TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 21 octobre 2008
Composition	M. Vincent Pelet, président; M. Antoine Thélin et M. Guy Dutoit, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

 

Recourante

X._______ SA, à Genève.

  

Autorité intimée

Service de l'emploi.

  

 

Objet	Divers
	Recours X._______ SA c/ décisions du Service de l'emploi du 27 mars et du 22 mai 2008 (facturation des frais de contrôle - non-entrée en matière sur toute demande d'admission pour une durée de trois mois et émolument)

 

Vu les faits suivants

 

A.                                L'entreprise X._______ SA, dont le directeur est A.Y._______, a pour but la création, la construction, l'achat, la vente, l'exploitation et la gérance d'hôtels, de pensions, de restaurants, de cafés, de bars et de tous établissements similaires.

B.                               Par décision du 12 janvier 2006, le Service de l'emploi a adressé à l'entreprise X._______ SA une sommation au sens de l'art. 55 al. 2 de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) pour avoir employé un ressortissant étranger qui n'était au bénéfice d'aucune autorisation de séjour et de travail et a attiré son attention sur les conséquences qu'entraîneraient une quelconque récidive, à savoir une non-entrée en matière sur toute demande de main-d'¿uvre étrangère qu'elle serait appelée à formuler.

C.                               Le samedi 1^er mars 2008, à 9h30, des inspecteurs du marché du travail ont procédé à un contrôle du chantier de trois villas à 1._______, dont B.Y._______, épouse de A._______, est la propriétaire. Ils ont constaté à cette occasion diverses infractions aux dispositions du droit des étrangers, du droit des assurances sociales et du droit relatif à l'imposition à la source. Le contrôle a fait l'objet le 6 mars 2008 d'un rapport de constat circonstancié (no 2008.3020) comptant dix-sept pages ainsi que diverses photos. On en extrait les passages suivants:

"Lors du contrôle sur le chantier précité, MM. C.Z._______, D.Z._______ et E._______ déployaient leur activité pour le compte de l'entreprise X._______ SA à 1201 Genève. Ceux-ci exerçaient une activité lucrative (selon art. 11 alinéa 2 de la LEtr) occupés à des travaux professionnels de second ¿uvre, pose carrelage dans salle de bain [¿].

Nous présentons notre carte de légitimation et posons les questions d'usage:

1° M. C.Z._______ (travailleur no 01), [¿], ressortissant de Serbie et Monténégro (Etat tiers), [¿] me déclare qu'il n'est pas au bénéfice d'autorisations de séjour et de travail valables pour la Suisse.

M. C.Z._______ me dit encore qu'il travaille à la demande pour le compte de l'entreprise X._______ SA en qualité d'agent d'entretien depuis environ 10 ans pour un montant de Frs 28.- brut/net de l'heure.

Selon téléphone au bureau de renseignements de police (BRP), il s'avère que M. C.Z._______ n'est pas au bénéfice d'autorisations de séjour et de travail valables pour la Suisse.

Après enquête, il s'avère que M. C.Z._______ est au bénéfice d'une immatriculation AVS [¿] et qu'il bénéficie d'une inscription et d'une ouverture de compte auprès de la caisse de compensation no 25 de l'employeur.

[¿]

2° M. D.Z._______ (travailleur no 02), [¿], ressortissant de Serbie et Monténégro (Etat tiers), [¿] me déclare qu'il n'est pas au bénéfice d'autorisations de séjour et de travail valables pour la Suisse.

M. D.Z._______ me dit encore qu'il travaille comme aide carreleur pour un montant non discuté depuis 1 jour auprès de l'entreprise X._______ SA à 1201 Genève.

Selon téléphone au bureau de renseignements de police (BRP), il s'avère que M. D.Z._______ n'est pas au bénéfice d'autorisations de séjour et de travail valables pour la Suisse.

Après enquête, il s'avère que M. D.Z._______ n'est pas au bénéfice d'une immatriculation AVS et qu'aucune demande d'immatriculation AVS n'est en cours. [¿]

[¿]

3° M. E._______ (travailleur no 03), [¿], ressortissant de Serbie et Monténégro (Etat tiers), [¿] me dit qu'il travaille en semaine comme aide peintre-carreleur auprès de l'entreprise G.

