TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Composition

M. Pierre-André Berthoud, président; M. Guy Dutoit et
M. François Gillard, assesseurs; Mme Marie-Christine Bernard, greffière.

recourante

AX.________ Sàrl, à 1********, représentée par FIDUGESTION SA, Révision - gestion commerciale et immobilière, à Neuchâtel,

autorité intimée

Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de l'emploi,

Objet
	Recours AX.________ Sàrl c/ décision du Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 2 septembre 2009 (facturation des frais de contrôle)

Vu les faits suivants

A. AX.________ Sàrl est une société à responsabilité limitée dont le but est l'exploitation d'une entreprise de plâtrerie, peinture et réfection de façades. BX.________, ressortissant de la République fédérale de Yougoslavie et titulaire d'une autorisation d'établissement, en est l'associé gérant.

A l'occasion d'une visite de chantier, le vendredi 14 août 2009, deux inspecteurs du Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs de la branche de la construction du Service de l'emploi (ci-après: le Contrôle des chantiers) ont contrôlé les conditions de travail des employés de AX.________ Sàrl oeuvrant sur le chantier de l'"Immeuble ******** de 2********" en construction à 2********. Ils ont constaté la présence de BX.________, de Y.________ et de CX.________, qui effectuaient des travaux de plâtrerie et de peinture. Il ressort notamment du rapport n°2009.**** établi à cette occasion ce qui suit:

- Y.________, ressortissant du Kosovo, n'était pas au bénéfice d'une autorisation de séjour ni de travail. Il n'était pas au bénéfice d'une immatriculation AVS ni inscrit auprès d'une caisse de compensation AVS. En outre, il était signalé au Ripol pour mandat d'arrêt pour délit à la LSEE/LEtr et pour interdiction d'entrée en Suisse prononcée par l'Office des juges d'instruction de Fribourg;

– CX.________, ressortissant du Kosovo, n'était pas au bénéfice d'une autorisation de séjour ni de travail. Il n'était pas au bénéfice d'une immatriculation AVS ni inscrit auprès d'une caisse de compensation AVS;

– Y.________ et CX.________ ont déclaré qu'ils travaillaient sur le chantier depuis le lundi 10 août 2009 et que leur employeur était BX.________;

- BX.________ a déclaré louer Y.________ et CX.________ , pour 45 fr. de l'heure par personne, à l'entreprise Z.________ SA, à 3******** (NE). Dans un premier temps, il a indiqué aux inspecteurs ne pas se rappeler avec qui il avait traité dans cette entreprise et n'avoir aucun numéro de téléphone. Puis il leur a finalement déclaré que la personne de contact dans l'entreprise Z.________ SA était un certain A.________ mais il n'a pas été en mesure de leur donner son numéro de téléphone;

- l'entreprise Z.________ SA est une société anonyme créée à Victoria Mahé, aux Seychelles, dont l'entreprise en Suisse n'est qu'une succursale. Des contrôles effectués, il ressort que cette succursale en Suisse n'est en fait qu'une "coquille vide" et qu'aucune personne n'y travaille officiellement. Selon le registre du commerce du canton de Neuchâtel, A.________ est enregistré comme administrateur directeur avec signature individuelle de cette succursale suisse. Or, son autorisation de séjour, échue le 4 juillet 2007, n'a pas été renouvelée. Par ailleurs, il n'a pas pu être joint;

- en fonction de ces éléments et des déclarations des deux travailleurs, BX.________ a été considéré comme l'employeur de Y.________ et CX.________;

- BX.________ est récidiviste pour l'emploi de travailleurs clandestins (rapports 2004.**** et 2005.****). En outre, il a été inquiété par le Contrôle des chantiers le 25 juin 2008 (rapports 2008.**** et 2008.****) pour exactement les mêmes faits que rencontrés dans la présente affaire, à savoir qu'il a imputé les infractions relevées lors d'un contrôle sur l'entreprise Z.________ SA.

