TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 2 novembre 2009
Composition	M. François Kart, président; M. Antoine Thélin, assesseur et M. Victor Desarnaulds, assesseur; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.

 

Recourants

1.

X.________, à 1********,

 

2.

Y.________, c/o Z.________, à 1********, représenté par Me Hervé CRAUSAZ, avocat à Gland,

  

Autorité intimée

Police cantonale du commerce Service de l'économie, du logement, et du tourisme,

  

Autorité concernée

Municipalité de Morges, représentée par Me Alain THEVENAZ, avocat à Lausanne.

  

 

Objet	LADB
	Recours X.________ et Y.________ c/ décision de la Police cantonale du commerce du 15 septembre 2008 (avertissement avec menace de fermeture en raison d'un changement d'affectation de night-club en discothèque d'un établissement sis à la rue ******** à 1********)

 

Vu les faits suivants

A.                                Le 4 août 2008, Y.________ a acquis de A.________ Sàrl l’établissement "B.________" sis à la Rue ******** à 1********. Depuis de nombreuses années, ce dernier était exploité sous la forme d’un cabaret avec des attractions de type strip-tease et des "séparés" dans lesquels se déroulaient des rencontres tarifées. Y.________ a acquis l’établissement dans l’intention de l’exploiter comme discothèque et non plus comme cabaret.

B.                               Par courrier du 16 juin 2008 signé du commandant de la police de la Commune de 1******** et du municipal responsable de la Direction de la sécurité publique et de la protection de la population, il a été confirmé à Y.________ que cette dernière ne sopposait pas à la transformation du cabaret en discothèque, sous réserve du respect des point suivants:

"- étude acoustique agréée par le service cantonal compétent (SEVEN)

- inspection du Contrôle des denrées alimentaires

- délivrance des licences d’exploiter et d’exercer par la Police cantonale du commerce

- décision officielle de la Municipalité de 1********".

C.                               Une étude acoustique  a été remise au Service de l'environnement et de l'énergie (SEVEN). Dans un courrier du 14 août 2008, ce dernier a constaté que les mesures effectuées démontraient que les valeurs limites fixées par la "directive cercle bruit" étaient respectées pour les voisins les plus exposés avec un niveau sonore limité à 93 dB(A) (Leq 60 minutes), mesuré à l’endroit le plus exposé où se tient le public. Le SEVEN constatait qu’on était en présence d’un changement d’affectation et que les voisins avaient le droit d’être entendus en précisant ce qui suit : "Le SEVEN préavisera ce projet formellement avec les conditions d’exploitation dans le cadre d’une mise à l’enquête publique ou une demande de la Municipalité après avoir consulté les voisins les plus exposés".

D.                               A la même époque, X.________ (demande d’autorisation d’exercer) et Y.________ (demande d’autorisation d’exploiter) ont déposé une demande de licence de discothèque au sens de l’art. 16 de la loi vaudoise du 26 mars 2002 sur les auberges et débits de boissons (LADB; RSV 935.31) auprès du Service de l’économie, du logement et du tourisme (SELT). Il leur a alors été indiqué oralement que le changement de licence de night-club à licence de discothèque constituait un changement d’affectation et devait faire l’objet d’une mise à l’enquête publique.

E.                               Par courrier du 19 août 2008, le commandant de la Police municipale, se référant à l’avis du SEVEN, a confirmé aux exploitants que l’on se trouvait en présence d’un changement d’affectation nécessitant une mise à l’enquête publique et que la Direction de la sécurité publique et de la protection de la population ne pouvait par conséquent pas accorder l’autorisation requise pour l’ouverture de l’établissement prévue le 22 août 2008.

F.                                Afin de pouvoir ouvrir le plus rapidement possible leur établissement, X.________ et Y.________ ont accepté de maintenir l’exploitation du Z.________ sous forme de night-club avec attractions. A cet effet, ils ont déposé une nouvelle demande de licence de night-club au sens de l’art 17 LADB. A titre exceptionnel, lls ont été autorisé par la Police cantonale du Commerce, en accord avec la Police administrative de la Commune de 1********, à commencer leur activité le 22 août 2008, avant la délivrance de la licence.

G.                               Le 3 septembre 2008, le SELT a reçu un rapport de la police de 1******** du même jour dont il ressortait que le Z.________ avait dans les faits été ouvert comme discothèque.

H.                               Par courrier du 15 septembre 2008, le Service de l’économie, du logement et du tourisme (SELT) a informé X.________ et Y.________ qu’il avait pris connaissance du rapport précité en leur rappellant qu’ils n’avaient pas été autorisés à ouvrir leur établissement comme discothèque. Ce courrier constituait par conséquent un avertissement avec menace de fermeture dans l’hypothèse où l’établissement devait continuer à être exploité comme discothèque.

