TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 29 mars 2010
Composition	M. Rémy Balli, président;  M. Jean-Daniel Beuchat et M. François Gillard,

 

recourants

1.

X.________ SA, à 1********, représentée par Gilles ROBERT-NICOUD, Avocat, à Lausanne,

 

2.

Y.________, c/o X.________ SA, à 1********, représenté par Gilles ROBERT-NICOUD, Avocat, à Lausanne,

  

autorité intimée

Service de l'économie, du logement et du tourisme,

  

 

Objet
	Recours X.________ SA et Y.________ c/ décision du Service de l'économie, du logement et du tourisme du 23 décembre 2008 (capacité de la discothèque sans restauration "Z.________")

 

Vu les faits suivants

A.                                La société anonyme X.________ SA à 1******** a été fondée le 28 octobre 2003. Elle a pour but l'exploitation de salles de concert, de divertissement et de danse. Lors de sa fondation, elle a repris le matériel et les installations d'exploitation de la discothèque à l'enseigne "A.________" à 1********. Dès le mois de mai 2005, elle a transféré son adresse à la rue ******** 1 à 1******** et dès la même date également son administrateur unique avec signature individuelle est M. Y.________.

B.                               Le 3 septembre 2003, le Département de l'économie (ci-après : le Département) a, en application de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et débits de boissons (LADB, RSV 935.31), délivré une licence pour la discothèque à l'enseigne "A.________" dans les locaux sis rue ******** 1 à 1********. Dite autorisation d'exercer était accordée à M. B.________ à 2******** et l'autorisation d'exploiter à la société C.________ SA rue ******** 1 à 1********. L'autorisation a été délivrée pour "cent places y.c. tabourets de bar".

C.                               Le 11 juillet 2005 le Département a délivré une nouvelle licence pour l'exploitation d'une discothèque sans restauration pour le dancing à l'enseigne "Z.________" rue ******** 1 à 1********. L'autorisation d'exercer était accordée à M. D.________ à 3******** et l'autorisation d'exploiter à la société X.________ SA rue ******** 9 à 1********. Cette autorisation portait la mention "cent personnes au maximum". Elle était valable du 1^er janvier 2005 au 31 décembre 2016.

D.                               Le 23 décembre 2008, le Département de l'économie a annulé avec effet au 29 février 2008 la licence délivrée le 11 juillet 2005 en faveur de X.________ SA et de M. D.________ et a délivré une nouvelle licence pour une discothèque sans restauration valable du 1^er mars 2008 au 31 juillet 2009 désignant M. Y.________ comme titulaire de l'autorisation d'exercer et la société X.________ SA rue ******** 1 à 1******** de l'autorisation d'exploiter à l'enseigne "Z.________" rue ******** 1 à Lausanne. La capacité de la discothèque a été fixée à cent personnes, y compris le personnel. En annexe à cette licence, le Département a rendu une décision, datée du même 23 décembre 2008 informant la société X.________ SA (ci-après : la recourante) que la licence avait une validité limitée au 31 juillet 2009 et une capacité limitée à cent personnes en raison de la vétusté de l'installation de ventilation et de la nécessité de la changer à brève échéance. Un délai a été fixé au 31 juillet 2009 à la recourante pour adresser un dossier de mise en conformité de l'installation de ventilation au Service de la police du commerce de la Ville de 1******** qui le transmettra aux instances techniquement concernées. Le Département précisait que par la suite, un délai serait accordé à la recourante pour la réalisation de travaux.

E.                               Le 20 février 2003 la société E.________ SA à 1******** avait produit une attestation indiquant que l'installation de ventilation permettait un renouvellement d'air frais à raison de 4000m3 à l'heure. Par courrier du 1^er février 2007, Me Gilles Robert-Nicoud indiquait "le système de ventilation date de temps immémoriaux, à tel point qu'il est impossible de déterminer aujourd'hui la capacité d'extraction de cette installation. La ventilation présente d'importants signes de faiblesse. Selon les professionnels qui sont intervenus, les canalisations ont de nombreuses fuites. Le bloc moteur ne permet d'autre part plus d'assurer le renouvellement de l'air vicié, conformément à la réglementation actuelle. Le système de ventilation devra donc être changé à brève échéance".