M. E._______ me dit que c'est le 1^er samedi qu'il travaille pour l'entreprise X._______ SA pour effectuer des travaux professionnels et ceci sans rémunération (montant exempt de toutes charges sociales et fiscales ainsi que des indemnités prévues par la CCT concernée).

M. E._______ conclut en me stipulant qu'il n'a pas avisé son employeur contractuel fixe en semaine des travaux professionnels qu'il effectue le samedi pour l'entreprise [réd. X._______].

Après enquête, il s'avère que M. E._______ est au bénéfice d'une immatriculation AVS [¿]. Cependant, M. E._______ ne bénéficie pas d'une inscription et d'une ouverture de compte auprès d'une caisse de compensation no 25 par l'entreprise X._______ SA.

[¿]

4° 40 minutes après le début de notre contrôle, le propriétaire et employeur M. A.Y._______ de l'entreprise X._______ SA arrive sur le chantier [¿]. M. A.Y._______ [¿] me confirme qu'il est le propriétaire des villas en construction ainsi que les déclarations de MM. C.Z._______, D.Z._______ et E._______. [¿]

J'informe M. A.Y._______ qu'il s'agit de travail au noir jusqu'à preuve du contraire et lui signale qu'un rapport sera établi puis traité par les différents services concernés de l'Etat, de la SUVA ainsi que de la CPP concernée. L'employeur, M. A.Y._______ ne conteste finalement pas les infractions relevées."

D.                               Par décision du 27 mars 2008, le Service de l'emploi a mis à la charge de l'entreprise X._______ SA, en sa qualité d'employeur, les frais occasionnés par le contrôle du 1^er mars 2008 et son suivi administratif qui, sur la base d'un tarif horaire de 75 fr., se montaient à 1'237 fr. 50. Il a précisé que la facturation des frais de contrôle était indépendante des mesures administratives et/ou pénales qui pourraient être prises en fonction des infractions constatées. La décision détaillait le temps consacré au contrôle de l'entreprise comme il suit:

"Nbre(s) de délégué (A) et temps de déplacement et de travail (B):        A            B

- déplacements (forfaitaire)                                                                 2            2h00

- contrôle de l'effectif et des conditions de travail (sur site)                    2            3h00

- collaboration avec les Autorités de Police                                          2            2h00

- examen administratif des pièces concordantes                                   1            1h00

- vérificateurs auprès des instances concernées                                   1            1h30

- rédaction de courriers et rapport en relation avec le contrôle                1            7h00

                                           Temps total du traitement administratif                    16h30"

E.                               Le 4 avril 2008, le Service de l'emploi a informé l'entreprise X._______ SA que, lors du contrôle du 1^er mars 2008, il avait été constaté que C. et D.Z._______ avaient travaillé pour son compte en dehors de toute autorisation et l'a invitée à faire valoir ses observations sur ces faits. Il lui a rappelé en outre la teneur de l'art. 122 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) relatif aux sanctions administratives qu'encourent les employeurs qui enfreignent la loi.

L'entreprise X._______ SA, par l'intermédiaire de A.Y._______, s'est déterminée le 17 avril 2008 en ces termes:

"[¿]

2. Le 1 avril [recte: mars] 2008, j'étais présent sur le chantier dès huit heures du matin avec mon fils F. F. pour terminer quelques travaux de carrelages et de ciment commencés le jour d'avant.

3. Il faut préciser que s'agissant d'un samedi, le chantier étant fermé, aucun des employés de la société à l'exception de mon fils et de moi-même ne travaillant sur le chantier.

4. Ce même matin j'ai reçu un téléphone par M. C.Z._______ qui se trouvait dans la région et qui me demandait s'il pouvait passer avec son cousin M. E._______ qui cherchait du travail comme plâtrier peintre, son contrat actuel ayant été dénoncé par lui le jour avant.