I.                                   Un recours contre cet avertissement a été déposé devant le Tribunal cantonal, Cour de droit administratif et public par X.________ et Y.________. Ceux-ci concluent à l’admission du recours, à l’annulation de la décision attaquée et au renvoi du dossier à l’autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Ils souhaitent obtenir une autorisation pour exploiter une discothèque au sens de l’art. 16 LADB et estiment que l’avertissement est sans fondement juridique.

J.                                 Par décision du 1^er octobre 2008, le Département de l’Economie a octroyé à X.________ et Y.________ une licence de night-club.

K.                               Le 16 octobre 2008, le SELT a reçu un rapport de la Police de 1******** confirmant l’organisation de soirées karaoké ou juke-box au Z.________ qui avait, dans les faits, été ouvert comme discothèque. Le 11 novembre 2008, le SELT a adressé, suite à un contrôle effectué le 26 octobre 2008 par son inspecteur, un rapport de dénonciation auprès de la Préfecture du district de Morges. Le préfet rendu un prononcé d’amende de 900 fr. à l’encontre de X.________.

L.                                X.________ a été révoqué de ses fonctions auprès de l’établissement Z.________ et remplacé par C.________ avec effet au 30 novembre 2008.

M.                               Suite à ce changement, Y.________ (demande d’autorisation d’exploiter) et C.________ (demande d’autorisation d’exercer) ont formé le 1^er décembre 2008 une nouvelle demande de licence de night-club sans restauration pour l’établissement Z.________, au sens de l’art. 17 LADB.

N.                               Par déterminations du 9 décembre 2008, le SELT a informé le tribunal de ce que X.________ avait été révoqué de ses fonctions pour le 30 novembre 2008 et que les exploitants entendaient reprendre à zéro l’exploitation de l’établissement. Dès lors qu’une nouvelle demande de licence avait été déposée, le SELT serait, dans tous les cas, légalement obligé de rendre une décision formelle sur cette demande. Dans ce contexte, la municipalité serait amenée à faire part de son préavis. La cause semblait ainsi être devenue sans objet.

O.                              Le 10 décembre 2008, la municipalité a écrit qu’elle estimait également que la cause était sans objet.

P.                               Le 9 février 2009, le conseil de X.________ et Y.________ a fait savoir au tribunal qu’il n’était plus le conseil de X.________. Il a relevé qu’à l’égard de Y.________ le recours n’était pas vidé de tout objet. En particulier, la question de la légalité de l’avertissement était importante pour l’exploitation future. Il indiquait également que l’exploitation continuait sous une forme différente compte tenu du départ de X.________.

Q.                              Le 15 avril 2009, X.________ a écrit qu’il estimait que le recours devrait pouvoir être retiré, mais que ceci se heurtait à la désapprobation de Y.________.

R.                               Le 4 mai 2009, le SELT a statué sur la demande déposée le 1^er décembre 2008 par Y.________ et C.________. Il a décidé ce qui suit:

"1. de considérer que le changement de mode d’exploitation du Z.________ visant à faire passer cet établissement d’un night-club avec attractions (notamment de strip-tease ou d’autres spectacles analogues), à celui d’un night-club avec diffusion de musique à niveau sonore élevé (avec piste de danse et concerts) est un changement d’affectation au sens des articles 103 LATC et 68 RLATC;

2. d’exiger que ce changement d’affectation fasse l’objet, auprès de la Municipalité de 1********, d’une procédure  complète de mise à l’enquête publique et d’autorisation au sens des articles 103 ss LATC;

3. d’autoriser dans l’intervalle l’exploitation du Z.________ sous forme de night-club avec « attractions » (uniquement strip-tease et spectacles analogues), jusqu’à droit connu sur la procédure d’enquête publique exigée;

4. de rappeler que les manifestations sortant de l’exploitation traditionnelle de la catégorie d’établissement concernée (soit notamment la danse et les concerts) devront, dans l’intervalle, faire l’objet d’une demande d’autorisation auprès de la Municipalité de 1********, qui pourra fixer des conditions et en limiter le nombre, conformément aux dispositions de l’article 43 LADB".

Le SELT estimait dès lors que le recours déposé contre l’avertissement du 15 septembre 2008 n’avait plus d’objet.

S.                               Y.________ s’est déterminé le 7 mai 2009 et a considéré que la procédure avait toujours un objet.

