TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 14 mai 2009
Composition	M. Xavier Michellod, président; M. Antoine Rochat, assesseur et Mme Dominique Laure Mottaz-Brasey, assesseur; Mme Magali Gabaz, greffière.

 

recourants

1.

X.________, à 1********,

 

2.

Y.________, à 1********,

  

autorité intimée

Office de l'état civil, Service de la population,

  

autorités concernées

1.

Direction de l'état civil Service de la population,

 

2.

Service de la population (SPOP),

  

 

Objet	Divers
	Recours X.________ et Y.________ c/ décision de l'Office de l'état civil du 14 octobre 2008 (refus de son concours pour la célébration du mariage)

 

Vu les faits suivants

A.                                Y.________, née le 21 juillet 1969, de nationalité roumaine, et X.________, né le 15 avril 1920, de nationalité suisse, se sont rencontrés au sein d'une communauté évangélique lausannoise. Ils avaient notamment été mis en contact par un membre de cette congrégation qui savait que X.________ avait une chambre à louer et qu'Y.________ en cherchait une. Les parties ayant trouvé un accord sur la location de dite chambre, Y.________ s'est installée chez X.________ au début de l'année 2008. Avant cette date, elle avait séjourné en alternance en Suisse et en France. Son départ de Roumanie date d'il y a environ dix ans en arrière.

B.                               Les 15 et 18 juin 2008, Y.________ et X.________ ont déposé une demande d'ouverture d'une procédure préparatoire de mariage auprès de l'Office de l'état civil de Lausanne.

Parallèlement à cette demande, Y.________ a formellement annoncé son arrivée en Suisse auprès des autorités concernées en date du 17 juin 2008. Le but du séjour mentionné sur le formulaire ad hoc par Y.________ est "séjour en vue du mariage". Il y est également indiqué qu'elle séjourne chez X.________, qui s'est engagé, par attestation produite en annexe au dossier, à assurer les frais de subsistance d'Y.________.

Le 28 juillet 2008, l'office a convoqué les fiancés à une séance de procédure préparatoire de mariage qui s'est tenue le 21 août 2008. A cette occasion, les fiancés ont rempli et signé un formulaire intitulé "Déclaration relative aux conditions du mariage (déposée conformément à l'art. 98. al. 3 CC)". On les a également informés qu'une procédure pour abus au droit du mariage avait été ouverte à leur encontre et on leur a remis une notice informative sur dite procédure. Ils ont en outre été auditionnés séparément par l'officier de l'état civil et une auditrice. Il ressort notamment ce qui suit des procès-verbaux rédigés à cette occasion:

Audition de X.________:

"(…) Q2. Quand a commencé votre relation amoureuse?

R2. C’est venu progressivement. Ca fait deux mois que je l’ai demandé en mariage. On s’entend bien malgré notre différence d’âge. (…)

Q9. Elle est en Suisse depuis combien de temps?

R9. Elle va beaucoup en Roumanie aussi. Elle est la 13 d’une famille de 14 enfants. Elle a encore sa mère au pays. Mais je ne saurais pas dire depuis combien de temps elle vit en Suisse, elle n’a jamais voulu me le dire, peut-être pour ne pas me mettre dans l'embarras.

Q10. Vous avez quel projet avec elle?

R10. Je suis veuf, et les hommes supportent mal le veuvage. Mes enfants sont dispersés. Ma fille vit en Allemagne. Ma fiancée remplace ma fille et ma femme. Mais c’est quelque chose de spécial qu’une personne en remplace deux: pour moi elle à la fois femme et fille.

Q11. Mais comment vous voyez ça, une relation amoureuse est entendue avec sa femme mais pas avec sa fille?

R11. Nous ne sommes pas consanguins et j’ai beaucoup d’affection pour elle et je lui ai dit que je serais très triste de la perdre et c’est pour ça qu’on doit se marier, pour qu’elle ait un permis. Si j’avais été chef d’entreprise, je lui aurais fait un contrat mais là comme retraité, ce n’est pas possible mais je suis vraiment tombé amoureux d’elle.

Q12. Quand votre relation est-elle devenue plus que de la collocation?

R12. On s’embrasse et même si je n’ai jamais dormi toute une nuit dans sa chambre, l’intimité existe et tend à s’accroître vu ce mariage. Ce n’est pas un mariage blanc, ça c’est certain.

Q13. Cette jeune femme n’a pas de permis. Comment pouvez-vous être certain au vu de votre grande différence d’âge que cette jeune femme ne cherche pas l’opportunité d’avoir un permis?

R13. J’ai l’intime conviction qu’elle est sincère. Je suis en effet pressé de me marier car je risque de mourir bientôt, à mon âge il faut s’y préparer. Mais c’est vrai qu’on est restés discrets sur notre mariage.

Q14. Vous savez si elle a eu d’autres relations avant vous?

R14. Oui, elle m’a parlé d’un Italien en Suisse qui n’avait pas été correct avec elle et qui l’avait accusée de vouloir se marier pour un permis. (…)

Q1. Comment passez-vous vos journées?

R1. Moi je fais pas mal de visite dans les EMS aux personnes âgées. Je visite des malades. J’ai un diplôme de médecin. Il y a beaucoup de gens qui m’appellent pour me demander des conseils en tant que médecin.

Q2. Mis à par vos activités de l’église, avez-vous des activités de couple?

R2. Pas encore beaucoup, on est allés nager hier dans un fitness. On fait à manger, on se ballade. Peu à peu il se crée une complicité. Elle fait mieux à manger que moi et ça j’apprécie. Elle prend soin de moi. (…)

Q4. Vos enfants à vous vivent en Suisse?

R4. Mes fils mais ma fille est journaliste en Allemagne. J’ai un fils qui est médecin ici à Lausanne, Z.________. Mon aîné: A.________, ma 2^ème fille s’appelle B.________, le 3 est C.________, il est musicien, il a trois filles et le dernier s’appelle Z.________, c’est lui le médecin, il vient le vendredi. Il connaît ma fiancée mais il ne se doute pas que c’est ma fiancée.