5. M. C.Z._______ est une vieille connaissance qui venait assez régulièrement me rendre visite quand il était de passage en Suisse pour commercialiser une de ses inventions, démarche dans laquelle je le conseillais. M. Z._______ qui a d'ailleurs l'intention de se marier avec une Suissesse avait travaillé dans le passé pour la X._______ SA, activité pour laquelle il avait à chaque fois été déclaré.

6. N'ayant pas entendu l'arrivée de M. Z._______ et de son cousin sur le chantier et me trouvant occupé dans la troisième villa, M. Z._______ en m'attendant avait guidé son cousin à travers le chantier qu'il connaissait bien pour y avoir travaillé en 2005.

7. Vers 9 heures quant j'ai téléphoné à M. Z._______ pour demander où ils étaient il m'a répondu qu'ils venaient juste d'arriver et qu'ils étaient interrogés par des contrôleurs de chantier qui étaient venus sur place pour effectuer un contrôle.

8. Quand je suis arrivé les contrôleurs ont prétendu qu'ils avaient trouvé mes visiteurs en train de travailler et étaient en train de dresser un constat. Ils n'ont pas tenu compte de mes explications, à savoir que j'étais le seul à travailler sur le chantier avec mon fils et que ces messieurs avaient pris un rendez-vous avec moi pour me présenter M. E._______.

9. [¿]

10. Lors de l'interrogation toutes les personnes présentes ont donné la même version des faits ce qui a fortement irrité les contrôleurs qui ont refusé de les protocoler prétendant que pour eux la situation était claire et la violation manifeste.

[¿]

En conclusion, j'aimerais réitérer que la X._______ SA ne connaissait ni M. E._______ ni M. D.Z._______, qui accompagnait son frère et que ces personnes n'ont jamais travaillé pour la X._______ SA. En ce qui concerne M. C.Z._______, ce dernier était venu uniquement pour présenter son cousin dont la situation était parfaitement en ordre et qui était à la recherche d'un travail.

[¿]"

En outre, l'intéressée a produit une copie de la lettre de démission (pour la fin mars 2008) de E._______ du 29 février 2008 remise en mains propres le même jour à l'employeur, avec le visa de celui-ci.

F.                                L'entreprise X._______ SA, agissant par son administrateur F._______, a recouru le 28 avril 2008 contre la décision du Service de l'emploi du 27 mars 2008 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Elle a contesté les infractions relevées lors du contrôle du 1^er mars 2008. Elle a soutenu que C.Z._______, D.Z._______ et E._______ n'avaient pas travaillé sur le chantier. Elle a repris à cet égard les explications contenues dans sa lettre du 17 avril 2008. Elle a conclu dès lors à l'annulation de la décision attaquée.

Dans sa réponse du 27 mai 2008, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours et au maintien de sa décision. Elle a relevé en particulier ceci:

"¿ force est de constater que, lors du contrôle, Messieurs C.Z._______ et D.Z._______ ont expressément admis avoir travaillé pour le compte de X._______ SA. Ces déclarations ont de surcroît été confirmées par Monsieur A.Y._______ (cf. rapport du 11.03.08, page 5)."

La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 19 juin 2008. Elle a fait valoir que, contrairement à ce qui figurait dans le rapport du 11 mars 2008, C._______ et D.Z._______ n'avaient jamais déclaré, lors du contrôle, avoir travaillé sur le chantier. Elle a requis pour prouver ses allégations l'audition de A.Y._______ et E._______ comme témoins.

G.                               Dans l'intervalle, par décision du 22 mai 2008, le Service de l'emploi a signifié à l'entreprise X._______ SA qu'elle n'entrerait plus en matière, à compter de cette date, sur toute demande d'admission de travailleurs étrangers qu'elle serait amenée à formuler pour une durée de trois mois.

H.                               L'entreprise X._______ SA, agissant par son administrateur F._______, a recouru le 19 juin 2008 contre cette nouvelle décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Elle a repris la même argumentation que celle soulevée dans le cadre de son recours contre la décision du 27 mars 2008 du Service de l'emploi.

Dans sa réponse du 4 juillet 2008, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours et à la confirmation de sa décision.