Le 21 février 2007, la société F.________ SA, agence immobilière représentant la société propriétaire, a répondu qu'elle n'entrait pas en matière sur la demande de la recourante relative au changement du système de ventilation.

F.                                Le 16 juillet 2008, l'Etablissement cantonal d'assurance (ci-après : ECA) a délivré une attestation indiquant une capacité "feu" possible de deux cents personnes pour la discothèque "Z.________".

G.                               Le 13 janvier 2009, la société X.________ SA et M. Y.________ ont recouru contre la licence délivrée au "Z.________" le 23 décembre 2008 en concluant principalement à ce que soit supprimée dans la décision du 23 décembre 2008 la référence à une capacité exprimée en nombre de personnes, subsidiairement à ce que la capacité d'accueil de la discothèque "Z.________" soit fixée à deux cents personnes, la licence étant modifiée sur ce point.

H.                               Le 22 janvier 2009, le juge instructeur a rendu une décision sur effet suspensif qui a la teneur suivante :

"I. L'effet suspensif du recours déposé le 13 janvier 2009 est levé en ce sens que la décision du 23 décembre 2008 et la licence y relative continuent de déployer leurs effets, en particulier en ce qui concerne le maintien de la capacité à cent personnes, y compris le personnel."

Le 26 janvier 2009, et d'entente avec les parties, l'instruction de la cause a été suspendue jusqu'à droit connu sur le recours dans la cause GE.2008.0163.

I.                                   Le 4 décembre 2009, le conseil des recourants informait le juge instructeur qu'une décision avait été rendue dans la cause GE.2008.0163 et a exposé divers motifs à l'appui du maintien de son recours. Le Département s'est déterminé sur ces écritures le 21 décembre 2009. Un deuxième échange d'écritures a encore eu lieu le 29 janvier pour les recourants et le 22 février pour le Département.

J.                                 Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                L'objet du litige est circonscrit à la licence relative au "Z.________" rue ******** 1 à 1********.

2.                                Les recourants ont demandé l'audition de M. G.________, chef de la PCC et de Mme H.________, juriste de cette administration.

a) Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 Cst.; 27 al. 2 Cst/VD; art. 33ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 133 I 270 consid. 3.1 p. 277; 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370/371, et les arrêts cités). L’audition de témoins fait partie des mesures d’instruction que le juge peut ordonner (art.  29 al. 1 let. f LPA-VD). L’autorité peut toutefois renoncer au moyen de preuve offert par une partie, pour autant qu'elle puisse admettre sans arbitraire que ce moyen n'aurait pas changé sa conviction (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429, et les arrêts cités).

b) Le litige porte essentiellement sur la légalité de la décision attaquée, ainsi que le changement de pratique de l’autorité administrative. Il s’agit là de questions d’ordre juridique, que le Tribunal est en mesure de trancher lui-même, sur la base d’un dossier complet qui n’appelle pas d’éclaircir d’autres éléments de fait que ceux qui y sont déjà relatés. Il n’y a dès lors pas lieu d’ordonner les mesures d’instruction que demandent les recourants.