Q5. Vous n’avez donc pas annoncé votre mariage à vos enfants?!

R5. Non, sauf à l’aîné car on était pas sûrs que ça allait réussir.

Q6. Mais vous ne leur avez pas dit que vous étiez amoureux?

R6. Ah si, ça je l’ai dit. A tel point que j’ai dit que j’ai dit que je me marierais avec elle en Roumanie. (…)

Q10. Vous avez des biens, de la fortune?

R10. Je vis chichement. J’ai beaucoup aidé et donné pour des causes. L’important est avoir de quoi manger et d’ailleurs un vrai chrétien ne s’intéresse pas à l’argent. Je n’aurais pas de problèmes à me marier sous le régime de la communauté des biens. (…)"

Audition d'Y.________:

"(…) Q2. Quand était-ce? (réd: la rencontre)

R2. Moi je viens, je pars. Je suis ici en fait comme touriste. Au début, il n’y avait pas de relation amoureuse et on se connaît depuis longtemps, depuis environ 1 an. Là on est ensemble depuis 4 mois. Avant je vivais chez des amis à 1********, je n’avais pas d’adresse fixée; je faisais des aller-retour, ça fait 4 mois que nous habitons ensemble, depuis début avril.

Q3. Mais qu’est-ce qui a fait que c’est devenu un amoureux?

R3. En restant avec lui j’ai commencé à l’aimer et ça a changé les choses. On faisait des activités à l’église et au fait j’avais aussi une chambre chez lui avant même que ce ne soit quelque chose de sérieux. (…)

Q8. Quels sont vos projets?

R8. J’aimerais me marier et rester avec lui. Je sens qu’il m’aime alors je me sens bien.

Q9. Vous arrivez à nous dire le moment où vous êtes passée de l’amitié à l’amour?

R9. C’était environ 2 mois après que j’aie emménagé chez lui. Lui il avait de la peine à dormir, il a pensé à moi et moi j’ai aussi pensé la nuit à lui. Le lendemain, il m’a dit qu’il avait pensé à moi et qu’il voulait m’épouser et depuis là ça été le clic.

Q10. Vous avez échangé autre chose que des mots?

R10. On se donne la main. On ne s’embrasse pas autrement. (…)

Q13. Comment donc passez-vous vos journées?

R13. On fait des activités à l’église: le mardi et le jeudi il y a les prières matin et soir et on visite les malades à l’Hôpital et ce plusieurs fois par semaine. Là nous sommes toujours ensemble et on parle beaucoup. La journée, le soir.

Q14. Mis à part l’église vous avez d’autres sorties/activités?

R14. Oui des fois on va à la piscine ensemble, on se promène presque chaque soir dans le quartier. Les gens nous regardent bizarrement mais je vois que lui m’aime, alors ça va.

Q15. Je vais aller droit au but mais vous, vous êtes jeune vous pourriez encore avoir des enfants. Comment voyez-vous votre avenir vu la différence d’âge de 49 ans qui vous sépare de votre fiancé?

R15. Moi j’avais été déçue par des jeunes garçons. Je n’aimais pas trop. Je ne pensais jamais me marier

Q1. Avant cette relation, vous aviez déjà eu des amoureux avec des hommes si âgés?

R1. Non, j’ai été fiancée à quelqu’un mais j’ai été très déçue. (…)

Q6. Nous sentons un lien entre vous mais une relation amoureuse suppose des gestes, des baisers,...?

R6. Mais on s’embrasse, j’avais mal compris tout à l’heure mais oui on s’embrasse

Q15. Vous pouvez nous donner leurs prénoms et leurs âges ? (réd: des enfants de X.________)

R15. Je ne sais pas les âges: Le premier c’est Jacob, il a environ 60 ans, la 2^ème c’est Josette, après c’est Jean-Daniel et après c’est Pierre

Q1. Vous les voyez souvent?

R1. Oui Pierre vient le vendredi manger avec son père. Il est médecin ici

Q2. Et que pensent ses enfants de son mariage?

R2. Je ne sais rien, c’est lui qui a parlé à tout le monde

Q3. Vous ne lui avez pas demandé ce que pensaient ses enfants? Vous n’avez pas fait une annonce commune?

R3. On n’a pas encore annoncé le mariage devant tout le monde. (…)

Q7. Quelles sont vos habitudes?

R7. On lit beaucoup la Bible ensemble, le matin, le soir. On mange ensemble. On écoute la musique symphonique: Mozart, Beethoven. On préfère la montagne. On a les mêmes goûts. (…)

Q10. Quelle a été la profession de votre fiancé?

R10. II était médecin, d’abord psychologue puis généraliste; à peu près ça; il a travaillé vers ******** à la ******** à 1********. (…)

Q. Et ici en Suisse, vous avez déjà eu une relation amoureuse?

R13. Oui, j’ai eu un fiancé qui était italien mais ça s’est mal passé et je sentais qu’il ne m’aimait pas

Q.14. lI était aussi à l’église?

R14 Non

Q15. Vous vous êtes séparés quand?

R.15. En février 2007

Q. Concrètement ça fait combien d’années que vous vivez en Suisse?

R. J’étais aussi en France donc je ne peux pas dire.

Q. Ca fait combien d’années que vous ne vivez plus en Roumanie?

R. Ca fait environ 10 ans

Q. Mais vous aviez un permis de séjour en France?

R. Non

Q. Pourquoi vous ne viviez pas en Roumanie là où vous avez une autorisation de séjour?

R. Je bouge beaucoup

Q. Si vous n’obteniez pas un permis de séjour ici par le biais de votre mariage, vous iriez vivre en Roumanie avec lui?

R. Oui, on en a parlé. (…)

Q. Votre fiancé connaît ces personnes?( réd: les amis d'Y.________)

R. Je lui en ai parlé mais il ne les connaît pas personnellement

Q. Ces personnes ne vivent pas à Lausanne?

R. Si

Q. Et vous n’avez pas souhaité les présenter à votre fiancé?

R. Pas encore car tout le monde était en vacances

Q. Votre fiancé pourrait donner des prénoms de vos frères et soeurs?

R. J’ai dit tous les noms mais je ne sais pas s’il a tout gardé dans la tête."

Après cette audition, l'officier de l'état civil et l'auditrice ont rédigé un rapport à l'attention de leur supérieur qui mentionne ce qui suit:

"(…) Remarques:

Nous avons entendu les deux fiancés séparément. De leur récit, il n’est pas ressorti des contradictions qui nous permettraient de douter du fait que les fiancés se connaissent et se fréquentent. Ils partagent tous deux une foi profonde qui les unit et qui donne un certain poids à la vraisemblance de leur union et de leur lien.