I.                                   Le tribunal a tenu audience le 8 octobre 2008 en présence de A.Y._______ et de son frère, pour la recourante, et de G._______, juriste, pour le Service de l'emploi. Ont été entendus comme témoins E._______, ainsi que les inspecteurs du marché du travail H._______ et I._______. On extrait du procès-verbal et compte-rendu d'audience les passages suivants:

"A.Y._______ est interrogé; il s¿exprime comme il suit:

"Nous construisons trois villas sur la Commune d¿1._______. On avait besoin d¿avancer ce chantier, qui avait pris beaucoup de retard en raison de l¿opposition d¿un voisin. Le samedi en question, nous sommes arrivés, mon fils et moi, sur le chantier vers 8h pour faire quelques bricoles. J¿attendais également la visite à 9h de M. C.Z._______. Cette personne a travaillé pour l'entreprise à l¿époque, notamment sur le chantier d¿1._______. [¿] Je connais M. C.Z._______ depuis une dizaine d¿années. Il est devenu un ami. Je le vois chaque fois qu¿il est en Suisse. Le samedi en question, M. C.Z._______ m¿appelle vers 8h30 et me dit qu¿il a une relation qui cherche du travail. Je lui ai dit que j¿étais sur le chantier et qu¿il pouvait me présenter cette personne. Vers 9h-9h10, j¿appelle M. C.Z._______ et lui demande où ils sont. Il me répond qu¿ils sont sur le chantier et qu¿ils ont été interpellés par des inspecteurs du travail. J¿étais sur une des villas du chantier. Je suis allé voir tout de suite ce qui se passait. J¿ai expliqué aux inspecteurs que ces personnes ne travaillaient pas sur le chantier. L¿interrogatoire a duré un certain temps pendant lequel j¿ai répété que ces personnes ne travaillaient pas, mais qu¿ils étaient simplement venus me voir. Les inspecteurs ont dû arriver vers 9h-9h05. Mes ouvriers ont dû arriver 2 à 3 minutes auparavant. Je suis arrivé tout de suite après. J¿étais à côté. A 50m. Mes ouvriers avaient les mains propres. Ils ont bien expliqué aux inspecteurs qu¿ils ne travaillaient pas, mais venaient se présenter pour du travail. M. E._______ a montré aux inspecteurs sa lettre de démission. Il était arrivé en habits de travail pour montrer ses compétences. Cela n¿a pas été nécessaire. M. E._______ travaille désormais pour l'entreprise comme plâtrier-peintre. Il ne sait pas faire du carrelage. Les inspecteurs ont prétendu dans leur procès-verbal que la lettre de démission de M. E._______ ne leur avait pas été présentée. C¿est faux. Ensuite, j¿ai eu un malaise. Je souffre d¿arythmie. J¿avais besoin d¿un médicament. Les inspecteurs n¿ont pas cru bon de s¿occuper de ma situation. Je leur ai expliqué que je ne me sentais pas bien. M. E._______ a insisté pour aller me chercher à boire et à manger. Le contrôle s'est terminé vers 11h30. J¿ai appelé par la suite mon frère qui est arrivé tout de suite. Les inspecteurs ont fait signer à chacun le procès-verbal. Ils m¿ont également demandé de signer le procès-verbal, mais j¿ai refusé, car je n¿étais pas en état. Ils m¿ont dit que pour eux la situation était claire: les gens travaillaient. Ils n¿ont pas voulu tenir compte de mes explications. A la suite de ce contrôle, la Commission professionnelle de la branche carrelages a infligé à l¿entreprise et à M. E._______ une amende. Nous avons recouru contre cette décision en expliquant que M. E._______ n¿avait pas travaillé le jour en question. La commission a en partie tenu compte de nos explications, a levé l¿amende et nous a infligé un avertissement."

[¿]

"Toutes les photos qu¿on a demandées ne figurent pas dans le procès-verbal. J¿ai demandé que les inspecteurs prennent une photo des mains des ouvriers. Celles-ci n¿avaient ni traces de plâtre ni traces de peinture. J¿ai demandé également une photo de la lettre de démission de M. E._______. Tous ces éléments à décharge ne figurent pas dans le dossier."