B. Par décision du 2 septembre 2009, le Service de l'emploi a informé l'entreprise AX.________ Sàrl qu'il ressortait du rapport n°2009.**** que, lors du contrôle des conditions de travail de ses employés, le 14 août 2009, il avait été constaté des infractions au droit des étrangers, au droit des assurances sociales et au droit de l'imposition à la source et que, par conséquent, BX.________ devait, en sa qualité d'employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par ce contrôle, d'un montant de 1'500 fr., à raison de quinze heures à 100 fr. l'heure.

AX.________ Sàrl a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal le 5 octobre 2009 en concluant à son annulation. Elle a contesté que les frais du contrôle effectué le 14 août 2009 soient mis à sa charge dès lors que les deux ouvriers qui en avaient fait l'objet n'étaient pas ses employés mais des employés de l'entreprise Z.________ SA qui les avait mis à sa disposition. Elle a expliqué que ce "prêt" de personnel en août 2009 avait tout d'abord fait l'objet d'un accord verbal entre les deux sociétés, que, pour un second "prêt" d'ouvriers de l'entreprise Z.________ SA à l'entreprise AX.________ Sàrl du 10 au 14 septembre 2009, un contrat en bonne et due forme avait été établi, avec mention du montant de la rétribution à l'heure et le nom des ouvriers, que, lors de la signature du contrat du 10 septembre 2009, A.________, administrateur et directeur de Z.________ SA, lui avait certifié que les ouvriers mis à disposition étaient au bénéfice d'un permis et d'une autorisation de travailler, qu'il en avait été de même lors de la mise à disposition des ouvriers au milieu d'août 2009 et qu'il n'appartenait dès lors pas à AX.________ Sàrl de déclarer aux diverses institutions sociales les ouvriers mis à disposition par Z.________ SA. La recourante a produit la photocopie d'un document intitulé "contrat", établi sur du papier à en-tête de l'entreprise Z.________ SA, daté du 10 septembre 2009 et signé par BX.________ pour le compte de AX.________ Sàrl et par A.________ pour le compte de Z.________ SA, dont le texte est le suivant:

"Le 10.09.2009, Z.________ SA à signe le contrat avec AX.________ Sàrl, pour 2 d'ouvrier a heures régie pour dur de une période de 10.09.2009 à 14.09.2009, pour le chantier a 2********, prix de ouvrier 45,00.- CHF par personés et par heures. Nome d'ouvrier, Y.________ et CX.________."

C. Dans sa réponse du 22 octobre 2009, l'autorité intimée a relevé que le "contrat" produit par la recourante était daté du 10 septembre 2009 et faisait expressément référence à une période d'engagement s'étendant du 10 au 14 septembre 2009, alors que le contrôle avait eu lieu le 14 août 2009 et que Y.________ et CX.________ avaient déclaré travailler pour le compte du recourant depuis le lundi 10 août 2009. Elle a proposé que la recourante produise les justificatifs des paiements effectués auprès de l'entreprise Z.________ SA pour la location de Y.________ et CX.________ entre le 10 et le 14 août 2009, tout en relevant que, dans la mesure où il convenait de considérer que l'existence d'un rapport de travail était réalisé en l'espèce, le recours devait être rejeté.

Dans sa réplique du 16 novembre 2009, la recourante a fait valoir qu'une erreur de date s'était glissée dans le contrat entre Z.________ SA et AX.________ Sàrl, que la date d'établissement en était en fait le 10 août 2009 et qu'il portait sur la période du 10 au 14 août 2009. Elle a produit deux quittances relatives à des paiements effectués par AX.________ Sàrl à Z.________ SA, dont l'une, de 4'050 fr., représentait le paiement de 90 heures de travail à des ouvriers pour neuf heures par jour durant la période du 10 au 14 août 2009 (soit 5 x 9 heures x 2) et l'autre, de 425 fr., représentait la TVA de 7,6% dont devait s'acquitter l'entreprise Z.________ SA sur les heures payées, de 307 fr. 80, ainsi que le remboursement de divers petits frais, de 117 fr. 20.