Toutefois, nous nous devons de relever les points suivants:

·         Leur relation amoureuse ne date que d’il y a deux mois

·         Ils ont par conséquent peu de relations, d’activités communes et une médiocre connaissance l’un de l’autre

·         Mme Y.________ (sic) vit clandestinement entre la Suisse et la France depuis une dizaine d’années, ce qu’elle n’a évidemment pas mentionné spontanément; de plus elle travaille au noir en Suisse, ce qu’elle s’est abstenue de nous révéler. Son intérêt à elle de régulariser une situation illégale qui n’a que trop duré est évident.

·         Les fiancés ont une différence d’âge de 49 ans. Les conséquences d’une telle différence sont que Madame doit définitivement renoncer à la maternité et qu’elle est consciente qu’elle pourrait être veuve dans les années à venir.

Conclusions:

Monsieur nous a paru sincère dans son désir de s’unir. Nous avons plus de doutes quant à Madame : sa gêne, sa volonté délibérée d’éluder certaines de nos questions nous rendent plus suspicieuses quant à ses intentions à elle. Nous avons finalement compris que c’est une dame qui l’a présentée à Monsieur et nous ne pouvons pas exclure qu’il y ait eu une volonté de lier ces deux personnes à dessein.

Nous sommes conscientes que cette union ferait le bonheur de Monsieur qui souffre de vivre seul et apporterait de la sérénité dans la vie de Madame qui lui serait certainement reconnaissante. Il se pourrait donc que Monsieur soit quelque peu dupe quant aux sentiments réels de sa fiancée.

Nonobstant la situation et la position de Madame nous laissent penser que le but réel de ce mariage n’est pas l’amour qu’elle porterait à son fiancé mais bien la régularisation que cette union lui permettrait. A ce titre nous concluons que nous sommes en présence d’une union de complaisance et nous proposons en conséquence de ne pas donner suite à cette procédure."

Le 27 août 2008, le Chef de l'Office de l'état civil de Lausanne, confirmant les conclusions du rapport, a transmis le dossier des intéressés à la Direction de l'état civil.

C.                               Par lettre du 12 septembre 2008, la Direction de l'état civil a informé les fiancés que leur dossier lui avait été transmis en raison de la procédure ouverte pour abus au droit du mariage et leur a imparti un délai au 30 septembre 2008 pour se déterminer sur cette procédure.

Le 20 septembre 2008, Y.________ et X.________ ont fait part de leurs déterminations à la Direction de l'état civil. Ils y ont confirmé leur attachement sincère et leur volonté de s'unir, non pas pour éluder les dispositions du droit des étrangers, mais pour rendre leur relation légitime et conforme aux principes de leur foi.

Aux termes de la procédure d'instruction, la Direction de l'état civil a informé, en date du 6 octobre 2008, l'Office de l'état civil de Lausanne que l'abus au droit du mariage lui paraissait réalisé aux motifs que les fiancés présentaient une grande différence d'âge, qu'ils se connaissaient mal, qu'ils avaient décidé de se marier très tôt après s'être rencontrés, dans des circonstances peu crédibles et que X.________ avait indiqué lors de son audition qu'il aurait préféré engager sa fiancée plutôt que de l'épouser. La Direction de l'état civil a en outre fourni à l'office, afin de l'aider dans sa prise de décision, un rapport détaillé contenant les arguments et motifs démontrant une union de complaisance.

Par décision du 14 octobre 2008, notifiée aux intéressés le 15 octobre 2008, l'Office de l'état civil de Lausanne a refusé son concours à la célébration du mariage de X.________ et Y.________. Cette décision se conclut de la manière suivante:

"(…) 7. Compte tenu des éléments de faits qui précèdent, le projet des fiancés de fonder une communauté conjugale au sens de l’article 159 du Code civil suisse apparaît totalement invraisemblable.

La très grande différence d’âge existant entre les fiancés, l’aveu même du fiancé comme fait significatif d’un abus au droit du mariage, les contradictions de leurs déclarations, l’absence de véritable projet commun et le fait que pour la fiancée le mariage apparaît être le seul moyen possible pour obtenir régulièrement un titre de séjour confirment l’invraisemblance de cette relation.

L’ensemble de ces éléments montre manifestement que Mme Y.________ n’entend pas créer une véritable union conjugale par les liens du mariage, même si les fiancés tentent de donner le change en laissant entendre le contraire dans leurs déterminations du 20 septembre 2008, l’aveu du fiancé en séance du 21 août 2008 étant toutefois suffisamment explicite pour être convaincu et tenir pour certain qu’il s’agit dans le cas particulier d’un réel mariage de complaisance.

Conformément à l’article 97a CC, l’officier de l’état civil de Lausanne estime que l’abus au droit du mariage est manifeste dans le cas particulier. Partant, il lui paraît légitime de refuser son concours à la célébration de ce mariage. (…)"

Le Service de la population (SPOP), qui attendait l'issue de la procédure préparatoire de mariage pour statuer sur la demande d'autorisation de séjour d'Y.________, a été informé de la décision précitée le 14 octobre 2008 également.

D.                               Le 20 octobre 2008, X.________ et Y.________ ont recouru contre cette décision concluant à son annulation. Invitées à se déterminer sur le recours, les diverses autorités intimée (Office de l'état civil de Lausanne) et concernées (Direction de l'état civil et Service de la population) ont conclu, sous la plume de la Direction de l'état civil, avec dépens, au rejet du recours.

