TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 27 mai 2009
Composition	M. Vincent Pelet, président; M. Guy Dutoit et Mme Dominique Laure Mottaz-Brasey, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

 

Recourants

1.

X.________, à 1********,

 

2.

Y.________, à 1********, tous deux représentés par Claude PASCHOUD, Cabinet de conseils juridiques, à Lausanne,

  

Autorité intimée

Office de l'état civil de Lausanne, représenté par la Direction de l'état civil, à Lausanne,

  

 

Objet	Divers
	Recours X.________ et Y.________ c/ décision de l'Office de l'état civil du 21 mai 2008 (refus de son concours à la célébration du mariage)

 

Vu les faits suivants

A.                                X.________, ressortissante suisse, est née le 9 décembre 1946. Elle est divorcée et mère de cinq enfants issus de deux lits. Elle est également plusieurs fois grand-mère. Elle bénéficie d'une rente AI depuis 1985.

Y.________, ressortissant du Bangladesh, est né le 31 décembre 1975. Il est entré en Suisse le 19 septembre 2004, afin d'entreprendre une formation postgrade en hôtellerie auprès du "Z.________". Il a été mis le 4 octobre 2004 au bénéfice d'une première autorisation de séjour pour études, renouvelée le 8 novembre 2005 (la nouvelle autorisation, valable jusqu'au 8 septembre 2006, mentionne que le but du séjour de l'intéressé est de suivre des cours de français à l'Ecole A.________, à 1********).

B.                               En novembre 2005, X.________ et Y.________ ont entrepris des démarches auprès de l'Office de l'état civil de Lausanne (ci-après: l'office) en vue de se marier. Ils ont signé une déclaration relative aux conditions du mariage et produit différents documents, en particulier une attestation de domicile, un acte de naissance et une attestation de l'état civil actuel pour chacun d'eux.

Le 25 août 2006, après avoir vérifié l'authenticité des documents produits par le fiancé, la Direction de l'état civil (ci-après: la direction) a retourné le dossier à l'office afin qu'il procède aux formalités du mariage.

Par avis du 29 août 2006, l'Officier de l'état civil a convoqué les fiancés à se présenter personnellement devant lui le 13 septembre 2006 afin d'effectuer la procédure préparatoire de leur mariage.

Le 13 septembre 2006, l'Officier de l'état civil a informé X.________ et Y.________ de l'aboutissement de la procédure préparatoire de leur mariage; la date de la cérémonie a été fixée au lundi 25 septembre 2006.

Le lendemain, soit le 14 septembre 2006, l'Officier de l'état civil a toutefois adressé à X.________ la lettre suivante:

"[…], nous devons vous informer que nous avons eu des doutes, lors de notre entretien, concernant votre aptitude à contracter mariage. Face à nos interrogations, nous avons constaté que vous ne saviez plus dans quel mois de l'année nous étions. De plus, il nous a semblé manifeste que vous vous trouviez sous l'effet d'un médicament susceptible de troubler vos facultés. Ces circonstances nous amènent à penser que vous ne disposiez pas d'une capacité pleine et entière pour vous déterminer à ce moment-là.

Par conséquent, nous vous invitons à nous adresser une attestation médicale de votre médecin traitant, établissant que vous disposez d'une capacité de discernement totale permettant de contracter mariage.

Dans l'intervalle, nous vous informons suspendre la procédure de votre mariage.

[…]"

Le 25 septembre 2006, l'Officier de l'état civil a informé la Justice de paix du district de Lausanne (ci-après: la justice de paix) de la situation de X.________ et lui demandé d'examiner si l'institution d'une mesure tutélaire se justifiait.

Dans le courant du mois d'octobre 2006, X.________ a produit une attestation du Dr B.________, datée du 24 octobre 2006, dont la teneur est la suivante:

"Nous attestons que la susnommée ne présente aucun déficit cognitif et ne souffre d'aucune atteinte de ses fonctions mnésiques.

Elle jouit donc de ses pleines facultés mentales et d'une bonne capacité de discernement."

Le 21 novembre 2006, X.________ a écrit à la direction qu'elle renonçait définitivement à ses projets de mariage avec Y.________. Elle a ajouté qu'elle souhaitait que "cette déclaration reste inconnue de [son] ex-fiancé afin d'éviter toute mesures éventuelle de représailles".

Le 29 novembre 2006, X.________ se ravisait toutefois, invitant l'office à reprendre les formalités du mariage. Elle indiquait notamment: "Je suis desoler car je nai pas reflechi est tout le monde ma mis la pression est je ne savais plus que faire…".

Par lettre du 3 avril 2007, X.________ a demandé à l'office d'annuler toutes démarches et formalités en vue de son mariage avec Y.________.

Le 24 avril 2007, l'intéressée se ravisait derechef.

Le 18 juin 2007, Claude Paschoud, consulté dans l'intervalle par Y.________ et X.________, a demandé à l'office de bien vouloir confirmer à ses mandants la clôture définitive de la procédure préparatoire et la possibilité de fixer la date du mariage.

C.                               Le 9 juillet 2007, l'office a répondu que les premières formalités de mariage avaient été purement et simplement annulées par les déclarations de X.________ faites en novembre 2006 et avril 2007 et qu'il se justifiait dès lors de reprendre de nouvelles formalités de mariage depuis le début.

Le 12 septembre 2007, les fiancés ont produit à nouveau les différents documents demandés.

Par avis du 25 octobre 2007, l'Officier de l'état civil a convoqué X.________ et Y.________ à se présenter personnellement devant lui le 5 novembre 2007, afin d'effectuer la procédure préparatoire de leur mariage.

Le 5 novembre 2007, l'officier de l'état civil a informé les fiancés de l'aboutissement de la procédure préparatoire de leur mariage; la date de la cérémonie a été fixée au vendredi 16 novembre 2007.