T.                                La municipalité s’est déterminée le 7 mai 2009 et a conclu au rejet du recours.

U.                               Le tribunal a procédé à une inspection locale le 2 octobre 2009 en présence des parties. Le compte-rendu d'audience établi à cette occasion contient notamment ce qui suit:

" (…)

Le représentant du SELT confirme que les recourants n’ont pas été entendus avant que l’avertissement du 15 septembre 2008 ne leur soit notifié.

(…)".

Considérant en droit

1.                                Aux termes de l'art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SELT. Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond. Il y a lieu de statuer également sur le recours formé par X.________ dès lors que ce dernier n’a pas été formellement retiré

2.                                Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370 s.; 129 I 85 consid. 4.1 p. 88 s., et les arrêts cités). Le droit de s'exprimer sur les points pertinents implique la possibilité de prendre position, avant la décision, sur tous les éléments de fait et de droit qui peuvent l'influencer (Aubert/Mahon, Petit Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, Zurich/Bâle/Genève 2003, n° 6 ad art. 29 Cst., p. 267 s.). Le droit d'être entendu poursuit dès lors une double fonction. Il est d'une part un moyen d'instruire qui, à ce titre, sert à l'établissement des faits. Il constitue, d'autre part, un droit, indissociable de la personnalité, permettant aux particuliers de participer à la prise des décisions qui les touchent dans leur situation juridique (v. Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Berne 2000, p. 107 n° 1274 ss; FF 1997 I 183 ss; GE.2006.0004 du 6 juillet 2006).

Le Tribunal cantonal a eu l’occasion de préciser récemment l’étendue du droit d’être entendu dans une affaire de police des étrangers. Il a jugé que, lorsque l’autorité envisage de rendre une décision négative au sujet de la délivrance, de la révocation ou du refus de renouvellement d'un permis, elle a l’obligation d’avertir la personne visée de l’ouverture d’une telle procédure, de manière à ce que celle-ci puisse prendre part activement au processus devant aboutir à la décision et effectuer les démarches nécessaires, par exemple recourir à un avocat ou réunir des éléments de preuve (cf. PE.2006.0479 du 14 mai 2008 et les références citées).

En l’espèce, l’autorité intimée a prononcé une sanction (avertissement) en application de la LADB après avoir reçu une copie d’un rapport de police indiquant que l’établissement avait été ouvert comme discothèque, ce sans donner au préalable aux recourants la posssibilité de se déterminer, notamment sur les faits contenus dans le rapport de police. En agissant ainsi, l’autorité n’a manifestement pas respecté le principe selon lequel un administré a  le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment et a par conséquent violé le droit d’être entendu des recourants.

3.                Une violation du droit d’être entendu peut parfois être réparée devant l’autorité de recours. La jurisprudence ne permet toutefois une réparation d’un vice par l’autorité de recours que de façon exceptionnelle et la subordonne à deux conditions: d’une part, le vice ne doit pas être d’une gravité particulière au point que la décision ne puisse être maintenue et, d’autre part, l’autorité de recours doit jouir d’un pouvoir de cognition au moins aussi étendu que celui de l’autorité de première instance. Quoi qu’il en soit, il ne peut y avoir réparation du vice en seconde instance lorsqu’est en cause une question où l’administration dispose d’un certain pouvoir d’appréciation (ATF 130 II 530 consid. 7.3 p. 562; FI.2002.0075 du 28 janvier 2003 et références citées). En l’espèce, la décision attaquée est fondée sur l’art. 62 LADB qui prévoit que, dans les cas d’infraction de peu de gravité, le département peut adresser un avertissement aux titulaires de la licence, de l’autorisation d’exercer, de l’autorisation d’exploiter ou de l’autorisation simple. Cette disposition laisse un pouvoir d’appréciation important à l’autorité inférieure, qui se manifeste notamment pas l’usage de la formule "le Département peut". Conformément à l’art. 98 LPA-VD, le pouvoir d’examen de la CDAP se limite en revanche à la violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi qu’à la constatation inexacte ou incomplète des faits. Le vice est en outre d’une gravité particulière.

Le vice de procédure consistant en l’omission d’avertir une partie de ce qu’une procédure au sens de l’art. 62 LADB est ouverte à son encontre et en ne lui permettant ainsi pas de se déterminer ne peut dès lors pas être guéri devant le tribunal de céans.

3.                                Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. Les frais restent à la charge de l'Etat. Ce dernier est débiteur d'une indemnité pour les dépens de 1'000 (mille) francs en faveur de Y.________ et X.________, qui ont consulté un mandataire.

 

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision du Service de l'économie, du logement et du tourisme du 15 septembre 2008 est annulée.

III.                                Les frais restent à la charge de l'Etat.

IV.                              L’Etat de Vaud versera à Y.________ et X.________, créanciers solidaires, une indemnité de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 2 novembre 2009

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.