Les recourants personnellement, ainsi que Jean-Pierre Grandchamp, Chef de l'Office de l'état civil de Lausanne, et Jean-François Ferrario, Chef de la division état civil, naturalisation et documents d'identité (ECNDI), ont été entendus lors de l'audience du 17 avril 2009. Les parties y ont confirmé leurs conclusions. A cette occasion également, trois témoins ont par ailleurs été entendus. Le procès‑verbal de dite audience a notamment la teneur suivante:

" (…) Les témoins suivants sont introduits et entendus après avoir été exhortés à dire la vérité:

Mme Rodica Gulizia-Pintilie (…)

En réponse aux questions qui lui sont posées, elle déclare en substance ce qui suit:

"Les recourants se sont bien rencontrés de la manière qu'ils ont exposé à l'autorité intimée. Je pense que ma sœur éprouve beaucoup d'affection pour son fiancé. Elle me semble d'ailleurs plus heureuse depuis qu'ils se sont rencontrés. Le recourant connaît mon mari et a parlé avec notre famille qui se trouve en Roumanie à plusieurs reprises par téléphone." (…)

Mme Martine Guther (…)

"Je suis une amie de longue date du recourant. J'ai souvent croisé les recourants ensemble à l'église que nous fréquentons. Je pense que leur relation est vraie et est animée par beaucoup de tendresse et d'amour. Je n'ai pas de doute sur leurs sentiments et considère leur couple comme légitime." (…)

Les parties sont interrogées sur leur relation. Le recourant déclare en bref ce qui suit:

"Je confirme que nous vivons toujours ensemble sous le même toit et que ma fiancée ne me paie plus de loyer. On s'est bien rencontré dans la communauté religieuse que nous fréquentons. Mon attachement pour ma fiancée est venu petit à petit au fil de notre colocation. Il est vrai que j'étais navré qu'elle ne dispose pas d'un permis de séjour, c'est pourquoi j'ai essayé d'en obtenir un pour elle, mû par mes sentiments. Bien que j'aie mentionné l'idée de l'employer plutôt que de l'épouser lors de mon audition devant l'autorité intimée, ce n'est plus le cas aujourd'hui, mon attachement pour elle s'étant intensifié. Je tiens cependant à préciser qu'à l'époque, cette idée m'était venue car je voyais bien que les autorités ne voulaient pas nous laisser nous marier et je ne voulais pas qu'elle s'en aille.

Maintenant, tous mes enfants et petits-enfants connaissent ma fiancée. Elle a très bien été accueillie dans ma famille. Je confirme que ma famille sera invitée au mariage, tout comme la sienne, bien que l'on sache qu'elle ne pourra sûrement pas se déplacer, surtout sa mère qui est invalide. Je lui ai d'ailleurs parlé au téléphone et elle me paraît très sympathique. Ce mariage se fera au civil et au religieux, mais pas nécessairement dans la paroisse que nous fréquentons, mon pasteur m'ayant laissé entendre qu'en raison du "qu'en dira-t-on" dans notre petite communauté, il n'était pas disposé à célébrer notre union, ce qui m'attriste, le mariage religieux revêtant une grande importance pour moi en raison de ma foi profonde.

Au sujet de notre futur, je ne pense pas que nous aurons des enfants, bien que je sois en bonne santé physique. Autrement, au niveau de ma santé psychique, je trouve que je perds un peu la mémoire et c'est aussi pour ça que j'ai besoin d'un peu d'aide. Celle d'une femme est toujours la bienvenue, Dieu ayant fait la femme pour aider l'homme"

La recourante a quant à elle tenu en bref les propos suivants:

"Je pense avoir trouvé auprès de mon fiancé l'amour que je cherchais, soit un vrai amour, sincère et chrétien. Il est vrai que la foi joue un rôle important dans notre relation.

J'ai effectivement beaucoup réfléchi au fait que je ne pourrais pas avoir d'enfants avec lui, mais comme je me suis beaucoup occupée d'enfants dans ma vie, tant dans ma profession, qu'en élevant mes frères et sœurs, je considère être satisfaite sur ce plan-là et ne regrette pas mon choix. J'ai d'ailleurs énormément de neveux et nièces en Roumanie.

Je confirme que je me suis séparée de mon précédent compagnon après une relation de trois ou quatre mois car il prétendait que je voulais me marier avec lui pour les papiers. Je n'ai pas accepté ce discours et j'ai préféré le quitter, d'autant plus que notre relation n'était pas aussi forte que celle que je vis aujourd'hui. Cet homme était trop matérialiste pour moi qui suis plus attachée à la foi."

L'audition des témoins est poursuivie par celle de :

Mme Ursula HORN (…)

Elle répond en substance comme suit aux questions qui lui sont posées:

"Je suis une amie de longue date de la recourante et l'on se voit régulièrement pour des loisirs. Elle m'a présenté son fiancé l'année dernière et j'ai déjà eu l'occasion à plusieurs reprises de passer du temps avec eux, soit lors de repas, soit pour des discussions. A mes yeux, ils forment un couple normal et vivent comme un couple. Il est vrai que ce n'était pas aussi flagrant au début de leur relation, mais ils se sont rapprochés au fil des mois. Ils font plus d'activités ensemble, comme se rendre à Zermatt ou faire des activités sportives; ils semblent d'ailleurs plus heureux. On peut dire qu'ils forment un couple épanoui.

Je pense que si la recourante cherchait à se marier pour obtenir une autorisation de séjour, elle aurait déjà pu le faire avec son précédent compagnon qui voulait l'épouser, mais elle a refusé car les sentiments n'étaient pas aussi forts qu'actuellement. Il est évident que si elle cherchait un mariage blanc, elle aurait pu le faire bien avant et avec quelqu'un de plus jeune.