D.                               Par décision du 6 novembre 2007, la justice de paix a prononcé l'interdiction civile au sens de l'art. 369 du Code civil suisse du 10 septembre 1907 (CC; RS 210) de X.________ et nommé la Tutrice générale en qualité de tutrice de l'intéressée. L'autorité s'est fondée essentiellement sur le rapport d'expertise médico-légale établi le 12 juillet 2007 par le Dr C.________et le Professeur D.________, respectivement chef de clinique et médecin chef au Service de médecin et psychiatrie pénitentiaire (SMPP) du Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV), dont les conclusions sont les suivantes:

"Discussion:

Mme X.________ est une femme dont la vie est chargée d'histoires malheureuses depuis son enfance. Son enfance et son adolescence ont été marquées par la dislocation de la famille, ainsi que par des carences matérielles, affectives et éducatives.

Ces carences se sont greffées sur un retard mental et un trouble de la personnalité recouvrant un fonctionnement psychique du registre de la psychose, comme le montre l'examen psychologique effectué le 26 mars 2007. Celui-ci illustre la vulnérabilité avec laquelle elle établit son rapport à la réalité et aux personnes.

[…]

Mme X.________ témoigne d'une instabilité relationnelle qui rend compte d'un important vécu abandonnique. Ce vécu l'a conduite à nouer des relations affectives superficielles et à éprouver une forte insatisfaction dans les relations interpersonnelles qui l'amène, paradoxalement, à interrompre de manière abrupte et récurrente ses relations affectives alors que sa dépendance à ses partenaires semblerait totale.

Mme X.________ semble toujours avoir été victime de sa vulnérabilité psychique et sociale. Les rares moments où elle a pu se prendre en main et dépasser sa vulnérabilité semblent n'avoir été que conjoncturels et de courte durée.

Ses déficits psychiques, son absence de qualification et son besoin d'étayage ont, donc, entretenu son inadaptation au monde du travail. […]

Ses difficultés psychiques n'abolissent pas sa capacité de discernement, malgré sa vulnérabilité manifeste.

Globalement, Mme X.________ nous place devant une situation difficile. Elle connaît d'importants problèmes de santé qui se sont aggravés ces dernières années et qui mettent sa vie en péril. Sa vulnérabilité habituelle s'en trouve accentuée et son besoin d'aide n'en est que plus important.

[…]

Son retard mental léger et ses troubles de la personnalité, notamment sa grande immaturité, s'ils n'abolissent pas son discernement, rendent nécessaires, à la lumière de son histoire, l'instauration d'une mesure de protection tutélaire.

Sans faire obstacle à son désir matrimonial, il nous apparaît indispensable qu'elle soit accompagnée dans ses démarches et, le cas échéant, protégée, pour éviter d'aggraver une situation matérielle déjà fortement précarisée.

L'instauration d'une tutelle devrait aussi permettre de mieux évaluer les tenants et aboutissants de sa demande de mariage et l'aider de mieux étayer son choix. Elle nous a en effet déclaré qu'elle ne souhaitait pas véritablement concrétiser cette union, il nous semble qu'elle effectue les démarches dans ce sens, plus pour répondre à sa pression anxieuse intérieure que dans un véritable projet.

[…]

1- L'expertisée est-elle atteinte d'un trouble mental, de faiblesse d'esprit, d'alcoolisme ou d'une autre forme de toxicomanie?

Mme X.________présente une faiblesse d'esprit sous forme de retard mental léger et d'une altération légère des fonctions neuro-cérébrales sans symptômes dégénératifs, ni signes d'intoxication éthylique ou autres formes de dépendances. Elle présente également un trouble de la personnalité marqué essentiellement par les traits abandonniques, d'immaturité et de dépendance.

2- S'agit-il d'une affection momentanée et curable dans un laps de temps plus ou moins court ou d'une maladie dont la durée ne peut être prévue?

Les troubles que présente Mme X.________évoluent depuis son enfance. Ces troubles sont chroniques et ont peu de chance de pouvoir être améliorés.

Le traumatisme crânio-cérébral subi lors de son accident de 1978 n'a, par contre, pas eu pour effet d'accentuer ses déficiences. Par ailleurs, notre examen clinique et l'examen psychologique du 26 mars 2007 ne soutiennent pas l'hypothèse d'un affaiblissement intellectuel dégénératif.

3- Cette affection est-elle de nature à empêcher l'expertisée d'apprécier la portée de ses actes et de gérer ses affaires sans les compromettre?

Les troubles psychiques de Mme X.________sont de nature à réduire sa capacité à apprécier la portée de ses actes, surtout si elle ne dispose pas de l'étayage adéquat. Ceux-ci se manifestent essentiellement par sa vulnérabilité face au quotidien de la vie. En effet, elle n'a pas pu s'engager professionnellement, ni assumer une vie conjugale durable, ni élever ses enfants sans l'aide d'un tiers. Elle s'est régulièrement mise dans des situations difficiles sans montrer de capacité à tirer des leçons de celles-ci. En effet, elle a tendance à surestimer ses capacités et à banaliser ses difficultés ce qui ne peut que la conduire à compromettre ses affaires.

4- L'expertisée peut-elle se passer d'une assistance ou d'une aide permanente?

Mme X.________semble avoir eu constamment quelqu'un pour l'assister dans la gestion de ses affaires même si elle en relativise l'importance. Une aide, sous la forme d'une tutelle, est d'autant plus indiquée que son état de santé physique va en se détériorant. Sa vulnérabilité sera encore plus forte et par conséquent, sa dépendance vis-à-vis de tiers plus impérieuse et incontournable.

Il est donc indispensable que la personne qui lui viendra en aide soit un tuteur professionnel et ne fasse pas partie de ses proches.

[…]

6- Remarques éventuelles

L'état de santé de Mme X.________est inquiétant. La maladie hépatique dont elle souffre est réputée incurable sauf si on procède à une greffe. Lors de l'épisode hémorragique de janvier 2006, son pronostic vital était en jeu. La présence d'un entourage bienveillant pendant ces moments est inestimable, ce qui permet aussi de mieux comprendre l'empressement actuel de Mme X.________.

La mise en œuvre d'une tutelle devrait aussi être l'occasion d'améliorer le soutien social dont elle dispose."

