'arbitraire, d'une grande latitude (ATF 125 I 173 consid. 6b p. 178). Le principe de la légalité de l'activité administrative prévaut toutefois sur celui de l'égalité de traitement. En conséquence, le justiciable ne peut généralement pas se prétendre victime d'une inégalité devant la loi, lorsque celle-ci est correctement appliquée à son cas, alors qu'elle aurait été faussement, voire pas appliquée du tout, dans d'autres cas (ATF 126 V 390 consid. 6a p. 392; 117 Ib 266 consid. 3f p. 270; 116 Ib 228 consid. 4 p. 234/235; 108 Ia 212 et les arrêts cités). Cela présuppose cependant, de la part de l'autorité dont la décision est attaquée, la volonté d'appliquer correctement à l'avenir les dispositions légales en question. Le citoyen ne peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi (ATF 127 I 1 consid. 3a p. 2/3; 126 V 390 consid. 6a p. 392; 115 Ia 81 consid. 2 p. 82/83, et les arrêts cités).
b) La liberté économique est garantie (art. 27 al. 1, 94 al. 1 Cst. et 26 al. 1 Cst/VD). Elle protège le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst. et 26 al. 2 Cst./VD; ATF 132 I 97 consid. 2.1 p. 99/100; 130 I 26 consid. 4.1 p. 40; 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29/30, 92 consid. 2a p. 94/95, et les arrêts cités). La liberté économique n'est toutefois pas absolue. Les cantons peuvent la limiter, pour autant que ces restrictions reposent sur une base légale, sont justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limitent à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (art. 36 al. 1 à 3 Cst.; ATF 131 I 223 consid. 4.1 p. 230/231; 130 I 26 consid. 4.5 p. 42/43; 128 I 3 consid. 3a p. 9/10, et les arrêts cités). L'égalité de traitement entre concurrents est également garantie par l'art. 27 Cst. (ATF 128 I 136 consid. 3 p. 141). Sont dès lors interdites les mesures qui causent une distorsion de la compétition entre concurrents directs, c'est-à-dire celles qui ne sont pas neutres sur le plan de la concurrence. On entend par concurrents directs les membres de la même branche qui s'adressent avec les mêmes offres au même public pour satisfaire les mêmes besoins. A cet égard, les art. 27 et 94 Cst. (comme auparavant l'art. 31 aCst.) offrent une protection plus étendue que celle de l'art. 8 Cst. (auparavant 4 aCst.; ATF 125 I 341 consid. 4b/aa p. 435-436 et la jurisprudence citée). L'égalité de traitement entre concurrents n'est cependant pas absolue et autorise des différences, à condition notamment que celles-ci reposent sur une base légale et répondent à des critères objectifs. Sont prohibées les mesures de politique économique ou de protection d'une profession qui entravent la libre concurrence en vue de favoriser certaines branches professionnelles ou certaines formes d'exploitation (ATF 128 I 3 consid. 3a et 3b p. 9; 125 I 209 consid. 10a p. 221 et les arrêts cités), ou encore qui visent à favoriser certains administrés ou certaines formes d'entreprises et tendent à diriger l'activité économique selon un plan déterminé (ATF 111 Ia 184 et réf. cit.). En revanche les restrictions à la liberté économique peuvent prendre la forme de prescriptions instaurant des mesures de police, des mesures de politique sociale, ainsi que des mesures dictées par d'autres intérêts publics (ATF 125 I 322 consid. 3a p. 326; ATF 2P. 83/2005 du 26 janvier 2006 consid. 2.3).
c) aa) Les recourantes exploitent trois EMS en la forme commerciale; elles se plaignent de discrimination au regard du traitement que réserverait l’autorité intimée aux personnes morales à but idéal qui exploitent des EMS. Cette inégalité ne trouverait, selon elles, pas sa source dans le texte de loi, mais bien dans la pratique de l’autorité. On constate cependant que l’art. 26 al. 2, 2ème phrase, LPFES opère déjà une distinction à cet égard, puisque la participation de l’Etat aux dépenses d’investissement des EMS est versée sous forme de subventions du service de la dette, de versements directs ou de forfaits, « en fonction du mode d'exploitation des établissements ». Cette disposition est issue de la novelle du 11 décembre 1991, entrée en vigueur le 1er janvier 1992. En effet, jusqu’à cette date, les établissements reconnus d’intérêt public au sens de la LPFES devaient être organisés sous la forme de fondations, d’associations ou de sociétés coopératives pour être reconnus d’intérêt public (cf. ancien art. 4 LFPS). Les établissements sanitaires privés exploités en la forme commerciale pouvaient bénéficier sous une forme contractuelle d’une participation de l’Etat à leurs dépenses d’exploitation (v. BGC automne 1991, p. 320 et ss, not. 322). L’objectif de la novelle de 1991 a consisté à créer un large réseau d’EMS d’intérêt public, soumis à la planification cantonale et liés à l’Etat par une seule convention, financés sur des bases homogènes, ceci quel que soit leur statut juridique (ibid., p. 326). L’exigence d’un régime juridique particulier figurant initialement à l’art. 4 LPFES a donc été supprimé, de sorte que le réseau des établissements sanitaires privés reconnus d’intérêt public a également été étendu aux établissements exploités en la forme commerciale. Cette extension a rendu nécessaire l’adaptation des modalités inhérentes au financement des investissements, définies à l’art. 26 LPFES. Le Conseil d’Etat relevait toutefois que la collaboration avec des établissements exploités sous la forme commerciale revêtait un caractère particulier, de sorte que l’intervention de l’Etat devait se concevoir comme un dédommagement pour la mise à disposition d’une exploitation dans le cadre du réseau reconnu d’intérêt public (ibid., p. 335).