Je confirme que l'on a abordé le sujet de la maternité, mais cela déjà avant sa rencontre avec le recourant. Je pense qu'elle aurait voulu être mère, mais ce n'est pas un but en soi pour elle. Elle admet que parfois les circonstances ne s'y prêtent pas et peut vivre sans." (…)"

Les recourants ont été dispensés du paiement de l'avance de frais en application de l'art. 39 al. 2 de l'ancienne loi sur la juridiction et la procédure administratives du 18 décembre 1989, abrogée au 31 décembre 2008 (ci-après: LJPA).

Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

La cours a délibéré à huis clos à l'issue de l'audience.

Considérant en droit

1.                                La décision objet du présent recours a été rendue par l'Officier de l'état civil de Lausanne, compétent à raison de la matière (art. 97a al. 1 CC) et du lieu (art. 62 al. 1 de l'ordonnance sur l'état civil [OEC; RS 211.112.2], art. 1 al. 1 de la loi du 25 novembre 1987 sur l'état civil (ci‑après: LEC; RSV 211.11) et art. 1 du règlement d'application de la loi du 25 novembre 1987 sur l'état civil [RLEC; RSV 211.11.1]).

En vertu de l'art. 31 al. 1 LEC, les décisions de l'officier de l'état civil sont susceptibles de recours au département, qui exerce son action par l'intermédiaire de l'inspectorat (art. 7 LEC), soit la Direction de l'état civil. Si, comme en l'espèce, cette autorité a donné son avis dans un cas concret en vertu des articles 45 al. 2 ch. 2 CC et 16 al. 6 OCE, en rédigeant notamment un rapport qui a été repris pour l'essentiel dans la décision litigieuse, il ne lui est plus possible de statuer sur recours, de sorte que celui-ci doit être traité par l'instance supérieur de recours ("Spungrekurs"), soit en l'occurrence la cours de céans en vertu de l'art. 92 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (ci-après: LPA-VD; RSV 173.36), entrée en vigueur le 1^er janvier 2009. Bien que le présent recours ait été déposé en 2008, cette loi, qui a abrogé l'ancienne LJPA, s'applique en effet aux causes pendantes devant les autorités de justice administratives à son entrée en vigueur, comme l'indique l'art. 117 al. 1 LPA-VD.

En conséquence, le recours, déposé en temps utile et en la forme, par une partie qui y a intérêt, est recevable. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée.

2.                                Aux termes de l'art. 98 LPA-VD, le recourant peut invoquer la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (a) et la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (b).

L'autorité établit les faits d'office et n'est pas liée par les offres de preuves formulées par les parties (art. 28 LPA-VD). Elle n'est pas non plus liée par leurs conclusions et peut modifier la décision à l'avantage ou au détriment du recourant (art. 89 al. 1 et 2 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Si le recours est recevable, l'autorité peut réformer la décision attaquée ou l'annuler (art. 90 LPA-VD, applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD).

3.                                Les recourants contestent la décision attaquée en ce sens qu'ils allèguent ne pas vouloir conclure un mariage blanc, leur sentiment l'un pour l'autre étant sincère, tout en ne niant pas que l'absence d'autorisation de séjour de la recourante est un problème qui trouvera sa résolution dans cette union.

Les autorités intimée et concernées considèrent quant à elle que le faisceau d'indices établi lors de l'instruction de la procédure pour abus au droit du mariage démontre clairement que l'on se trouve en présence d'un mariage de complaisance ayant pour seul but l'obtention par la recourante d'une autorisation de séjour. Les autorités intimée et concernées allèguent plus particulièrement à l'appui de leur raisonnement que les recourants présentent une grande différence d'âge, que leurs auditions séparées ont mis en évidence un grand nombre de contradictions dans leur propos, notamment sur leurs connaissances réciproques et leurs intérêts et projets communs, que ce mariage a un côté secret qui est surprenant et que la situation personnelle de la recourante, sa situation économique et ses perspectives d'avenir en Suisse ne sont pas bonnes. Les autorités intimée et concernées relèvent en outre, à titre d'élément déterminant et essentiel, qu'il ressort des propos que le recourant a tenu lors de son audition que, s'il avait pu choisir, il est manifeste qu'il aurait proposé à la recourante de l'engager, plutôt que de l'épouser.

4.                                Le droit au mariage constitue un droit fondamental garantit par l'art. 14 Cst, par l'art. 12 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) et par l'art. 23 al. 2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (RS 0.103.2). Ces articles ont la teneur suivante:

"Cst:

Art. 14 Droit au mariage et à la famille

Le droit au mariage et à la famille est garanti.

CEDH:

Art. 12 Droit au mariage

A partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit.

Pacte:

Art. 23 (…)

2. Le droit de se marier et de fonder une famille est reconnu à l’homme et à la femme à partir de l’âge nubile."

Ce droit n'est cependant pas absolu, tant au regard de l'art. 14 Cst qu'au regard de l'art. 12 CEDH. En effet, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de rappeler que si l'art. 54 aCst, actuellement art. 14 Cst, exclut des empêchements au mariage fondés sur des motifs de police, il n'autorise pas pour autant la célébration de mariages à n'importe quelles conditions et quelles que soient les circonstances (Arrêt du Tribunal fédéral [ci‑après: ATF] 113 II 1 consid. 4 et réf. citées). En outre, en ce qui concerne l'art.  12 CEDH, il a relevé que le renvoi aux lois nationales que contient cet article montre que le droit au mariage n'est pas absolu. Ce qui n'empêche pas que les états ne doivent pas restreindre ce droit de manière arbitraire. En effet, même si, contrairement à l'art. 8 CEDH, l'art. 12 CEDH n'énonce pas les conditions qui justifieraient une limitation, suivant la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme et la doctrine, une atteinte aux droits fondamentaux n'est admissible que pour autant qu'elle ne touche pas à l'essence du droit et que la base légale se fonde sur des motifs d'intérêt public général. Les empêchements au mariage nationaux doivent dès lors être justifiés de manière rationnelle (ATF 128 III 113, traduit in Journal des tribunaux [JT] 2002 I 444 consid. 3b et réf. citées).