3.                                Selon ceux-ci, la limitation du nombre de personnes admises dans un établissement soumis à l’octroi d’une licence au sens de la LDAB, ne reposerait pas sur une base légale suffisante.

a) La liberté économique est garantie (art. 27 al. 1 Cst.; 26 al. 1 Cst./VD). Elle protège toute activité économique privée exercée à titre professionnel et tendant à l'obtention d'un gain ou d'un revenu (art. 27 al. 2 Cst.; 26 al. 2 Cst./VD; ATF 135 I 130 consid. 4.2  p. 135; 134 I 214 consid. 3 p. 215/216; 132 I 97 consid. 2.1 p. 99/100, et les arrêts cités). La liberté économique n'est toutefois pas absolue. Les restrictions cantonales doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (art. 36 al. 1 à 3 Cst.; ATF 131 I 223 consid. 4.1 p. 230/231; 130 I 26 consid. 4.5 p. 42/43; 128 I 3 consid. 3a p. 9/10, et les arrêts cités). Lorsque la restriction n’est pas grave, la base légale ne doit pas être nécessairement formelle; elle peut se trouver dans des actes de rang inférieur à la loi  (art. 36 al. 1, deuxième phrase, Cst. et 38 al. 1, deuxième phrase, Cst./VD, a contrario; ATF 131 I 333 consid. 4 p. 339, 425 consid. 6.1 p. 434). Les mesures restreignant l'activité économique peuvent viser à protéger l'ordre, la santé, la moralité et la sécurité publics, ainsi que la bonne foi en affaires (ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231;125 I 322 consid. 3a p. 326, 335 consid. 2a p. 337, et les arrêts cités).

b) L’octroi de la licence au sens de l’art. 34 LADB est une décision qui restreint la liberté économique des recourants, dans la mesure où elle limite la capacité de la discothèque du "Z.________" à cent personnes. 

c) Cette restriction est légère, car elle ne prive pas les recourants de leur activité économique, mais en réduit l’exercice et, partant, le gain produit. La norme qui fonde cette atteinte peut dès lors se trouver dans une ordonnance, selon ce qui vient d’être dit (consid. 3a ci-dessus).

d) aa) Ni la LADB, ni le règlement d’exécution de celle-ci, du 15 janvier 2003 (RLADB, RSV 935.31.1) ne contiennent de dispositions prévoyant expressément la limitation de la capacité des discothèques.

Cependant, un nouveau règlement d'application de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons a été adoptée par le Conseil d'Etat le 9 décembre 2009 avec entrée en vigueur le 1^er janvier 2010. Son article 37 prévoit ce qui suit :

"Art. 37 Capacité d'accueil des établissements

Alinéa 1

La capacité maximale d'accueil d'un établissement au bénéfice d'une licence ou d'une autorisation simple au sens de l'art. 4 de la loi fait partie intégrante des conditions d'exploitation.

Alinéa 2

Cette capacité, exprimée en nombre de personnes, personnel compris, est déterminée sur la base des normes actuellement en vigueur, notamment en matière de police du feu, de ventilation et de droit du travail.

Alinéa 3

En cas de divergences entre ces différentes normes, seule la capacité la moins importante sera autorisée et figurera sur la licence."

Cette nouvelle disposition règlementaire trouve sa base législative dans la LADB, en particulier son art. 39 al. 1 dont la teneur est la suivante :

"Art. 39 Locaux

Alinéa 1

Tout établissement doit répondre aux exigences en matière de police des constructions, de protection de l'environnement, de police du feu ainsi qu'en matière sanitaire et d'hygiène alimentaire."

 bb) Les recourants invoquent le principe de la non rétroactivité des lois étant donné que la décision querellée a été prise antérieurement au 1^er janvier 2010. Ce principe souffre néanmoins des exceptions, en partculier lorsqu'il s'agit de définir un régime juridique futur, ou de régler une situation durable, par exemple de statuer sur l'octroi d'une autorisation de police (Moor, Droit administratif, vol. I, 2^e éd., n.2.5.2.4; Knapp, Précis de droit administratif, 4^e éd., nn. 582 ss., p. 121; FI.2009.0050). S'agissant d'une autorisation de police destinée à protéger l'ordre public, l'autorité de recours appliquera la nouvelle réglementation (Moor, op. cit., ch.: 5.2.4 p. 175; Knapp, op. cit., nn. 586, p. 122).