E.                               En raison de la mise sous tutelle de X.________, l'office a reporté la cérémonie du mariage, dans l'attente de l'accord du tuteur de l'intéressée.

Par décision du 3 novembre 2007, la tutrice générale, E.________, a refusé de donner son accord au mariage envisagé. Un recours (devenu sans objet par la suite) a été déposé par X.________ contre cette décision.

Le 8 février 2008, la nouvelle tutrice générale, F.________, est toutefois revenue sur la décision de son prédécesseur et a délivré à X.________ une autorisation de mariage.

F.                                Le 15 février 2008, le conseil de X.________ et de Y.________ a transmis à l'office une copie de l'autorisation de mariage délivrée par la tutrice générale et l'a invité à fixer sans délai une date pour la cérémonie.

Le 18 mars 2008, l'office a transmis son dossier à la direction pour la suite de la procédure.

Le 1^er avril 2008, la direction s'est fait produire le dossier de police des étrangers de Y.________. Il en ressort les éléments suivants: par décision du 3 avril 2007, le Service de la population (ci-après: le SPOP) a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de Y.________; par arrêt du 10 octobre 2007 (cause PE.2007.0210), le Tribunal administratif (devenu depuis le 1^er janvier 2008 la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal – CDAP) a confirmé cette décision; le SPOP a imparti un délai de départ au 10 décembre 2007 à l'intéressé.

Le 10 avril 2008, suspectant l'existence d'un mariage abusif, la direction a entendu séparément les fiancés. On extrait du procès-verbal d'audition les passages suivants:

- audition de Y.________:

"Circonstances de la rencontre:

Q1. Comment avez-vous rencontré Mme X.________?

R1. Un copain de moi habitait près de Mme X.________et j'allais le voir car j'aime ses enfants. Ce monsieur travail avec mon compatriote. Après, elle passait aussi. Après on s'est rencontrés dans le restaurant. La première fois, dans le même bâtiment. C'est là la première fois que je lui ai parlé. J'ai déjà écrit ça pour la police des Etrangers.

Q2. Vous avez aussi écrit que vous l'aviez demandé en mariage après la 3^ème rencontre?

R2. Moi je n'ai pas calculé. Peut-être que c'est la 3^ème. Elle me disait qu'elle était seule.

Q3. Après 3 fois seulement, vous proposez à quelqu'un de se marier?

R3. (En anglais): Cette solitude la déstabilisait et pour moi… (la mandataire intervient et lui demande de s'exprimer en français). Après elle a parlé les problèmes avec sa famille, on a parlé avec ses enfants. On a fait une réunion et tout le monde parle avec moi et là c'est décision. C'est une décision de famille. Ils ont vraiment parlé "pourquoi marier?". Après tout le monde prend décision et j'ai dit marier c'est beaucoup de choses. Tout le monde connaît ça. D'abord nous sommes décidé et après on a demandé si tout le monde est d'accord.

Q4. Pourquoi lui avoir fait la demande?

R4. Ca c'est une chose privée. C'est beaucoup histoire: j'étais amoureux de jeune fille dans mon pays et on s'est pas marié et puis je veux pas marier avec quelqu'un jeune. J'ai vu elle, c'est nécessaire quelqu'un.

Vie commune – connaissance du conjoint:

Q1. Il y a une décision de refus de prolongation de séjour à votre encontre, vous deviez quitter la Suisse?

R1. Pour nous c'est compliqué les choses. Si je suis d'Europe, c'est différent. Je suis parti en France et je suis revenu juste après. C'était le 14 décembre 2007.

Q2. Vous avez gardé l'appartement?

R2. Non j'ai fait le congé. J'ai payé et j'ai arrêté le bail. Maintenant je reste quelques fois chez X.________, quelques fois chez des amis. Officiellement encore peut-être non car congé nécessaire trois mois. J'ai quitté le 10 décembre [réd. 2007].

[…]

Q4. Pourquoi être revenu sachant que vous deviez partir?

R4. C'est compliqué pour le mariage depuis mon pays.

Q5. Vous aviez invité votre fiancée dans votre appartement?

R5. Oui, bien sûr.

Q6. Vous connaissez l'état de santé de votre fiancée?

R6. Oui elle est malade estomac et hépatite: cirrhose: état stationnaire. J'ai connu ça après.

Q7. Vous savez qu'il y a eu une expertise psychiatrique? Vous en connaissez les résultats?

R7. Pour moi c'est pas comme ça. J'ai aussi demandé à un autre docteur que je connais.

Q8. Son état mental ne vous fait pas changer d'avis?

R8. Pour moi c'est 60 ans. Moi j'ai promis d'abord, si votre femme est malade, on ne peut pas changer. C'est obligatoire. Moi avant je connais pas, c'est spécialiste qui connaît et moi j'ai pas vu: sa maison toujours propre, elle préparait bonne nourriture. Moi j'aime elle et après c'est sorti comme ça. Moi c'est le promis, c'est ça le mariage. Pour moi c'est important personne honnête. Maintenant si je pas marier elle, dans la société, comment elle fait? Ce mariage fixé deux fois, elle dit qu'elle fait erreur. Cette expertise ne change pas mon avis.

Q9. Vous connaissez sa famille?

R9. Oui. La famille est important pour moi mais d'abord, la femme est importante.

Q10. Vous ne voulez pas avoir des enfants?

R10. Mon pays, tout le monde a des enfants. J'aime pas les enfants. Ca c'est mon décision.

[…]

Q14. Vous connaissez son passé?

R14. Pas tout. Parce que 1^er mariage elle a rien dit. 2^ème mariage c'est avec M. G.________. Je connais maintenant les trois petits, les fils de H.:________: I.________ et J.________, il est très petit et K.________ est le fils de L.________.

Q15. Vous les avez vus souvent?

R15. K.________ avant il passe souvent maintenant L.________, la fille est fâchée avec X.________. Je crois que c'est pas grave chose mais L.________ a demandé quelque chose à X.________… Et M.________, c'est sa fille elle est chaque w-e là avec son copain N.________. On est sorti ensemble parfois.

Connaissance mutuelle des conjoints:

Q1. Qui a demandé l'autre en mariage?