En outre, la CEDH ne protège pas les mariages fictifs et les législations nationales peuvent limiter le droit au mariage par des mesures de contrôle de l'immigration sans violer non plus l'art. 14 CEDH qui prohibe les discriminations fondées notamment sur la race et l'origine nationale (cf. Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3591. et réf. citées).

5.                                a) En droit suisse, jusqu'à récemment encore, aucune norme expresse ne permettait aux officiers de l'état civil de s'opposer à la célébration de mariages fictifs, si ce n'est l'application du principe général figurant à l'art. 2 al. 2 CC et qui spécifie que l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé. Profitant de l'élaboration d'une nouvelle loi sur les étrangers (Loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 [LEtr, RS 142.20]), le législateur a proposé l'introduction d'un nouvel article allant dans ce sens dans le Code civil. Ainsi, le 1^er janvier 2008, est entré en vigueur l'art. 97a CC qui prévoit à son alinéa premier que l'officier de l'état civil refuse son concours lorsque l'un des fiancés ne veut manifestement pas fonder une communauté conjugale mais éluder les dispositions sur l'admission et le séjour des étrangers. Cet article a pour but d'éviter la conclusion de mariages abusifs en matière de droit des étrangers spécifiquement et uniquement, l'officier de l'état civil ne disposant toujours, comme unique moyen pour s'opposer à la conclusion d'autres types de mariages abusifs, que de l'art. 2 al. 2 CC (cf. Message, op. cit., pp. 3590-3591).

Cette nouvelle disposition ne doit cependant pas amener l'officier de l'état civil à rechercher s'il existe un abus à chaque fois qu'un étranger demande à se marier. La bonne foi est présumée (art. 3 CC). Cette norme n'a pas non plus pour but que l'officier de l'état civil se substitue au service de la police des étrangers qui reste compétent pour statuer sur l'octroi ou le refus de l'autorisation de séjour sollicitée par une partie étrangère. Ce n'est que si l'abus est manifeste, c'est-à-dire flagrant, que l'officier de l'état civil peut et doit envisager un refus de coopérer et être disposé à élucider la situation. Une simple impression de sa part ou son intuition ne suffisent pas. L'officier de l'état civil n'entreprendra des investigations et n'entendra en particulier les fiancés sur les circonstances du mariage que s'il a des doutes fondés quant à leur intention matrimonial, c'est-à-dire s'il existe des indices objectifs et concrets d'abus (Message, op. cit., p. 3591).

b) Afin d'assurer une application la plus uniforme possible de l'art. 97a CC dans les états civils de Suisse, l'Office fédéral de l'état civil (OFEC) a édicté le 5 décembre 2007 une directive intitulée " Abus lié à la législation sur les étrangers: Refus de célébrer de l'officier de l'état civil, Inscription des jugements d'annulation, Reconnaissance et transcription d'unions étrangères. Mariages et partenariats abusifs" (ci-après: Directive OFEC). Cette directive reprend en l'explicitant la procédure et les principes à appliquer dans l'examen d'un cas suspect, tels que voulu par le législateur (cf. Message, op. cit., pp. 3591-3592).

Il en ressort notamment que les officiers de l'état civil doivent faire application de l'art. 97a CC et ainsi considérer qu'il y a abus de droit (sur cette notion, voir not. ATF 131 II 265, consid. 4.2 et réf. citées) lorsque l'un ou l'autre des époux a exclusivement en vue les avantages en matière de police des étrangers qu'il peut déduire de la célébration du mariage, sans vouloir mener une communauté de vie et non pas, lorsque le couple entend mener une vie commune et passe par la mariage pour bénéficier des règles sur le regroupement familial (cf. Directive OFEC, n. 2.3).

Cette directive mentionne encore ce qui suit sous numéros 2.4 Preuve de l'abus et numéro 2.5 Attitude de l'officier de l'état civil:

"(2.4) En règle générale, l’existence d’un mariage (…) abusif ne peut être prouvée de manière directe (c’est-à-dire par des déclarations ou écrits explicites des fiancés (…), constituant un aveu, mais seulement par un faisceau d’indices.

Selon la pratique observée jusqu’ici en matière de police des étrangers, de tels indices sont notamment :

• le mariage est contracté alors qu'une procédure de renvoi est en cours (décision d'asile négative, refus de prolongation du séjour);

• les époux se connaissent depuis peu;

• il existe une grande différence d'âge entre les conjoints (l'époux ou l'épouse est nettement plus âgé/e);

• le conjoint titulaire d'une autorisation de séjour (citoyen suisse, ressortissant de l'UE/AELE ou personne établie en Suisse) appartient manifestement à un groupe social marginal (alcoolique, toxicomane, milieu de la prostitution);

• les époux ont des difficultés à communiquer ;

• les conjoints ne connaissent pas bien les conditions de vie de leur futur partenaire (p. ex. situation familiale, logement, loisirs, etc.);

• l’absence de lien avec la Suisse;

• les déclarations des conjoints sont contradictoires;

• le mariage a été contracté en échange d'argent ou de stupéfiants.

(2.5) Selon la volonté du législateur, l'officier de l'état civil ne constitue pas un auxiliaire de l'autorité migratoire et il ne doit pas rechercher systématiquement si des fiancés (…) entendent contracter une union abusive.

Par contre, il ne doit pas se prêter à des procédés qui sont manifestement abusifs, soit lorsque l'abus "saute aux yeux".

Ainsi, seuls des indices concrets et convergents d'abus doivent l'amener à envisager de suspendre la procédure et d'opérer les vérifications prévues par la loi.

Si au terme de la procédure d'examen, l'officier de l'état civil a des doutes résiduels quant au caractère abusif ou non de l'union projetée, il ne pourra refuser son concours. L'existence de doutes à cet égard implique en effet que l'abus n'est pas manifeste.

En revanche, si l'abus est évident et que l'officier de l'état civil est convaincu que l'un ou l'autre des intéressés veut manifestement contracter un mariage (…) abusif, il devra refuser son concours et rendre une décision de refus.