Le président relève que les photos au dossier montrent que MM. C.Z._______, D.Z._______ et E._______ étaient en habits de travail. Par ailleurs, la lettre de démission du M. E._______, du 29 février 2008 (remise en mains propres le même jour à l¿employeur, avec le visa de celui-ci), figure également au dossier.

"M. E._______ est venu en habits de travail, car il était disposé à me montrer ce qu¿il savait faire. Je ne sais pas pour les deux autres. Ils avaient peut être travaillé ailleurs auparavant. Je répète qu¿ils n¿étaient pas venus pour travailler, mais uniquement pour se présenter. Chez moi, une journée de travail commence à 7h et pas à 9h."

[¿]

Répondant aux questions du président, M. E._______ fait les déclarations suivantes:

"J¿avais donné ma démission à mon ancien patron. Je cherchais du travail. J¿ai pris rendez-vous avec M. Y._______ pour un entretien d'embauche. Je lui ai téléphoné personnellement. Je ne me rappelle plus exactement quand. Ce n¿était en tout cas pas le jour même. Ce n'est pas M. C.Z._______ qui a pris rendez-vous pour moi. Je n¿ai pas travaillé le samedi en question. J¿allais simplement parler avec M. Y._______. J¿avais rendez-vous ce samedi sur le chantier. J¿ai vu les inspecteurs. Ils m¿ont posé des questions. Je suis venu seul avec ma voiture. Je suis arrivé vers 9h. J¿ai cherché M. Y._______. Les inspecteurs sont arrivés tout de suite après. M. Y._______ est ensuite arrivé. Environ 3 minutes après. Les inspecteurs ont photographié mes mains. J¿avais mes habits de travail, au cas où M. Y._______ voulait voir comment je travaille. Mais mes habits étaient propres. Je n¿avais pas mes chaussures de travail. J¿avais des baskets. Au moment de mon interpellation, je n¿avais pas encore rencontré MM. C._______ et D.Z._______ ; nous n¿avons pas eu le temps de nous présenter. C'est moi qui ai pris l'initiative de venir un samedi et pas un lundi, car j'étais encore lié à mon ancien patron. C'est également moi qui ai pris l'initiative de venir en habits de travail pour un éventuel essai."

A.Y._______ prend la parole:

"C¿est M. C.Z._______ qui m¿a parlé d'abord de M. E._______. Ensuite j¿ai eu un entretien téléphonique avec M. E._______. Je n¿ai pas demandé à M. E._______ de venir en habits de travail pour faire un essai. J'engage des personnes avec de l'expérience et il n'y a jamais d'essais précontractuels."

[¿]

Répondant aux questions du président, H._______ fait les déclarations suivantes:

"Nous sommes intervenus sur le chantier d¿1._______ à la suite d¿une dénonciation qui parlait de travail le soir et le samedi et probablement avec des travailleurs au noir. Nous sommes arrivés autour de 9h-9h30 sur le chantier. On a entendu du bruit de ponçage (ou de lissage). On est entré dans la villa d¿où provenait le bruit. On a vu une personne en bas en train de lisser le mur de la cage d¿escalier avec une spatule. A l¿étage, on a vu deux autres personnes: la première dans la salle de bains et la seconde dans un pièce à côté. Je ne me rappelle pas, si ces personnes étaient en train de travailler, mais des travaux étaient en cours dans la salle de bains. La colle était posée et des carreaux étaient sur le sol. Je ne me rappelle plus exactement qui était en bas et qui était à l¿étage. J¿ai effectivement photographié à la demande de M. Y._______ les mains des trois personnes, mais je n¿ai pas mis ces photos dans le rapport. Il est possible qu¿ils aient les mains propres. Mais cela ne prouve rien, car on peut mettre des gants. M. E._______ m¿a effectivement montré sa lettre de démission. Je ne l¿ai pas photographiée. J¿ai téléphoné ensuite à son ex-employeur pour l¿informer de la situation."