R1. Peut-être X.________ d'abord la 1^ère fois.

Q2. Et qu'avez-vous répondu?

R2. Oui. Nous sommes discute beaucoup avant la décision car j'ai dit qu'il faut parler avec famille. Je suis étranger et notre culture est différente. C'est pour ça que nous avons discuté avec famille.

Q3. Vous vous êtes offert une bague?

R3. Nous sommes choisi ensemble les bagues. Elle connaît bien. Aussi c'est tout elle qui achète, les vêtements tout tout, pour moi.

Q4. Qui a acheté les bagues?

R4. Peut-être qu'elle a payé ou moi, j'ai oublié mais on a choisi ensemble, c'était à la rue de ********. C'était en 2006.

Q5. Mais ce n'était pas lors de votre 3^ème rencontre quand vous avez proposé le mariage?

R5. Non.

Q6. Vous avez dit que vous restiez parfois dormir chez votre fiancée; dans ce cas, pourquoi ne pas rester constamment chez elle?

R6. Dans ma culture, dans ma communauté ici qui est petite, si je fais ça, ce n'est pas bien. On va dire que je ne suis pas une bonne personne. Ici dans la communauté bengali, tout le monde connaît tout le monde.

Q7. Ici vous avez des amis?

R7. Oui.

Q8. Que pensent ces amis de X.________?

R8. 2-3 fois, j'ai présenté X.________.

Q9. Vous voyez vos amis souvent?

R9. Tout le monde a quitté le pays, tous étudiants. X.________ m'a demandé de rester ici en attente du mariage. Autrement je reste pas. J'ai dit la Tutrice que je vois combien sa situation est mauvaise. Sa liberté est réduite. Moi je peux faire ce que vous dites, je veux trouver une bonne solution pour elle, pour qu'elle reste calme. En se mariant elle va trouver sa dignité dans la société.

Q10. Actuellement vous travaillez?

R10. J'ai travaillé jusqu'à il y a un an.

Q11. Quelles sont vos ressources?

R11. Moi j'ai payé 35'000.- pour les écoles ici. C'est ma famille qui me finance actuellement encore. Mon papa est décédé, avant il était business man et mon frère travaille aux ONU, comme policier de mon pays.

Q12. Que faites-vous de votre temps libre?

R12. J'aime lire, je passe du temps sur internet. Je vais dans les cyber café. J'ai aussi un portable.

Q13. Combien de temps vous passez avec Mme X.________?

R13. Je passe le w-e manger là-bas. Autrement, on se rencontre au restaurant.

Q14. Vous la voyez tous les jours?

R14. Non.

Q15. Pourquoi pas?

R15. Parque je fais autre chose aussi.

Q16. Comment expliquez-vous que vous ne passiez pas toutes vos journées ensemble?

R16. J'ai aussi ma vie personnelle. Moi je peux aller plus souvent, on s'arrange nous-mêmes… On se voit surtout le w-e. Je vais de temps en temps chez elle. Quand elle a besoin elle téléphone et je vais. On s'arrange ensemble. On n'a pas beaucoup de finances. Je suis un homme, j'ai ma personnalité, et ne peux pas toujours être à la maison.

Q17. Qu'en sera-t-il quand vous serez mariés?

R17. Je vais arranger sa vie. Moi si je voulais me marier pour rester en Suisse, j'aurais pu me marier pour des papiers. Ca fait 3 ans que je suis là. A cause de moi sa situation est difficile actuellement.

[…]"

- audition de X.________:

"Circonstances de la rencontre:

Q1. Vous avez renoncé deux fois à vous marier, pourquoi?

R1. Il y avait plein de monde: le psychiatre, ici, les gens me disaient de ne pas me marier, je devais aller faire des contrôles…

Q2. Mais pourquoi avoir renoncé à vous marier?

R2. Là, j'étais perturbée, j'étais perdue. Chaque fois que je venais ici, on nous faisait signer des dates, puis on annulait le mariage. Il y avait trop en même temps.

Q3. Comment vous êtes-vous rencontrés?

R3. Tout par hasard dans un restaurant. On a discuté et tout et on ne peut pas parler du coup de foudre, à mon âge, on n'a plus l'âge du coup de foudre mais on s'est plu l'un est l'autre. Il est juste, franc et droit. Je n'ai rien à lui reprocher.

Q4. A son âge on a le coup de foudre?

R4. Lui je sais qu'il m'aime: il ne veut pas de plus jeune femme car je sais qu'il a été déçu. Sinon il se serait marié avec une autre pour les papiers.

[…]

Q8. Qui a demandé l'autre en mariage?

R8. C'est lui. Il est venu chez moi, on a mangé ensemble. Il a dormi à la maison. On se voyait régulièrement à ce moment-là.

Q9. Vous êtes sûre? J'ai un document qui dit qu'il vous a demandé en mariage à la 3^ème rencontre.

R9. Oui, c'est bien à la 3^ème rencontre qu'il m'a demandé en mariage. Il m'a remis une bague de fiançailles à ce moment-là. Ensuite il est resté dormir chez moi.

Q10. N'est-ce pas étonnant qu'on fasse une demande après une 3^ème rencontre?

R10. Non. J'ai tout de suite répondu oui. J'ai tout de suite été convaincue de mes sentiments pour lui.

Q11. Il parle bien le français?

R11. Oui il a pris des cours.

Q12. Que représente pour lui le mariage?

R12. Il a rencontré mes 3 enfants. Il a parlé avec. Lui il veut avoir une vie de famille. C'est clair que je ne peux plus lui donner d'enfant mais lui veut une vie de famille. Il ne voit pas beaucoup mes enfants, il ne les a vus qu'une fois car ils vivent pas à 1*********: ils vivent à 2******** et mes deux filles sont à 3********. Il a vu la 2^ème de mes filles l'a vu plus souvent. J'ai perdu une de mes filles et je ne vois pas.

Q13. Veut-il des enfants?

R13. Il n'en veut pas.

Q14. Vous nous dites qu'il est très famille mais il n'en veut pas, c'est contradictoire?

