TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 9 octobre 2009

Composition

M. Pierre Journot, président; Mme Isabelle Perrin, assesseur et M. Jean-Luc Bezençon, assesseur

recourant

X.________, Y.________, à 1******** VD, représenté par DATANOVA S.A., à Lausanne 16,

autorité intimée

Service de l'emploi

Objet

Décision du Service de l'emploi du 8 avril 2009 (facturation des frais de contrôle)

Vu les faits suivants

A. Le lundi 2 mars 2009, les inspecteurs du marché du travail ont procédé à un contrôle sur le chantier d'une villa à 2********. Ils ont constaté la présence de Z.________, qui travaillait pour son propre compte, ainsi que celle de A.________. Ces deux personnes sont cousins. Le premier, qui seul parle français, a expliqué aux inspecteurs que le second travaillait pour son frère X.________. Convoqué sur le chantier, ce dernier a expliqué qu'il avait mis A.________ sur le chantier pour regarder car il était en vacances chez lui et seul toute la journée, mais l'inspecteur lui a fait observer que quand il était arrivé sur le chantier, A.________ était sur une échelle en train de percer et qu'il portait des habits de travail.

A.________, au bénéfice d'un visa Schengen pour séjour touristique, n'avait pas d'autorisation de travail ni d'immatriculation AVS ou auprès d'une Caisse de compensation.

Il résulte du rapport n° 2009.4026, qui figurant au dossier et concerne X.________, qu'un second rapport, n° 2009.4025, a été établi au sujet de Z.________ (livret B, indépendant en cours d’affiliation).

B. Le 8 avril 2009, le Service de l'emploi a notifié à X.________ la décision suivante :

DECISION DE FACTURATION DES FRAIS DE CONTROLE

Vu l’art. 79 de la loi du 5 juillet 2005 sur l’emploi (LEmp) relatif au recouvrement des frais de contrôle en cas de constatation de travail illicite;

vu l’art. 44 du règlement du 7 décembre 2005 d’application de la loi du 5 juillet 2005 sur l’emploi (RLEmp);

vu la convention quadripartite entre l’Etat de Vaud, les partenaires sociaux et la SUVA dans le secteur de la construction du 23 septembre 1998 et de ses avenants No 1 du 6 septembre 2001, No 2 du 14 novembre 2003 et No 3 du 27 avril 2004;

vu le contrôle des conditions de travail effectué le lundi 2 mars 2009 par les inspecteurs du marché du travail sur le chantier «villa “********” en rénovation » situé route ******** à 2********;

vu le rapport de contrôle No 2009.4026 du mardi 10 mars 2009 et le constat d’infractions qui y est contenu

le Service de l’emploi

constatant que les infractions relevées lors de ce contrôle ont trait:

- Ä aux dispositions du droit des étrangers;

- Ä aux dispositions du droit des assurances sociales

- Ä aux dispositions du droit relatif à l’imposition à la source;

constatant que le temps consacré pour le contrôle et son suivi administratif ont nécessité 13h45 de travail, au tarif de fr. 100.-;

décide de mettre à votre charge, en votre qualité d’employeur, les frais occasionnés, qui se montent à CHF 1375.-.

Décompte du temps consacré au contrôle de l’entreprise

Nbre (s) de délégué (A) et temps de déplacement et de travail (B)		A	B
•	déplacements (forfaitaire)	2	2h00
•	contrôle de l’effectif et des conditions de travail (sur site)	2	3h00
•	collaboration avec les Autorités de Police	2	2h00
•	examen administratif des pièces concordantes	1	0h45
•	vérifications auprès des instances concernées	1	1h00
•	rédaction de courriers et rapport en relation avec le contrôle	1	5h00
	Temps total du traitement administratif		13h45

Facturation

La facture suivra par courrier séparé. Le montant mentionné ci-dessus est payable à 30 jours dès réception de la facture.

La facturation des frais de contrôle est indépendante des mesures administratives et pénales qui pourraient être prises à votre encontre en fonction des infractions constatées.

Voie de recours

(…)

C. Par lettre du 4 mai 2009, la fiduciaire du recourant a contesté cette décision en expliquant que son client avait en visite chez lui un cousin venu en Suisse pour acheter du matériel agricole et qu'il l'a pris avec lui le 2 mars pour lui montrer ce qu'il faisait. Bien sûr, ce cousin avait pris un habit de travail et donnait un coup de main, mais il n'avait aucune intention de continuer un travail en Suisse de façon illégale. Il est d'ailleurs reparti chez lui le 3 mars. Le recourant demande l'annulation de la décision ou une forte réduction des frais de contrôle.

L'autorité intimée a répondu au recours le 3 juin 2009 en concluant à son rejet. Elle expose notamment que même en l'absence d'infraction au droit des étrangers, l'art. 79 de la loi sur l'emploi prévoit de mettre les frais de contrôle à charge de l'employeur en cas de constatation de travail illicite, y compris en cas d'infraction aux dispositions du droit des assurances sociales et de l'imposition à la source.

La fiduciaire du recourant a maintenu le recours par lettre du 26 juin 2009 en versant au dossier, avec sa lettre du 26 juin 2009, celle du Service de l'emploi du 19 juin 2009, qui est une décision selon le dispositif de laquelle Y.________ (à savoir le recourant X.________) doit respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, un émolument de 250 fr. étant mis à sa charge pour cette sommation.

Cette dernière intervention du mandataire du recourant a été enregistré comme recours contre la sommation en question mais la cause a été rayée du rôle faute de paiement de l'avance de frais, par décision du 10 août 2009 (PE.2009.0362).

D. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Comme le tribunal a déjà eu l'occasion de la rappeler (GE.2008.0146 du 9 décembre 2008; GE.2008.0075 du 27 avril 2009), la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir ; LTN ; RS 822.41), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RS/VD 822.11), entrée en vigueur le 1^er janvier 2006, dont la dernière modification, par la loi du 1^er juillet 2008, est entrée en vigueur le 1^er novembre 2008, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

Dans sa teneur originelle, la LEmp cantonale contenait diverses dispositions relatives au travail au noir. La plupart ont été abrogées lors de la modification de la LEmp entrée en vigueur le 1^er novembre 2008. Le législateur cantonal a constaté à cette occasion que les cantons ne peuvent plus faire acte de législateur en matière de lutte contre le travail au noir, ce domaine étant dorénavant réglé de manière exhaustive par la Confédération (Exposé des motifs et projets de lois modifiant la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi, la loi du 2 décembre 2003 sur l'action sociale vaudoise et la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics, février 2008, no 58, p. 3).

Sont désormais déterminantes les dispositions fédérales de la LTN et de son ordonnance d'application (ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir, [ordonnance sur le travail au noir], OTN ; RS 822.411). Il convient de citer les suivantes:

Art. 6 LTN - Objet du contrôle

L’organe de contrôle cantonal examine le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source.

Section 10 - Financement
Art. 16 LTN

¹ Les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 ont été constatées. Le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments.

² La part du coût des contrôles qui n’est financée ni par des émoluments selon l’al. 1 ni par les amendes est prise en charge à parts égales par la Confédération et par les cantons.

(...)

Art. 7 OTN - Emoluments
(art. 16, al. 1, LTN)

¹ Un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN.

² Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 francs au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle. Le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction.

Les dispositions cantonales déterminante qui subsistent dans la LEmp et son règlement d'application du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) sont notamment les suivantes:

Art. 79 LEmp - Emoluments

1 Les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y compris les honoraires d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision.

2…(abrogé)

Art. 44 RLEmp
Emoluments (Art. 79 LEmp)

¹… (abrogé)

² Les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'article 6 LTN s'acquittent d'un émolument d'un montant de CHF 100.- par heure.

2. En l'espèce, le recourant tente de soutenir qu'il avait pris son cousin sur le chantier pour lui montrer ce qu'il faisait et que si ce cousin avait pris un habit de travail et donnait un coup de main, il n'avait aucune intention de continuer à travailler en Suisse de façon illégale. Il tente en somme de soutenir que ledit cousin n'était pas un travailleur et que le recourant n'était en conséquence pas soumis aux obligations d'annonce et d'autorisation mentionnées à l'art. 6 LTN. Cette argumentation simpliste ne peut pas être suivie car celui qui accomplit sur un chantier un travail pour le compte d'une entreprise, même si celle-ci appartient à un membre de sa famille, ne peut pas être considéré autrement que comme un travailleur. Le fait que le travailleur en question n'ait exercé son activité que durant un seul jour (ce que le rapport de contrôle ne conteste pas) n'y change rien.

3. Le recourant soutient par ailleurs que le temps de travail de 13h45 qui a été facturé est disproportionné en regard de ce cas. On observera au passage qu'avant le 1^er novembre 2008, le tarif-horaire de l'art. 44 RLEmp était de 75 francs. Le nouveau tarif est toutefois applicable en l'espèce s'agissant d'un contrôle effectué le 2 mars 2009.

S'agissant de nombre d'heures pris en compte dans la décision attaquée, on constate qu'il est relativement important mais surtout, il résulte du rapport de contrôle que les inspecteurs ont établi deux rapports différents à l'occasion de celui-ci, puisqu'un second rapport numéroté 2009.4025 a été établi au sujet de l'autre ouvrier contrôlé. Il importe peu que ce dernier ait ou non donné lieu (ce que l'on ignore) à une décision facturant des frais de contrôle. Il est dans l'ordre des choses, en particulier lorsque aucune infraction n'est découverte, que les frais de contrôle ne soient pas ou pas entièrement couverts par les émoluments, comme l'envisage expressément l'art. 16 al. 2 LTN. L'art. 7 al. 2, 2^e phrase, OTN prévoit d'ailleurs que le montant de l'émolument doit être proportionné à l'ampleur du contrôle nécessité pour constater l'infraction. Cela signifie que si le contrôle concerne plusieurs entreprises, l'on ne saurait facturer la totalité des frais du contrôle à la seule entreprise qui a été trouvée en situation irrégulière. En tant qu'elle réclame au recourant la totalité des frais de contrôle alors que le recourant n'était concerné que par l'une des personnes contrôlées, la décision attaquée ne respecte pas le principe de proportionnalité. Cela impose donc en l'espèce de réduire de moitié le montant réclamé au recourant. A défaut, on permettrait à l'autorité intimée, si elle facture des frais à plusieurs contrevenants différents lors du même contrôle, de prélever plusieurs fois le même montant, ce qui serait contraire au principe de la couverture des coûts.

4. Vu ce qui précède, le recours est partiellement admis et la décision attaquée réformée en ce sens que le montant mis à la charge du recourant est réduit à 685 francs. Le recourant n'obtient que partiellement gain de cause si bien qu'un émolument réduit sera mis à sa charge.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est partiellement admis.

II. La décision du Service de l'emploi du 8 avril 2009 est réformée en ce sens que le montant mis à la charge du recourant est réduit à 685 (six cent huitante cinq) francs.

III. Un émolument de 200 (deux cents) francs est mis à la charge du recourant.

Lausanne, le 9 octobre 2009/av

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.