A.Y._______ prend la parole:

"Les inspecteurs sont entrés dans la 2^ème maison. J¿y étais auparavant. J¿avais préparé la colle pour le carrelage dans la salle de bains. Je suis ensuite allé dans la 1ère maison pour faire du jointoyage. M. E._______ et MM. Z._______ me cherchaient. Cela explique qu¿ils étaient dispersés. M. C.Z._______ connaissait le chantier. Il voulait peut être montrer quelque chose aux deux autres."

H._______ prend la parole:

"M. Y._______ est arrivé 30-40 minutes après le début du contrôle. On a eu le temps de prendre les identités des personnes avant qu¿il n¿arrive. Je ne sais plus si c¿est M. Y._______ qui a appelé ou si on a demandé à M. Z._______ de l¿appeler. M. Y._______ est arrivé tout de suite après le téléphone."

[¿]

E._______ fait les déclarations suivantes:

"J¿étais dans le couloir d¿entrée, quand les inspecteurs sont arrivés. J¿étais seul à cet étage. Il n¿y avait pas de bruit de travaux. On ne travaillait pas. Les inspecteurs savent très bien comment je suis arrivé sur le chantier. Je ne suis pas venu seul sur le chantier. Je suis venu avec MM. Z._______ en voiture. Je suis allé les chercher à la gare de Genève. Les inspecteurs nous suivaient en voiture. Quand nous sommes arrivés sur le chantier, nous sommes rentrés dans la 2^ème maison. Immédiatement après, les inspecteurs sont arrivés. Nous sommes arrivés sur le chantier vers 9h.".

I._______ prend la parole:

"Nous n¿avons pas suivi M. E._______ et MM. Z._______ avec notre voiture. Nous ne savions pas qu¿ils venaient d¿arriver sur le chantier. Le bruit de ponçage que nous avons entendu provenait de la 2^ème maison. Je suis formel. On aurait contrôlé sinon une autre maison."

Le tribunal a délibéré à huis clos à l'issue de l'audience.

Considérant en droit

 

A.                Recevabilité

1.                                Déposés dans le délai de trente jours prévu par l'art. 85 de loi vaudoise du 5 juillet 2007 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), les recours contre les décisions du Service de l'emploi des 27 mars et 22 mai 2008 sont intervenus en temps utiles. Ils sont au surplus recevables en la forme.

B.                Recours contre la décision du 27 mars 2008

2.                                a) La LEmp a notamment pour but de lutter contre le travail illicite (art. 1^er al. 2 let. f et 72 LEmp). D¿après l¿art. 73 LEmp, est considérée comme illicite toute activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales (al. 1^er); par travail illicite, il faut entendre non seulement l'emploi de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers ou d¿une convention collective (al. 2 let. a et d), mais aussi l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires (al. 2 let. b) ou aux autorités fiscales notamment (al. 2 let. f et g). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer à tout moment dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail, exiger tous les renseignements nécessaires et notamment contrôler les permis de séjour et de travail (art. 75 LEmp). Les personnes chargées des contrôles consignent les constatations relatives au travail illicite dans un rapport (art. 77 LEmp). En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l¿art. 79 al. 1^er LEmp prévoit qu¿en cas de constatation de travail illicite, le Service de l¿emploi peut, par voie de décision, mettre les frais occasionnés, y compris les honoraires d¿experts extérieurs, à la charge des employeurs, travailleurs et entreprises contrôlés. Le règlement d¿application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) précise à son art. 44 que le recouvrement des frais de contrôle est exigé en cas d¿infractions aux dispositions du droit des étrangers, des assurances sociales et de l¿imposition à la source, ainsi qu¿en cas de récidive à tout type de travail illicite (al. 1^er); le montant des frais occasionnés est calculé en fonction du temps consacré au contrôle et à son suivi, au tarif de 75 fr. par heure (al. 2).

b) En l'espèce, la recourante conteste les infractions relevées lors du contrôle du 1^er mars 2008. Elle soutient que C.Z._______, D.Z._______ et E._______ ne travaillaient pas sur le chantier. Elle explique que C.Z._______, accompagné de son frère D._______, sont en effet passés sur le chantier uniquement pour présenter à A.Y._______ une connaissance, E._______, qui cherchait du travail comme plâtrier-peintre, et qu'ils ont été interpellés par les inspecteurs du travail peu après leur arrivée. De son côté, l¿intimée rappelle les déclarations des uns et des autres, consignées dans le rapport du 6 mars 2008.

