TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Composition

M. Alain Zumsteg, président; M. Antoine Rochat et M. François Gillard, assesseurs; Mme Marlène Antonioli, greffière.

Recourante

X.________ Sàrl, à 1********, représentée par Me Nabil CHARAF, avocat à Montreux.

Autorité intimée

Service de l'emploi, représentée par Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, Service de l'emploi, à Lausanne.

Objet

Recours X.________ Sàrl c/ décision du Service de l'emploi du 7 septembre 2009

Vu les faits suivants

A. X.________ Sàrl est une société inscrite au registre du commerce depuis le 23 juillet 2003, dont le but est: "confection, vente et livraison de denrées alimentaires, notamment livraison de pizzas à domicile". Son siège est à 1********.

Le Service de l'emploi (ci-après: le SDE) a procédé le 15 mai 2009, puis le 16 juin 2009, à des contrôle dans les locaux de X.________ Sàrl. Il a notamment constaté que Y.________, ressortissant algérien, travaillait pour cette société depuis 2008 sans permis de séjour ni de travail.

B. Y.________ est entré en Suisse au mépris d'une interdiction prononcée par l'Office fédéral des migrations le 18 novembre 2004, valable jusqu'au 17 novembre 2014. Ayant épousé le 16 février 2007 une ressortissante tunisienne au bénéfice d'une autorisation de séjour et ayant eu avec cette dernière une fille, née le 1^er juin 2007, il a déposé une demande d'autorisation de séjour par regroupement familial, laquelle a été rejetée le 16 novembre 2007 par le Service de la population (ci-après: le SPOP). Cette décision est entrée en force, la cour de céans, puis le Tribunal fédéral, ayant rejeté le 9 avril 2008, respectivement déclaré irrecevable le 29 mai 2008, les recours successifs déposés par l'intéressé. Par décision du 11 août 2008, confirmée par la cour de céans le 12 novembre 2008, le SPOP a également rejeté une demande de reconsidération de cette décision déposée par Y.________ suite à la seconde grossesse de son épouse.

Le 14 janvier 2009, le SPOP a rejeté une nouvelle demande de réexamen déposée par Y.________ et prononcé son renvoi de Suisse. Le 5 mars 2009, dans le cadre du recours déposé contre cette décision (PE. 2009.0043), le juge instructeur a rejeté la requête de levée de l'effet suspensif déposée par le SPOP. Le 19 août 2009, à la demande de l'avocat du recourant, il a précisé: "L'effet suspensif accordé au recours permet également au recourant de poursuivre son activité lucrative jusqu'à droit jugé sur le recours au fond." Par arrêt du 1^er décembre 2009, la cour de céans a admis le recours, annulé la décision du SPOP et retourné le dossier à cette autorité pour nouvelle décision conformément aux considérants.

C. Dans une lettre adressée le 14 août 2009 à X.________ Sàrl, le SDE a relevé que, selon ses informations, aucune autorisation de travail n'avait été délivrée par les autorités compétentes en faveur de Y.________ et que ce dernier avait en conséquence travaillé en violation des prescriptions du droit des étrangers. Le SDE a imparti à X.________ Sàrl un délai de 10 jours pour se déterminer sur les faits reprochés, ce que cette dernière a renoncé à faire.

Le 7 septembre 2009, le SDE a rendu deux décisions, la première intitulée "Frais de contrôle" mettant à la charge de X.________ Sàrl les frais occasionnés par les contrôles des 15 mai et 16 juin 2009, soit un montant de 1'050 francs (10h30 x 100 francs) et la seconde intitulée "Infractions au droit des étrangers" dont le dispositif est le suivant:

"1. X.________ Sàrl doit, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère;

2. un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de X.________ Sàrl;

3. M.Z.________, M.A.________, Mme B.________ née C.________, en tant qu'employeurs et représentants de la société, sont formellement dénoncés aux autorités pénales, qui reçoivent copie de la présente et du dossier".