R14. Il aimerait voir plus mes enfants. Cela dit il ne veut pas d'enfant, je ne peux quand même pas le forcer à en vouloir.

Q15. Il a des contacts réguliers et des activités avec vos enfants?

R15. Moi je ne les vois pas et mon fiancé ne les voit pas non plus.

[…]

Vie commune- connaissance du conjoint:

Q1. Vous avez deux domiciles distincts?

R1. Oui.

Q2. Que pourriez-vous nous dire sur son passé?

R2. Ici il a fait l'école hôtelière et des cours de français. Moi je ne peux pas rencontrer sa famille et je ne comprends pas ce qu'il dit à cause de la langue mais je suis sûre qu'il a parlé de moi à sa mère.

Q3. Il a des frères et sœurs?

R3. Il a trois frères et trois sœurs. Ici il n'a pas de famille.

[…]

Q6. Lui travaille actuellement?

R6. Non.

Q7. De quoi vit-il?

R7. J'essaie de l'aider au mieux possible. Je lui donne de l'argent quand il a besoin. Il me demande 20.- / 30.-.

Q8. Pour payer son loyer, comment fait-il?

R8. Je ne sais pas; je ne lui pose pas de question. Je pense que c'est son pays qui lui envoie de l'argent, ou sa mère. C'est lui qui a payé ses études.

Q9. Par la suite vous savez s'il va travailler?

R9. Oui quand il aura un permis, il aura du travail quand il veut. Je ne sais pas s'il travaille au noir.

Q10. A quel rythme vous fréquentez-vous?

R10. On se voit. Je ne note pas sur un agenda.

Q11. Soyez plus précise.

R11. 2-3 fois par semaine… A raison de 3-4 heures, parfois une nuit.

Q12. Vous avez des activités communes? Vous voyez ses amis?

R12. Je ne connais pas ses amis, il ne me les a jamais présentés. Qu'est-ce que je veux faire, je ne connais pas sa langue?!

Q13. Que faites-vous quand vous vous voyez?

R13. On va boire un café, on se promène. On fait d'après nos moyens.

Q14. Quand vous serez mariés, comment ça va se passer?

R14. On va vivre ensemble.

Q15. Ne pensez-vous pas qu'il reste en Suisse pour des papiers?

R15. NON! Il reste en Suisse pour pouvoir travailler; pour gagner sa vie parce que dans son pays ça va mal."

Par lettre du même jour, la direction a informé X.________ et Y.________ qu'il résultait du dossier et de leurs auditions qu'il existait des doutes sérieux sur la réalité de l'union conjugale qu'ils projetaient et que l'Officier de l'état civil aurait dès lors la possibilité de refuser son concours pour célébrer le mariage; l'autorité a invité les intéressés à faire valoir leurs éventuelles observations avant qu'une décision ne soit rendue.

X.________ et Y.________, par l'intermédiaire de leur conseil, se sont déterminés le 29 avril 2008, en relevant en particulier:

"- qu'une relation conjugale basée sur des valeurs démodées unit les deux fiancés

- qu'après discussions avec les deux fiancés, la tutrice a accepté cette union dans l'intérêt de sa pupille

- que les auditions renseignent sur les motivations profondes des fiancés en tenant compte de leurs personnalités propres

- qu'il n'y a clairement pas abus au droit du mariage"

Le 6 mai 2008, la direction a dressé à l'attention de l'office un rapport préconisant le refus de la célébration du mariage de X.________ et Y.________.

G.                               Par décision du 21 mai 2008, l'office a refusé son concours pour la célébration du mariage de X.________ et Y.________ en application de l'art. 97a CC. Il a considéré qu'il était en présence d'un abus manifeste au droit du mariage; il a laissé en revanche ouverte la question de la capacité de discernement de la fiancée.

H.                               Par acte du 11 juin 2008, Y.________ et X.________, par l'intermédiaire de leur conseil, ont recouru contre cette décision devant la CDAP, en prenant les conclusions suivantes:

"I. le recours est admis

II. la décision de l'office de l'état civil de Lausanne est annulée

III. ordre est donné à l'officier d'état civil de constater la clôture de la procédure préparatoire et de procéder, à la demande des fiancés, à la célébration du mariage dans les délais fixés à l'art. 100 CCS"

La direction, agissant en tant que représentante de l'autorité intimée, s'est déterminée le 25 juillet 2008, en concluant au rejet du recours.

Les recourants ont déposé un mémoire complémentaire le 20 août 2008. Ils ont requis par ailleurs la fixation d'une audience et l'audition du Dr C.________, co-auteur du rapport d'expertise du 12 juillet 2007, et de F.________, tutrice de X.________, en qualité de témoins.

La direction a renoncé à déposer une écriture complémentaire.

Le tribunal a tenu audience le 1^er mai 2009 en présence des recourants, assistés de leur conseil. L'autorité intimée, excusée, s'en est remise à ses écritures. On extrait du procès-verbal et compte-rendu d'audience les passages suivants:

"Interrogée sur les raisons qui l'ont poussée à renoncer par deux fois au mariage, X.________ déclare:

"J'étais à bout. Tout le monde me mettait la pression pour que je renonce au mariage. On me disait que M. Y.________ ne se mariait que pour les papiers et qu'il allait me délaisser une fois qu'il aurait le permis C. Quand je dis tout le monde, je pense à l'état civil et à des connaissances. Ma famille en revanche a toujours soutenu cette relation. En plus, je devais suivre des séances éprouvantes chez le psychiatre. L'état civil m'a dit que tout ça tomberait si j'abandonnais la procédure. J'ai alors cédé aux pressions."

Le Président interroge les recourants sur les raisons pour lesquelles ils souhaitent se marier.