A l'audience, les inspecteurs du travail ont expliqué qu'à leur arrivée sur le chantier, ils avaient entendu un bruit de ponçage ou de lissage provenant d'une des villas. Ils y sont entrés et ont constaté au rez la présence d'une personne en train de lisser le mur de la cage d'escalier avec une spatule. A l'étage, ils ont vu deux autres personnes, la première dans la salle de bains et la seconde dans une pièce à côté. Les inspecteurs ne se rappelaient plus, si ces deux personnes étaient en train de travailler. Ils ont toutefois relevé que des travaux de pose de carrelage étaient en cours dans la salle de bains. Ils ont en effet remarqué que la colle était posée sur le mur et que des carreaux étaient sur le sol. (A.Y._______ a expliqué à ce propos qu¿il avait lui-même commencé les travaux à la salle de bain avec son fils, mais on peut s¿étonner qu¿il se soit borné à poser la colle pour laisser ensuite les choses en l¿état et s¿occuper de finitions dans une autre villa). Par ailleurs, les photographies figurant dans le rapport de constat montrent que C.Z._______, D.Z._______ et E._______ étaient en habits de travail. Interpellé à ce sujet à l'audience, E._______ a indiqué avoir mis ses habits de travail pour être prêt à faire un essai, si A.Y._______ voulait voir comment il travaillait. Cela n'explique toutefois pas pourquoi C._______ et D.Z._______ étaient eux aussi en habits de travail, si ¿ comme le prétend A.Y._______ - ils étaient seulement venus accompagner E._______. Au surplus, A.Y._______ a exposé en préambule que la construction des villas avait pris du retard à la suite de l¿opposition d¿un voisin, si bien que les constructeurs étaient désireux de hâter l¿avancement du chantier.

Ces éléments rendent les explications de la recourante peu crédibles. Elles ne sont en effet pas compatibles avec les constatations des inspecteurs qui ¿ ils sont formels - ont entendu du bruit de ponçage ou de lissage provenant de la villa inspectée, ont vu une personne en train de lisser un mur au rez (avec une spatule à la main) et deux autres personnes à l'étage, alors que des travaux dans la salle de bains étaient en cours. Le tribunal tient dès lors pour établi que C.Z._______, D.Z._______ et E._______ travaillaient sur le chantier. Il y a donc bien eu travail illicite au sens de l'art. 73 LEmp.

c) C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a mis à la charge de la recourante les frais occasionnés par le contrôle du 1^er mars 2008 et son suivi administratif. Pour le surplus, la recourante ne conteste ni le tarif horaire de 75 fr. (tarif qui a été admis par le Tribunal administratif comme un montant raisonnable: voir arrêt GE.2007.0148 du 28 septembre 2007 consid. 2f ainsi que les références citées), ni le décompte d'heures établi par l'autorité intimée.

3.                                Le recours déposé contre la décision du Service de l'emploi du 27 mars 2008 doit dès lors être rejeté.

C.               Recours contre la décision du 22 mai 2008

4.                                Aux termes de l'art. 91 al. 1 LEtr, avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant sont titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

En l'espèce, la recourante a employé C._______ et D.Z._______, alors qu'ils n'étaient titulaires d'aucune autorisation de séjour et de travail. Elle a donc enfreint les devoirs prescrits par l'art. 91 al. 1 LEtr.

5.                                Cela étant, il convient d'examiner si l'infraction commise justifie la sanction administrative prononcée par l'autorité intimée, à savoir le refus d'entrer en matière sur toute demande de main-d'¿uvre étrangère que la recourante serait appelée à formuler pour une durée de trois mois.

a) L'art. 122 LEtr prévoit à ses al. 1 et 2 ce qui suit:

"¹ Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

² L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions."