En outre, au niveau de la procédure à suivre, la directive indique qu'en cas de doute sur l'existence d'un abus, les fiancés doivent être entendus séparément par l'officier de l'état civil. Cette audition doit se faire si possible en présence d'un deuxième collaborateur de l'office qui consignera par écrit les réponses des fiancés dans un procès‑verbal ensuite soumis à l'intéressé pour signature. Cette audition a un caractère obligatoire et ne peut être déléguée à un autre service. Lors de cette audition, seules des questions respectant la sphère intime et privée des fiancés peuvent être posées. L'audition doit permettre d'évaluer la relation des fiancés dans son contexte social en examinant les circonstances de la rencontre, les connaissances réciproques des fiancés, leur activité social et leur rapport avec la famille et les proches (Directive OFEC, n. 2.8).

Si après examen, l'officier de l'état civil est convaincu du caractère abusif de la procédure de mariage engagée, il devra, afin d'assurer la protection juridictionnelle nécessaire, communiquer sa décision de refus par écrit.

c) En l'espèce, la question peut rester indécise de savoir si lorsque l'autorité intimée a décidé de suspendre la procédure préparatoire de mariage des recourants et a entamé celle d'abus au droit du mariage, elle disposait réellement d'indices objectifs et concrets d'abus. Elle n'avait en effet dans son dossier que deux éléments troublants, l'âge des parties et leur nationalité. La bonne foi étant présumée, on ne peut affirmer que l'abus était flagrant. On peut bien plus supposer que l'autorité intimée a agi sur la base d'une intuition, ce qui n'est manifestement pas suffisant pour entamer une procédure pour abus au droit du mariage, comme l'indique tant le message du Conseil fédéral que la Directive OFEC (cf. ch. 5, litt. a et b). Sur ce point déjà, la décision de l'autorité intimée n'apparaît pas comme soutenable.

En outre, il n'est pas patent, à la lecture du rapport du 21 août 2008, qu'après l'audition séparée des recourants, l'officier de l'état civil était convaincu de l'existence d'un abus, bien qu'il ait conclu à la présence d'une union de complaisance. En effet, l'utilisation de termes comme "nous avons plus de doutes quant à Madame" ou encore "la situation et la position de Madame nous laissent penser que le but réel de ce mariage (…)" dans ce rapport démontrent que l'opinion de l'officier de l'état civil n'était pas fermement établie. Il est néanmoins certain que les éléments relevés lors de cette audition et mis en exergue dans le rapport pouvaient troubler l'autorité intimée et laisser penser à un mariage de complaisance, mais comme déjà mentionné, il n'apparaît pas clairement dans ce rapport que l'autorité intimée n'avait aucun doute résiduel quant au caractère abusif ou non de l'union projetée. Dans ce cas, elle ne pouvait pas s'opposer à la célébration du mariage, l'existence de doutes impliquant en effet que l'abus n'est pas manifeste.

On peut encore relever que le faisceau d'indices sur lequel s'est appuyé l'autorité intimée pour rendre sa décision et qu'elle a repris à l'appui de sa réponse ne résiste pas à un examen plus approfondi. On ne peut en effet pas vraiment tirer de conséquences du fait que les recourants n'aient pas indiqué se connaître depuis le même nombre de mois, la recourante en indiquant connaître le recourant depuis près d'une année ayant peut-être voulu dire qu'elle le connaissait de vue depuis une année par sa fréquentation de la même église que lui. L'utilisation d'un verbe comme "se connaître" peut en effet avoir plusieurs significations dans l'esprit des gens, surtout lorsqu'ils ne sont pas de langue maternelle française et qu'ils n'en connaissent pas toutes les subtilités. Par ailleurs, bien que les recourants n'aient pas exposé vivre ensemble depuis le même nombre de mois, il n'en demeure pas moins que le récit de leur rencontre est semblable, ainsi que celui de leur colocation. Les petits détails dissonants sont dans ce cas plutôt un indice de la véracité de leurs dires, une histoire préparée pour l'officier de l'état civil ayant été mieux ficelée. Par ailleurs, si certes, la naissance de leur sentiment l'un pour l'autre en peu de temps et la révélation de leur amour pendant la nuit peuvent paraître peu crédibles, on ne peut exclure, comme le fait l'autorité intimée, que le recourant se soit attaché à la recourante rapidement, soit en deux mois de cohabitation. Le recourant a déjà bien vécu et il est certain que l'on n'appréhende pas de la manière une nouvelle relation à son âge que lorsque l'on est plus jeune. Par ailleurs, si l'on considère la foi qui unit les recourants et dont l'autorité intimée n'a semble-t-il pas perçu l'importance, l'évocation d'une révélation nocturne de leur amour paraît moins invraisemblable. Quant à la mauvaise connaissance réciproque des recourants invoquée par l'autorité intimée, elle ne saute pas aux yeux à la lecture de leur audition. Il est d'ailleurs même frappant de voir ce qu'ils ont retenu de la vie et la famille de l'autre. Il n'est pas certain qu'en présence d'autres couples dans la même situation que les recourants, une telle connaissance de l'autre serait apparue. En ce qui concerne les activités qu'ils pratiquent ensemble, on ne peut nier qu'elles ne sont pas nombreuses, comme l'a relevé l'autorité intimée, mais elles sont existantes et on ne peut faire abstraction de l'âge du recourant qui peut parfois représenter un obstacle. Reste qu'un des fondements de la relation des recourants est leur intérêt commun à prier ensemble et à faire la charité, comme l'a d'ailleurs relevé l'autorité intimée, et que cette activité leur prend une grande partie de leur temps. On ne peut considérer, comme le fait l'autorité intimée, que cet élément n'est pas très significatif car il ne constitue pas un des critères communément admis, soit, pour reprendre l'autorité intimée, l'attrait physique, volonté de fonder une famille, etc., pour prendre la décision de se marier. L'autorité intimée, en faisant ce raisonnement, perd de vue que l'on ne peut établir une liste que ce qui pourrait conduire deux personnes au mariage; un motif, certes moins commun que ceux invoqués généralement, n'en reste pas moins admissible et ne peut être banalisé. D'ailleurs, on remarquera qu'à l'heure actuelle, de moins en moins de couple présentent un projet commun aussi fort que celui qui unit les recourants et que ce n'est pas pour autant qu'on leur refuse le droit de se marier. En revanche, c'est à juste titre que l'autorité intimée a relevé que le mariage des parties avait un côté secret et qu'il avantageait généreusement la recourante en ce sens qu'elle pourrait régulariser sa situation en obtenant un permis de séjour.