X.________ déclare:

"Je ne suis pas faite pour vivre seule. Mes enfants n'habitent pas à 1********. La solitude n'est pas une bonne chose pour moi. M. Y.________ s'occupe très bien de moi. Quand j'étais à l'hôpital, il venait tous les jours me trouver et me téléphonait régulièrement. Il est toujours présent pour moi. On veut créer quelque chose ensemble. J'ai droit au bonheur. Je n'ai eu jusqu'à présent que des déceptions. Avec lui, je suis sûre de trouver le bonheur. Jusqu'à présent, je ne suis sortie qu'avec des Suisses et j'ai toujours été déçue. J'aime M. Y.________. Je ne voudrais pas le "donner" pour tout l'or du monde. Je me sens en confiance avec lui."

Y.________ déclare pour sa part:

"J'aime la simplicité de Mme X.________. Elle n'est pas comme les femmes de mon âge qui sont très compliquées. Elle fait bien le ménage. Elle prépare de la bonne nourriture. Je suis tranquille avec elle. C'est très important pour moi. On communique beaucoup ensemble. Au Bengladesh, les mariages avec une grande différence d'âge ne sont pas la norme, mais ça existe. Ce n'est pas mal vu par la société. Ce qui est déterminant, c'est que la famille soit d'accord. Si c'est le cas, il n'y a pas de problème. Auparavant, 95% des mariages au Bengladesh étaient arrangés. Cela a changé maintenant. Les jeunes ne l'acceptent plus. Mais cela existe toujours."

Le Président interroge les recourants sur leurs activités communes.

Y.________ déclare:

"Je vis chez Mme X.________depuis novembre 2008. J'y passe toutes mes nuits. Auparavant, on allait régulièrement au cinéma et au restaurant. Maintenant, pour des raisons financières, on ne le fait plus. On fait toutefois des balades et on discute beaucoup. Notre projet d'avenir est de partir en vacances, une fois que cela sera terminé. Cela fait quatre ans que l'on se bat pour ce mariage et on est très fatigué par cette procédure."

[…]

X.________ est réintroduite seule.

Le Président se réfère à la pièce 12 du dossier de l'autorité intimée (première renonciation au mariage de la recourante). Il lit la lettre à la recourante, puis lui présente la pièce (qui est une lettre dactylographiée et signée de la recourante).

X.________ se montre soudainement confuse (affirme ne pas se souvenir de cette lettre qu'elle ne peut avoir tapée elle-même à la machine, et ne pas en comprendre le sens; il apparaît qu'elle ne connaît pas le mot "représailles" et se le fait expliquer), puis déclare :

"Ce n'est pas moi qui ai rédigé cette lettre, mais mon assistante sociale. Ce ne sont pas mes termes. Je n'ai pas peur de M. Y.________. Il n'est pas violent. Il ne m'a jamais battue. Il était triste en apprenant que j'avais renoncé au mariage. Il a pleuré. Cela m'a fait mal au cœur de le voir comme ça. Je précise qu'il ne m'a jamais forcé la main pour me marier."

Le Président se réfère à la pièce 15 du dossier de l'autorité intimée (deuxième renonciation au mariage de la recourante).

X.________ déclare :

"M. Y.________ a mis de l'argent dans ce mariage. Je me suis dès lors sentie bête d'annuler ce mariage. Mais c'est pas pour ça que je veux me marier."

[…]"

Le tribunal a délibéré à huis clos à l'issue de l'audience.

Les arguments respectifs des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

 

Considérant en droit

1.                                La CDAP examine d'office et librement sa compétence et la recevabilité des recours qui lui sont soumis (voir en dernier lieu, arrêts CR.2009.0007 du 30 mars 2009 consid. 1; GE.2008.0209 du 9 décembre 2008 consid. 1).

a) Aux termes de l'art. 31 al. 1 de loi vaudoise du 25 novembre 1987 sur l'état civil (LEC; RSV 211.11), les décisions de l'officier de l'état civil sont susceptibles de recours au département, qui exerce son action par l'intermédiaire de l'inspectorat (art. 7 LEC), soit la Direction de l'état civil.

Toutefois, si, comme en l'espèce, cette autorité a donné son avis dans un cas concret en vertu des art. 45 al. 2 ch. 2 du Code civil (CC; RS 210) et 16 al. 6 de l'ordonnance fédérale du 28 avril 2004 sur l'état civil (OEC; RS 211.112), en rédigeant notamment un rapport qui a été repris pour l'essentiel dans la décision litigieuse, il ne lui est plus possible de statuer sur recours (principe du "Sprungrekurs"; sur cette question, voir Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2^e éd., Berne 2002, p. 588 et Benoît Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, p. 92 et 329), de sorte que celui-ci doit être traité par l'instance supérieure de recours, soit en l'occurrence la CDAP (art. 31 al. 4 LEC et 92 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]).

Il y a donc lieu d'admettre la compétence de la CDAP.

b) Pour le surplus, le recours a été déposé dans le délai et les formes prescrites. Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2.                                a) Le droit au mariage constitue un droit fondamental garanti par l'art. 14 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst; RS 101), par l'art. 12 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) et par l'art. 23 al. 2 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II; RS 0.103.2). Ces articles ont la teneur suivante:

"Cst:

Art. 14 Droit au mariage et à la famille

Le droit au mariage et à la famille est garanti.

CEDH:

Art. 12 Droit au mariage

A partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit.

Pacte ONU II:

Art. 23 (…)

2. Le droit de se marier et de fonder une famille est reconnu à l’homme et à la femme à partir de l’âge nubile."

b) Ce droit n'est cependant pas absolu, tant au regard de l'art. 14 Cst qu'au regard de l'art. 12 CEDH. En effet, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de rappeler que si l'art. 54 aCst, actuellement art. 14 Cst, exclut des empêchements au mariage fondés sur des motifs de police, il n'autorise pas pour autant la célébration de mariages à n'importe quelles conditions et quelles que soient les circonstances (ATF 113 II 1 consid. 4 et réf. citées). En outre, en ce qui concerne l'art. 12 CEDH, il a relevé que le renvoi aux lois nationales que contient cet article montre que le droit au mariage n'est pas absolu. Ce qui n'empêche pas que les Etats ne doivent pas restreindre ce droit de manière arbitraire. En effet, même si, contrairement à l'art. 8 CEDH, l'art. 12 CEDH n'énonce pas les conditions qui justifieraient une limitation, suivant la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme et la doctrine, une atteinte aux droits fondamentaux n'est admissible que pour autant qu'elle ne touche pas à l'essence du droit et que la base légale se fonde sur des motifs d'intérêt public général. Les empêchements au mariage nationaux doivent dès lors être justifiés de manière rationnelle (ATF 128 III 113, traduit in Journal des tribunaux [JdT] 2002 I 444 consid. 3b et réf. citées).