Cette disposition reprend les principes découlant de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue sous l'ancien droit, ainsi qu'aux directives édictées par l'Office fédéral des migrations.

b) Les directives de l'ODM consacrent leur chiffre 487 aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE) qui rappelle notamment ce qui suit:

"(...)

Les caractéristiques et l'activité de l'entreprise devant être prises en compte, notamment en cas de travail au noir, il appartient aux autorités du marché du travail d'infliger des sanctions administratives aux employeurs fautifs. Les mesures peuvent prendre la forme d'un refus partiel ou total des demandes d'engagement de main-d'oeuvre étrangère présentées par les employeurs fautifs. (...)

Il s'agit là d'une tâche délicate; aussi est-il particulièrement important qu'autorités du marché du travail et autorités compétentes en matière d'étrangers collaborent étroitement. L'IMES se tient à la disposition des cantons qui souhaiteraient des conseils.

Les problèmes économiques et sociaux sérieux que pose l'occupation illégale de travailleurs étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la part des autorités. La gravité de l'infraction commise par l'employeur détermine en principe la sévérité de la mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du fait que le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les circonstances, peut avoir des conséquences graves. C'est pourquoi, il faut avoir constamment à l'esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l'emploi des autres travailleurs occupés dans l'entreprise.

Pour évaluer de manière objective les conséquences qu'entraînerait un blocage des autorisations, il importe de disposer d'indications précises sur l'entreprise fautive et l'effectif de son personnel et d'entendre au préalable des personnes responsables ou concernées. On tiendra par exemple compte du fait qu'une mesure trop draconienne sera plus durement ressentie par une petite entreprise dont la marge de manoeuvre est réduite, que par une grande. La composition du personnel doit également être prise en compte.

D'autres éléments d'appréciation peuvent être notamment:

● le nombre d'étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,

● les conditions de travail et de rémunération,

● le paiement des prestations sociales,

● l'attitude de l'employeur.

Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents.

La sanction doit être notifiée à l'employeur sous forme de décision contre laquelle, selon l'art. 53 OLE, un recours peut être interjeté. La portée et la durée de la sanction doivent être indiquées clairement. Selon l'art. 55 OLE, seules les autorités cantonales du marché du travail sont habilitées à décider des sanctions administratives; l'IMES ne l'est donc pas. (¿)"

Dans sa jurisprudence, le Tribunal administratif a rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle pourra encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des autorisations. Il a jugé que le principe de la proportionnalité était violé en l'absence d'une telle sommation préalable (arrêts PE.2005.0416 du 28 mars 2006 et PE.2005.0434 du 25 avril 2006). Il a toutefois considéré que la gravité de la faute pouvait, dans certains cas, justifier sans sommation une sanction de quelques mois (arrêt PE.2007.0373 du 26 février 2008 à titre d'exemple récent; s'agissant de la casuistique, voir arrêt PE.2006.0021 du 19 mai 2006).

c) En l'espèce, la recourante a déjà reçu le 12 janvier 2006 une sommation au sens de l'art. 55 OLE pour avoir employé un ressortissant étranger, qui n'était au bénéfice d'aucune autorisation de séjour et de travail. Compte tenu de la récidive, une nouvelle sommation ne peut entrer en ligne de compte. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a prononcé un blocage des autorisations à l'encontre de la recourante. Au regard de l'infraction commise (deux ressortissants étrangers employés sans droit), une sanction d'une durée de trois mois n'apparaît pas excessive. La recourante ne le prétend du reste pas.

6.                                Le recours déposé contre la décision du Service de l'emploi du 22 mai 2008 doit dès lors être rejeté.

D.               Frais et dépens

7.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours et à la confirmation des décisions attaquées. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice.

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                                   Les recours sont rejetées.

II.                                 Les décisions du Service de l'emploi des 27 mars et 22 mai 2008 sont confirmées.

III.                                Un émolument de justice de 1'200 (mille deux cents) francs est mis à la charge de la recourante.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 21 octobre 2008

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

 

 

 

 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l¿acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu¿elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.