Dans sa duplique du 27 novembre 2009, l'autorité intimée a relevé que les déclarations de la recourante comportaient de nombreuse contradictions. S'agissant des deux quittances produites par celle-ci, elle a indiqué qu'elles n'avaient aucune valeur probante dans la mesure où aucune date ne figurait sur celle établie pour le montant de 425 fr. et qu'au demeurant ces pièces avaient très bien pu être établies après coup.

D. La CDAP a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA; RSV 173.36), le tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de l’emploi.

D'après l'art. 95 LPA, le recours s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile.

2. a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir; LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1^erjanvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur le 1^er janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

b) On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf. message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

c) En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le travail au noir; OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.

3. a) En l'espèce, la recourante conteste que les frais du contrôle auquel le Contrôle des chantiers a procédé le 14 août 2009 soient mis à sa charge dès lors que les deux ouvriers qui en ont fait l'objet n'étaient pas ses employés mais ceux de l'entreprise Z.________ SA qui les avait mis à sa disposition. Elle prétend que l'administrateur et directeur de Z.________ SA lui avait certifié que lesdits ouvriers étaient au bénéfice d'un permis et d'une autorisation de travailler et en conclut que ça n'était pas à elle qu'il incombait de déclarer ceux-ci aux diverses institutions sociales.

b) Il n'est à tout le moins pas établi que les deux ouvriers ont été "prêtés" à la recourante par une autre entreprise. Au demeurant, ce point n'est pas déterminant dès lors que, même s'il était avéré, il ne saurait écarter la responsabilité de la recourante. En effet, l'art. 91 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) exige de l'employeur un devoir de diligence: avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Dans un arrêt du 16 novembre 2009, le Tribunal fédéral a rappelé que, selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE), qui garde, pour l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la LEtr, la notion d'employeur est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations (ATF 128 IV 170 consid. 4.1 p. 174; 99 IV 110 consid. 1 et 4 p. 113 pour un cas d'application; cf. Felix Klaus, Ausländische Personen als Arbeitnehmende, in Ausländerrecht, Uebersax/ Rudin/Hugi Yar/Geiser éd., Bâle 2009, n° 17.246). Dans ce même arrêt, dans lequel il s'est prononcé sur l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEtr au bailleur de services au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11), le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 91 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important. Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEtr au bailleur de service au sens de l'art. 12 LSE ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEtr. Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF du 16 novembre 2009, 2C_357/2009, consid. 4.2, 5.2 et 5.3).

En l'occurrence, il appartenait au recourant, en tant qu'employeur de fait, de, sinon déclarer les deux ouvriers étrangers aux institutions sociales, du moins contrôler qu'ils remplissaient les conditions légales pour travailler. Le recourant devait par ailleurs être d'autant plus vigilant sur ce point dès lors qu'il avait déjà été confronté aux mêmes problèmes lors d'un précédent "emprunt" de personnel à l'entreprise Z.________ SA en juin 2008, comme le relate le Contrôle de chantiers dans son rapport.

En conséquence, il est établi que la recourante a engagé des travailleurs étrangers sans s'assurer qu'ils étaient autorisés à séjourner et exercer une activité lucrative en Suisse et n'a donc pas pris les dispositions qui lui incombaient, à savoir les déclarer aux assurances sociales obligatoires et aux autorités fiscales. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a mis à sa charge les frais occasionnés par le contrôle du 14 août 2009. De plus, il sied de relever que la recourante n'a pas contesté le tarif appliqué ni le décompte d'heures effectué par l'autorité intimée. La décision du 2 septembre 2009 est donc bien fondée.

4. Il découle des considérations qui précèdent que le recours doit être rejeté, aux frais de son auteur (art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA), et la décision attaquée, confirmée.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du 2 septembre 2009 du Service de l'emploi est confirmée.

III. Les frais du présent arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge de la recourante.

Lausanne, le 14 avril 2010

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.