En outre, la CEDH ne protège pas les mariages fictifs et les législations nationales peuvent limiter le droit au mariage par des mesures de contrôle de l'immigration sans violer non plus l'art. 14 CEDH qui prohibe les discriminations fondées notamment sur la race et l'origine nationale (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3591. et réf. citées).

3.                                a) En droit suisse, jusqu'à récemment encore, aucune norme expresse ne permettait aux officiers de l'état civil de s'opposer à la célébration de mariages fictifs, si ce n'est l'application du principe général figurant à l'art. 2 al. 2 CC et qui spécifie que l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé. Le législateur a profité de l'élaboration de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr, RS 142.20) pour combler cette lacune, en introduisant dans le Code civil un nouvel article allant dans ce sens. Ainsi, le 1^er janvier 2008, est entré en vigueur l'art. 97a CC, dont la teneur est la suivante:

Art. 97a Abus lié à la législation sur les étrangers

1 L'officier de l'état civil refuse son concours lorsque l'un des fiancés ne veut manifestement pas fonder une communauté conjugale mais éluder les dispositions sur l'admission et le séjour des étrangers.

2 L'officier de l'état civil entend les fiancés; il peut requérir des renseignements auprès d'autres autorités ou de tiers.

Cette nouvelle disposition a pour but d'éviter la conclusion de mariages abusifs en matière de droit des étrangers. Elle ne doit cependant pas amener l'officier de l'état civil à rechercher s'il existe un abus à chaque fois qu'un étranger demande à se marier. La bonne foi est présumée (art. 3 CC). Elle n'a pas non plus pour but que l'officier de l'état civil se substitue au service de la police des étrangers qui reste compétent pour statuer sur l'octroi ou le refus de l'autorisation de séjour sollicitée par une partie étrangère. Ce n'est que si l'abus est manifeste, c'est-à-dire flagrant, que l'officier de l'état civil peut et doit envisager un refus de coopérer et être disposé à élucider la situation. Une simple impression de sa part ou son intuition ne suffisent pas. L'officier de l'état civil n'entreprendra des investigations et n'entendra en particulier les fiancés sur les circonstances du mariage que s'il a des doutes fondés quant à leur intention matrimoniale, c'est-à-dire s'il existe des indices objectifs et concrets d'abus (Message, op. cit., p. 3591).

b) Afin d'assurer une application la plus uniforme possible de l'art. 97a CC dans les états civils de Suisse, l'Office fédéral de l'état civil (ci-après: l'OFEC) a édicté le 5 novembre 2007 des directives intitulées " Abus lié à la législation sur les étrangers: Refus de célébrer de l'officier de l'état civil, Inscription des jugements d'annulation, Reconnaissance et transcription d'unions étrangères. Mariages et partenariats abusifs" (ci-après: Directive OFEC). On en extrait les passages suivants:

2.	Refus du concours de l'officier de l'état civil
2.1 Principe	L'officier de l'état civil refuse son concours lorsque l'un des fiancés ne veut manifestement pas fonder une communauté conjugale mais éluder les dispositions sur l'admission et le séjour des étrangers. […] Ces règles concrétisent dans le domaine des abus liés à la législation sur les étrangers le principe général de la prohibition de l'abus manifeste d'un droit. […]
2.3 Abus visé par la loi	La célébration du mariage crée l'union conjugale. […] Ces institutions sont détournées de leur but, lorsque l'un ou l'autre des époux ou partenaires ne veut pas fonder une communauté conjugale, respectivement mener une vie commune mais éluder les dispositions sur l'admission et le séjour des étrangers. Il y a abus lorsque l'un ou l'autre des époux ou partenaires a exclusivement en vue les avantages en matière de police des étrangers qu'il peut déduire de la célébration du mariage ou de l'enregistrement d'un partenariat, sans vouloir mener une communauté de vie, et non pas lorsque le couple entend mener une vie commune et passe par le mariage ou l'enregistrement d'un partenariat pour bénéficier des règles sur le regroupement familial.
2.4 Preuve de l'abus	En règle générale, l'existence d'un mariage ou d'un partenariat abusif ne peut être prouvée de manière directe (c'est-à-dire par des déclarations ou écrits explicites des fiancés ou partenaires, constituant un aveu), mais seulement par un faisceau d'indices. Selon la pratique observée jusqu'ici en matière de police des étrangers, de tels indices sont notamment: - le mariage est contracté alors qu'une procédure de renvoi est en cours (décision d'asile négative, refus de prolongation du séjour); - les époux se connaissent depuis peu; - il existe une grande différence d'âge entre les conjoints (l'époux ou l'épouse est nettement plus âgé/e); - le conjoint titulaire d'une autorisation de séjour (citoyen suisse, ressortissant de l'UE/AELE ou personne établie en Suisse) appartient manifestement à un groupe social marginal (alcoolique, toxicomane, milieu de la prostitution); - les époux ont des difficultés à communiquer; - les conjoints ne connaissent pas bien les conditions de vie de leur futur partenaire (p. ex. situation familiale, logement, loisirs, etc.); - l'absence de lien avec la Suisse; - les déclarations des conjoints sont contradictoires; - le mariage a été contracté en échange d'argent ou de stupéfiants. […]
2.5 Attitude de l'officier de l'état civil	Selon la volonté du législateur, l'officier de l'état civil ne constitue pas un auxiliaire de l'autorité migratoire et il ne doit pas rechercher systématiquement si des fiancés ou partenaires entendent contracter une union abusive. Par contre, il ne doit pas se prêter à des procédés qui sont manifestement abusifs, soit lorsque l'abus "saute aux yeux". Ainsi, seuls des indices concrets et convergents d'abus doivent l'amener à envisager de suspendre la procédure et d'opérer les vérifications prévues par la loi. Si au terme de la procédure d'examen, l'officier de l'état civil a des doutes résiduels quant au caractère abusif ou non de l'union projetée, il ne pourra refuser son concours. L'existence de doutes à cet égard implique en effet que l'abus n'est pas manifeste. En revanche, si l'abus est évident et que l'officier de l'état civil est convaincu que l'un ou l'autre des intéressés veut manifestement contracter un mariage ou un partenariat abusif, il devra refuser son concours et rendre une décision de refus. […]
2.10 Terme de la procédure; forme et communication de la décision	Si au terme de la procédure d'examen, l'officier de l'état civil a des doutes résiduels quant au caractère abusif ou non de l'union projetée, il ne pourra refuser son concours. L'existence de doutes implique en effet que l'abus n'est pas manifeste. Dès lors, la procédure préparatoire du mariage, respectivement préliminaire du partenariat devra être poursuivie et clôturée de manière ordinaire. A noter qu'une décision positive de célébrer le mariage ne lie aucunement les autorités migratoires qui restent libres de refuser d'octroyer ou de prolonger une autorisation de séjour dans l'hypothèse où elles découvrent l'existence d'un mariage abusif. A cet égard et afin de permettre aux autorités migratoires d'exploiter au besoin les constatations faites par l'officier de l'état civil, celui-ci pourra indiquer auxdites autorités le résultat de ses investigations. En tous les cas, il devra conserver les pièces de la procédure préparatoire de mariage ou préliminaire d'enregistrement, soi en particulier les procès-verbaux d'audition et fournir à première réquisition des autorités migratoires, tous renseignements nécessaires ou une copie de son dossier sans frais. Un mariage ou un partenariat de complaisance pourra cas échéant également être annulé ultérieurement une fois que l'abus aura été indubitablement constaté. Le pouvoir d'examen de l'officier de l'état civil qui est appelé à refuser les mariages manifestement abusifs est en effet notablement plus restreint que celui des autorités migratoires et du juge civil saisi d'une action en annulation du mariage ou du partenariat. Si l'abus est évident et que l'officier de l'état civil est donc convaincu que l'un des fiancés ou partenaires veut manifestement contracter une union abusive, il devra refuser son concours et rendre une décision de refus. […]