D. Le 5 octobre 2009, X.________ Sàrl (ci-après: la recourante) a recouru contre cette seconde décision, concluant à son annulation.

Dans ses déterminations du 10 novembre 2009, le SDE conclut au rejet du recours.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. La recourante conclut à l'annulation de la décision attaquée, y compris de la dénonciation figurant au chiffre 3 du dispositif. Selon une jurisprudence constante (arrêt PE.2009.0108 du 30 avril 2010; PE.2009.0593 du 11 janvier 2010 consid. 1, ainsi que les références citées), la dénonciation n'est pas une décision sujette à recours. L'annonce de la dénonciation de Z.________, A.________ et B.________ née C.________ aux autorités pénales n'aurait pas dû figurer dans le dispositif de la décision attaquée (arrêt PE.2009.0593 précité). Le recours en tant qu'il porte sur le chiffre 3 du dispositif est dès lors irrecevable.

2. Selon l'art. 91 al. 1 de loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. L'art. 122 LEtr prévoit à ses al. 1 et 2 ce qui suit:

"¹ Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

² L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions."

Cette disposition reprend les principes découlant de l'art. 55 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre d’étrangers (OLE), désormais abrogée (Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue sous l'ancien droit (GE.2008.0112 du 21 octobre 2008 consid. 5). Suivant cette jurisprudence, l'autorité devait, selon l'art. 55 OLE, adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie de l’ordonnance - sur les sanctions qu'il pouvait encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité. Le tribunal a notamment jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, ceci malgré la bonne foi de la société recourante (PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).

3. En l'espèce, la recourante ne conteste pas avoir employé Y.________ depuis 2008, mais elle prétend que ce dernier était autorisé à travailler en Suisse dès lors que son recours contre la décision du SPOP du 14 janvier 2009 avait effet suspensif. Or cette affirmation est erronée. Au moment de son engagement en 2008 par la recourante, Y.________ ne bénéficiait d'aucune autorisation de séjour ni de travail en Suisse. Il y séjournait au mépris d'une interdiction d'entrée, et le SPOP avait refusé de lui délivrer une telle autorisation par regroupement familial le 16 novembre 2007. Le 14 janvier 2009, le SPOP n'a fait que rejeter une demande de réexamen de ce refus et prononcer le renvoi de l'intéressé. L'effet suspensif attaché au recours faisait obstacle à l'exécution de ce renvoi; il n'avait pas pour conséquence de procurer au recourant une autorisation de travail qu'il n'avait jamais eue. Il eût fallu pour cela une mesure provisionnelle qui n'a pas été ordonnée, et c'est à tort que le juge instructeur a cru pouvoir écrire, le 19 août 2009: "L'effet suspensif accordé au recours permet également au recourant de poursuivre son activité lucrative jusqu'à droit jugé sur le recours au fond." Même si la recourante a pu se croire autorisée, sur la base de cette lettre, à continuer d'employer Y.________ après le 19 août 2009, elle ne saurait s'en prévaloir pour justifier le fait qu'elle l'avait engagé en 2008 et employé depuis lors sans vérifier son statut. La recourante a ainsi violé son devoir de diligence prévu par l'art. 91 al. 1 LEtr.

L'autorité intimée était dès lors fondée à lui infliger une sanction. Rien au dossier n'indiquant le contraire, on doit retenir qu'il s'agissait de la première infraction à la LEtr commise par la recourante. En prononçant un avertissement, l'autorité intimée n'a ni excédé, ni abusé de son pouvoir d'appréciation, puisqu'il s'agit de la mesure la moins grave parmi celles prévues à l'art. 122 LEtr.

4. Vu ce qui précède, le recours est rejeté, dans la mesure où il recevable. Un émolument sera mis à la charge de la recourante, qui succombe. Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens (art. 49 al. 1, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, LPA-VD ; RS 173.36).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

II. La décision du Service de l'emploi du 7 septembre 2009 est confirmée.

III. Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de X.________ Sàrl.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 21 mars 2011

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.