Comme l'avait déjà retenu la cour de céans dans son arrêt GE.2008.0163, l'art. 39 al. 1 LDAB est déjà une base suffisante pour restreindre la capacité d'accueil d'un établissement, notamment pour des raisons de police des constructions, de protection de l'environnement, de police du feu, de santé ou d'hygiène. L'art. 37 RLADB ne fait que préciser cette norme en matière de capacité d'accueil dans les établissements.

4.                                Les recourants contestent également la légalité des normes relatives à l'aération et à la salubrité des locaux.

a) Lorsque des locaux susceptibles de servir au travail sédentaire de jour ou de nuit ne peuvent pas être aérés naturellement, une installation de ventilation mécanique doit y suppléer; celle-ci sera conforme aux normes en vigueur, ainsi qu’aux prescriptions figurant dans le règlement d’application de la loi cantonale sur l’énergie (art. 30 al. 1 RLATC). L’Annexe III au RLATC précise que l’installation en question doit assurer en permanence, durant l’occupation des locaux, un renouvellement d’air frais correspondant à 30m3 h/personne dans des locaux de non-fumeurs. Depuis l’entrée en vigueur, le 15 septembre 2009, de la loi du 23 juin 2009 sur l’interdiction de fumer dans les lieux publics (LIFLP, RSV 800.02), les établissements publics au sens de la LADB sont réservés aux non fumeurs (art. 3 let. i LIFLP), sous réserve des fumoirs (art. 5 LIFLP); la norme de 30m3 h/personne s’applique. Comme l'a retenu la cour de céans dans son arrêt GE.2008.0163, l'art. 30 al. 1 RLATC, mis en relation avec l'Annexe III à ce règlement, ainsi que le règlement d'application de la loi du 16 mai 2006 sur l'énergie du 4 octobre 2006 (RLVLEne, RSV 730.01.1), constitue une base légale suffisante pour déterminer la capacité maximale d'une discothèque. Si l'installation de ventilation est suffisante, au regard de la capacité d'accueil des locaux, déterminée en application des prescriptions relatives à la protection contre l'incendie, cette capacité ne sera pas réduite; par contre, elle le sera en proportion si l'installation de ventilation est insuffisante.

L'ECA ayant retenu une capacité de deux cents personnes, on constate, en application des principes et normes susmentionnés que la recourante se doit d'installer un nouveau système de ventilation de 6000m3 par heure pour un établissement non fumeur (30m3/heure par personne). En l'espèce, l'attestation de la société E.________ SA du 20 février 2003 fait état d'une installation permettant un renouvellement d'air frais à raison de 4000m3/heure déjà insuffisante. Or, les recourants, eux-mêmes, dans une lettre de leur conseil au propriétaire du 1^er février 2007 ont reconnu que cette ventilation avait une capacité d'extraction réduite, qu'elle présentait d'importants signes de faiblesse, que les canalisations avaient de nombreuses fuites et que le bloc moteur ne permettait pas d'assurer le renouvellement de l'air vicié. Il est en conséquence patent que cette installation doit être changée et qu'un délai relativement court doit être fixé puisque le problème est connu depuis 2007 déjà.

5.                                On relèvera encore, pour être complet, que le système de ventilation reste important non seulement pour les clients (renouvellement de l'air, transpiration) mais également pour les employés de la discothèque (art. 16 et 17 de l'ordonnance 3 du 18 août 1993 relative à la loi sur le travail/OLT 3/RS 822.113).

6.                                La décision attaquée en tant qu'elle fixe l'effectif des personnes autorisées à fréquenter le bar-dancing "Z.________" à cent personnes repose ainsi sur les art. 39 al. 1 LADB, 41 RLADB, 30 al. 1 RLATC et l'Annexe III au même règlement, 35 RLVLEne, et 16 et 17 OLT. Dès lors la condition de la base légale est pleinement remplie.