Reste ce que l'autorité intimée a considéré comme l'élément déterminant et essentiel pour asseoir sa décision, soit les propos du recourant qui aurait exprimé lors de son audition une volonté claire de faire un contrat de travail à la recourante plutôt que de l'épouser s'il avait pu. Certes, ces propos sont troublants, mais l'autorité intimée fait fi du contexte dans lequel ils ont été tenus pour en tirer son argumentation et n'en retient que ce qui l'arrange. Par ces propos, le recourant, bien plus que le caractère abusif de l'union projetée, démontre son attachement sincère à la recourante et sa volonté de la garder auprès de lui, ce qui implique forcément de trouver une solution à son problème d'autorisation de séjour. En exposant l'idée d'un contrat de travail en lieu et place d'un mariage, l'on ne peut exclure que le recourant ait voulu indiquer par là à l'autorité intimée qu'au vu des difficultés rencontrées pour réaliser leur projet de mariage, il aurait opté pour une solution plus simple, s'il l'avait pu, soit un contrat de travail. Interpréter les déclarations du recourant comme l'a fait l'autorité intimée, sans tenir compte du contexte où elles ont été tenues, soit lors une audition inattendue dont l'existence même démontrait l'impossibilité probable de l'union, ou comme exposé ci-dessus illustre qu'on ne peut être certain du caractère abusif de l'union projetée, deux interprétations de la même déclaration étant possible.

Finalement, et c'est peut-être bien là l'élément crucial de la présente affaire, il est clairement apparu lors de l'audience qui s'est tenue le 17 avril 2009, que l'affection des recourants l'un pour l'autre est sincère, que leur projet de mariage est réfléchi, jusque dans la conséquence qu'il peut avoir pour la recourante de ne pas avoir d'enfants. Ils ont conscience de la particularité de leur union et sont prêts à des sacrifices – notamment en ce qui concerne la cérémonie religieuse qui, a priori, ne pourra pas se faire dans l'église qui les a réunis – pour mener leur projet à terme, ce qui appuie le caractère véritable de leur sentiment. D'ailleurs, plus d'un élément retenu par l'autorité intimée à l'appui de sa décision se sont révélés n'avoir plus aucune consistance. Les témoignages, dont il n'y a pas lieu de remettre en cause la véracité, ont en effet permis d'établir que les recourants ont une véritable vie de couple, qu'ils ont plusieurs activités communes et partagent des passions autre que la foi, comme la montagne, où ils ont d'ailleurs séjourné ensemble. Leur connaissance réciproque l'un de l'autre s'est encore accrue depuis la décision attaquée et leur union n'a plus du tout le caractère secret qui avait tant attiré l'attention de l'autorité intimée. L'entourage de chacun, tant amical que familial, connaît l'autre et il semble d'ailleurs que leur volonté de se marier soit bien accueillie dans chacune des familles des recourants. En outre, on peut encore relever, si un doute persistait quant à la sincérité des sentiments de la recourante pour le recourant, car c'est bien ceux-ci que l'autorité intimée mettaient principalement en doute, qu'il est apparu clairement en audience que la recourante aurait déjà pu conclure une union lui permettant de régulariser sa situation en Suisse, mais elle ne l'a pas fait et a choisi de s'unir au recourant pour qui ses sentiments sont sincères, alors que le risque qu'on lui refuse le droit se marier était plus grand qu'avec son précédent compagnon. D'ailleurs, les recourants, ce qui atteste aussi de leur sentiment, ne se sont pas découragés devant l'ampleur des difficultés qui se sont présentés à eux afin que leur projet de mariage se concrétise.

Il n'en demeure pas moins que cette union va, selon toute vraisemblance, permettre à la recourante de régulariser sa situation personnelle au regard du droit des étrangers. Mais comme mentionné ci-dessus (cf. ch. 5 litt. b, 2^ème par.), il n'y a pas abus du droit au mariage lorsque les époux entendent mener une vie commune et passe par celui-ci pour obtenir des avantages en matière de droit des étrangers. De toute manière, l'autorité de police des étrangers demeure compétente pour refuser une autorisation de séjour à la recourante si, à ses yeux, il y a abus.

Ainsi, si la question de savoir si l'autorité intimée était légitimée à suspendre la procédure préparatoire de mariage et, par la suite, à refuser son concours à la célébration de celui-ci, peut rester indécise, il apparaît clairement aujourd'hui à la lecture du dossier que la décision rendue le 14 octobre 2008 n'a pas lieu d'être et doit pas conséquent être annulée, aucun abus manifeste au droit du mariage ne pouvant être établi avec certitude dans le cas présent.

6.                                En conclusion, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée, la procédure préparatoire de mariage des recourants pouvant suivre son cours.

L'autorité intimée ayant succombé, les frais de la présente décision, y compris les indemnités versées aux témoins, doivent être laissés à la charge de l'état.

Les recourants, qui obtiennent gain de cause, mais qui n'ont pas agi par l'intermédiaire d'un avocat, n'ont ainsi pas droit à l'allocation de dépens (art. 55 LPA-VD a contrario).

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 La décision rendue le 14 octobre 2008 par l'Officier de l'état civil de Lausanne est annulée, la procédure préparatoire de mariage de X.________ et Y.________ pouvant suivre son cours.

III.                                Les frais sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.                              Il n'y a pas lieu à l'allocation de dépens.

 

Lausanne, le 14 mai 2009

 

 

Le président:                                                                                             La greffière:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.