Dès lors, une distinction a été opérée à l’art. 26 al. 2 LPFES entre les deux types d’établissements. Lorsque ceux-ci n’ont pas de but lucratif, leurs investissements, qui font l’objet d’une garantie de l’Etat et d’un décret du Grand Conseil, sont pris en charge sous la forme d’une subvention calculée sur la base du service de la dette. En pratique, jusqu’à 1'000'000 fr., la part de l’investissement est directement prise en charge par l’Etat; pour les montants supérieurs, une garantie est accordée par les pouvoirs publics, lesquels prennent en charge le service de la dette pour une part déterminée de l’emprunt contracté. Pour les établissements organisés sous une forme commerciale, l’Etat applique en revanche un système forfaitaire de montants unitaires (redevance immobilière), qui tient compte des frais effectivement encourus par les entrepreneurs privés et de la mise à disposition des capitaux propres (ibid. pp. 334-335). Cette redevance est calculée, ainsi qu’on l’a vu au considérant précédent, sur la base de la valeur intrinsèque du bâtiment et du terrain. A cela s’ajoute que les subventions versées aux établissements sanitaires privés reconnus d'intérêt public ne font pas l'objet de créances hypothécaires. Pour les établissements exploités en la forme commerciale toutefois, d'autres formes de garanties relatives aux subventions d'investissement versées par l'Etat peuvent être demandées (art. 26 al. 4 LPFES).
bb) Cette distinction selon le mode d’exploitation se justifie dans son principe et n’apparaît pas contraire à l’égalité de traitement. Les personnes morales poursuivant un but idéal exercent leurs activités sans dessein d’enrichissement, c’est-à-dire de façon altruiste, ce qui exige de la part de leurs membres (association) ou de tiers (fondation) un sacrifice en faveur de l'intérêt général, lequel prime leurs propres intérêts. A l’inverse, les sociétés commerciales ont un but final économique visant à l’amélioration de la situation patrimoniale de leurs seuls membres (v. Roland Ruedin, Droit des sociétés, 2ème éd., Berne 2007, nos 426 et ss, not. 427; Arthur Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 10ème éd., Berne 2007, § 4 n° 5). Lorsque celles-ci exploitent un EMS, elles se font sans doute déléguer, par l’effet de la planification, une tâche d’intérêt public pour l’exercice desquelles elles sont indemnisées. Il est en effet admis que l'Etat puisse renoncer au monopole de l'organisation d'une tâche publique, et en conférer l'exercice à des acteurs du secteur privé qui, sous sa surveillance, sont censés mettre leurs ressources et leur savoir-faire au service d'un intérêt général (v. Pierre Moor, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, n° 3.1.1.1). Toutefois, cela n’implique en aucun cas que l’Etat doive contribuer à l’enrichissement des sociétés commerciales; il n’en a certainement pas la vocation. Les sociétés commerciales, qui réalisent d’autres revenus, demeurent du reste libres de disposer de leur bénéfice, pour autant que les missions de l'établissement n’en soient pas modifiées et que cette situation ne provoque pas une augmentation des coûts d'exploitation et d'investissement (art. 31 al. 2 LPFES). Leur situation n’est donc pas comparable à celle des personnes morales poursuivant un but idéal, de sorte que les recourantes invoquent en vain une inégalité de traitement. Au surplus, l’autorité intimée conteste dans ses écritures les affirmations des recourantes selon lesquelles les investissements des EMS exploités sous une forme idéale seraient entièrement financés par l’Etat. Comme on le voit ci-dessus, ce financement, qui implique l’adoption d’un décret, ne couvre de toute façon qu’une partie de l’emprunt contracté. De même, c’est à tort que les recourants allèguent que ce financement serait octroyé sans limite temporelle; au contraire, il s’éteint au remboursement de l’emprunt contracté.