7.                                Sous l'angle de la liberté économique, la fixation d'un effectif maximal de clients admis dans la discothèque diminue la capacité de gain de l'exploitant. Comme on l'a vu ci-dessus, l'atteinte en l'espèce est légère puisque les précédentes autorisations mentionnaient toutes déjà une capacité d'accueil de cent personnes. Vu le manque d'aération naturelle, il est essentiel, pour la salubrité des lieux et la santé des personnes et du personnel, qu'une aération mécanique adéquate et conforme aux normes soit mise en place. Afin d'établir des règles claires, la fixation d'une norme exprimée en nombre maximal de clients autorisés à fréquenter en même temps la discothèque se justifie au regard de l'intérêt public lié à la santé des personnes. Il s'agit-là d'une mesure simple et idoine pour atteindre le but escompté. Le principe de la proportionnalité est dès lors respecté.

8.                                Les recourants reprochent à la PCC d’avoir indûment changé sa pratique en la matière.

a) L'autorité change de pratique lorsqu'elle abandonne l'interprétation d'une norme qu'elle avait retenue jusque là, en optant pour une interprétation nouvelle et divergente, mais plus conforme au droit. Un tel changement ne viole pas l'art. 8 al. 1 Cst. s'il s'appuie sur des raisons objectives, telle qu'une connaissance plus exacte des intentions du législateur, la modification des circonstances extérieures, un changement de conception juridique ou l'évolution des moeurs (cf., s’agissant du changement de la jurisprudence, ATF 135 I 79 consid. 3 p. 82; 135 II 78 consid. 3.2 p. 85; 135 III 66 consid. 10 p. 79, et les arrêts cités).

b) Les recourants allèguent qu’avant 2005, la capacité des établissements publics à 1******** était fixée en nombre de places, et non de personnes. Dans sa réponse du 23 septembre 2008, la PCC a expliqué que les tenanciers avaient eu tendance à comprendre la notion de places autorisées comme étant celles réservées à des personnes assises, et en avaient tiré la conclusion que le nombre de places pour des personnes restant debout pouvait être plus élevé. Il en était résulté des incertitudes, qu’il avait fallu lever, notamment en modifiant le questionnaire ad hoc. Désormais, la PCC aligne sa position sur celle de l’ECA, telle qu’elle résulte de l’autorisation spéciale au sens de l’art. 120 al. 1 let. b LATC. On peut se demander si en cela, la PCC a véritablement changé de pratique, ou plus simplement maintenu celle-ci, mais sur la base d’un critère différent. En effet, à prendre en compte le nombre de places ou de personnes, l’objectif n’en demeure pas moins inchangé: il s’agit, d’une façon comme de l’autre, de déterminer la capacité maximale des locaux, en fonction des voies d’évacuation disponibles. Que cette capacité soit exprimée en personnes ou en places assises, n’y change rien. Cela étant, même s’il fallait admettre que l’on se trouve en présence d’un changement de pratique, celui-ci serait justifié au regard de la jurisprudence qui vient d’être rappelée. Constatant que la détermination de la capacité sous la forme de nombre de places assises avait conduit à des extrapolations hasardeuses du nombre de personnes admises par place assise, comportant le risque d’une surcapacité dangereuse des établissements publics en question, la PCC était habilitée à user d’un autre critère – reposant sur le nombre de personnes autorisées à accéder simultanément à l’établissement – plus clair et plus facilement applicable, notamment lors des contrôles effectués par la police.

c) Ainsi, à supposer que la PCC ait modifié sa pratique, ce changement n’était pas critiquable.

9.                                Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais sont mis à la charge des recourants (art. 49 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 55, 56 et 52 LPA-VD).

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est  rejeté.

II.                                 La décision rendue le 23 décembre 2008 par le Département de l'économie est confirmée.

III.                                Le Département de l'économie fixera un nouveau délai aux recourants pour installer un nouveau système de ventilation de 6000m3 par heure pour un établissement non fumeur.

IV.                              Un émolument de 2000 (deux mille) francs est mis à la charge des recourants.

V.                                Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 29 mars 2010

 

 

                                                          Le président:                                  

                                                                                                                 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.