4.                                En l'espèce, l'autorité intimée a conclu à l'existence d'un mariage manifestement abusif. Elle s'est fondée en particulier sur les éléments suivants: le fiancé est frappé d'une décision de renvoi; il existe une grande différence d'âge entre les fiancés (29 ans); l'audition des fiancés a mis en évidence un grand nombre de déclarations contradictoires sur leur rencontre et sur leur projet de vie; les fiancés n'ont jamais fait ménage commun ni vécu ensemble; les fiancés passent peu de temps ensemble; les fiancés n'ont pas de projet de vie commun.

Ces éléments peuvent certes paraître troublants et laisser penser à la présence d'un mariage de complaisance. L'audition des recourants a toutefois convaincu le tribunal de l'authenticité de leurs sentiments réciproques et de la réalité de l'union conjugale projetée. Beaucoup de sincérité s'est en effet dégagé de leurs propos lorsqu'ils ont évoqué les raisons pour lesquelles ils souhaitaient se marier. La recourante a exposé qu'elle souffrait de solitude et qu'elle avait trouvé en Y.________ une personne de confiance qui s'occupait très bien d'elle. Elle a relevé en particulier que, lorsqu'elle s'était trouvée à l'hôpital, il était venu la trouver tous les jours et lui avait téléphoné régulièrement. Elle a ajouté qu'elle ne voudrait pas le "donner pour tout l'or du monde". Le recourant, pour sa part, a expliqué qu'il aimait la simplicité de X.________ et qu'il se sentait "tranquille" avec elle, ce qui était très important pour lui. Par ailleurs, les recourants vivent désormais ensemble. Interrogés sur leurs activités communes, ils ont expliqué qu'ils se rendaient auparavant régulièrement au cinéma et au restaurant, mais qu'ils ne pouvaient désormais plus le faire pour des raisons financières. Ils se baladaient toutefois et discutaient beaucoup. Ils ont indiqué qu'ils avaient pour projet de partir en vacances, une fois que la procédure sera terminée. On ne saurait dès lors retenir comme le fait l'autorité intimée que les fiancés passent peu de temps ensemble et n'ont pas de projet de vie commun. En outre, les recourants, ce qui atteste aussi de leurs sentiments réciproques, ne se sont pas découragés devant l'ampleur des difficultés qui se sont présentées à eux afin que leur projet de mariage se concrétise. Il convient en effet de rappeler que les recourants ont entrepris les démarches en vue du mariage en novembre 2005 déjà, soit il y a près de quatre ans, que la procédure préparatoire a été close à deux reprises (les 13 septembre 2006 et 5 novembre 2007) et que la date de la cérémonie avait été fixée et confirmée dans les deux cas, avant d'être annulée peu après. On relève également que la recourante a été soumise à une expertise psychiatrique afin d'examiner si l'institution d'une mesure tutélaire se justifiait et que la procédure de mariage a été suspendue dans l'intervalle.

Au regard de ces éléments, le tribunal considère qu'aucun abus manifeste au droit du mariage ne peut être établi avec certitude. C'est dès lors à tort que l'autorité intimée a refusé de prêter son concours au mariage des recourants.

5.                                Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission de recours et à l'annulation de la décision attaquée. Vu le sort du litige, l'arrêt sera rendu sans frais. Par ailleurs, les recourants, qui obtiennent gain de cause par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, auront droit à l'allocation de dépens.

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision de l'Office de l'état civil de Lausanne du 21 mai 2008 est annulée.

III.                                L'arrêt sera rendu sans frais.

IV.                              L'Office de l'état civil de Lausanne versera aux recourants un montant de 1'200 (mille deux cents) francs à titre de dépens.

 

Lausanne, le 27 mai 2009

 

 

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

 

 

 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'Office fédéral de l'état civil.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.