cc) Les recourantes font également valoir cet argument sous l’angle de la liberté économique, en expliquant qu’à la différence des EMS exploités sous la forme idéale, ceux exploités sous une forme commerciale n’auraient aucune garantie de pouvoir entretenir correctement leurs immeubles, ni de pouvoir financer les travaux de sécurité imposés par l’Etat. Ils font valoir que la distinction opérée par l’autorité intimée pourrait conduire à terme à la disparition de ce type d’établissement. Les recourantes soutiennent ainsi de manière implicite que le mode de financement différencié des établissements sanitaires, tel qu’il résulte directement de l’art. 26 LPFES, engendrerait une distorsion dans la concurrence entre EMS. Cependant, il est douteux que l’on puisse parler ici de concurrence entre établissements sanitaires organisés selon une forme idéale et ceux poursuivant un but économique. Quoi qu’il en soit, sur ce volet également, les recourantes perdent de vue qu’à la différence des premiers, les seconds, qui tendent à réaliser un bénéfice, disposent d’autres sources de financement.
dd) Les recourantes, toujours en relation avec la liberté économique, se plaignent de ce que les redevances allouées n’offriraient pas une couverture suffisante et adéquate de leurs charges. Il est douteux que cet argument puisse être opposé au versement d’une subvention dont le calcul apparaît conforme à la convention signée entre les pouvoirs publics et les associations professionnelles faîtières. Au surplus, ainsi qu’on l’a vu ci-dessus, l’application du régime ordinaire de subventionnement et le refus par l’autorité de mettre en place un système dérogatoire sont en l’espèce définitifs. Les recourantes font, certes, référence à la mise en œuvre par elles du programme PIMEMS, à la suite duquel elles ont engagé pour près de 1'000'000 fr. de travaux. Elles font valoir qu’à la suite de la réalisation de ces travaux, l’EMS exploité par Y.________ SA, a vu sa capacité portée 28 à 34 lits, sans que la redevance versée à cette société ne soit augmentée, ce qui a pour effet d’accroître ses charges. Or, les recourantes sont d’autant moins fondées à s’en plaindre et à invoquer une atteinte à leur liberté économique qu’elles n’ont pas respecté les procédures mises en place par la commission de restructuration et qui leur a été communiquée le 24 avril 2002. Les libertés qu’elles ont prises à cet égard ont eu pour effet de retarder d’autant le contrôle par l’autorité des travaux de mise en conformité. Quoi qu’il en soit, il n’est pas impossible que la situation soit revue à l’issue de ce contrôle et que les redevances soient augmentées.
5. Les recourantes invoquent par ailleurs une violation de la LAMal. Les EMS font en effet partie des fournisseurs de prestations admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins (art. 35 al. 1 et 2 let. k LAMal), pour autant qu’il remplissent certaines conditions (art. 39 al. 1 et 3 LAMal). Les recourantes sont à ce titre habilitées à fournir les prestations définies aux art. 25 à 31 LAMal. Elles perdent toutefois de vue que les redevances qui leur sont servies en application des art. 25 et ss LPFES trouvent leur contrepartie dans les prestations socio-hotelières qu’elles dispensent. Or, celles-ci sont exclues du champ d’application de la LAMal, tel que défini par son art. 1a al. 1, soit l’assurance-maladie sociale, laquelle comprend l’assurance obligatoire des soins et une assurance facultative d’indemnités journalières. Ce grief n’est donc pas fondé.
6. Les recourantes critiquent également les décisions attaquées sous l’angle de arbitraire, car elles s’écarteraient, selon elles, du texte clair de la LPFES. Ce grief n’a toutefois pas de portée propre en l’espèce, par rapport aux autres griefs soulevés contre les décisions qui ont été traités dans les considérants qui précèdent. Il n’y a donc pas lieu de l’examiner plus avant. Il en va de même pour le grief selon lequel la décision attaquée heurterait le sentiment de justice et d’équité. Les décisions attaquées sont conformes au droit, de sorte qu’elles ne peuvent être qualifiées d’arbitraires.
7. Il s’ensuit que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable et les décisions attaquées, confirmées. Vu le sort de la cause, les recourantes en supporteront les frais (art. 49 et 91 LPA-VD). En outre, l’allocation de dépens ne saurait entrer en ligne de compte (art. 55 al. 1, a contrario, 56 al. 3 et 91 LPA-VD).
Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:
I. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
II. Les décisions du Service de la santé publique du 2 avril 2008 sont confirmées.
III. Les frais d’arrêt, par 6'000 (six mille) francs, sont mis à la charge des recourantes .
IV. Il n’est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 29 avril 2009
Le président: Le
greffier :
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.