TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Composition

M. Robert Zimmermann, président; Mme Aleksandra Favrod et M. Pascal Langone, juges; M. Patrick Gigante, greffier.

Recourant

Fahd BABBOU, à Yverdon-les-Bains, représenté par Me Philippe OGUEY, avocat à Lausanne.

Autorité intimée

Département de la formation, de la jeunesse et de la culture, Secrétariat général, à Lausanne.

Objet	Affaires scolaires et universitaires
	Recours Fahd BABBOU c/ décision du Département de la formation, de la jeunesse et de la culture du 16 octobre 2009 (refus de promotion exceptionnelle)

Vu les faits suivants

A. Fahd Babbou, immatriculé à la Haute école d’ingénieurs du canton de Vaud (ci-après: HEIG-VD), dans la filière « microtechniques », s’est vu notifier le 21 juillet 2009 par le Doyen son échec définitif au module MEC-Mécanique et conception et le rejet de sa demande de promotion exceptionnelle par la conférence des maîtres du Département de la formation, de la jeunesse et de la culture (ci-après: DFJ).

B. Le 29 juillet 2009, Fahd Babbou a recouru, par l’intermédiaire de Me Philippe Oguey, auprès du DFJ contre la décision précitée. Le 30 juillet 2009, le DFJ lui a imparti un délai au 12 août 2009 pour effectuer une avance de frais de 300 fr. sur son compte de chèques postaux (CCP) n° 10-3183-9, l’avertissant qu’à défaut de paiement, l’affaire serait rayée du rôle sans frais, y compris en cas de versement tardif, en référence à l’art. 47 al. 3 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36). Le 3 août 2009, Me Oguey a accusé réception de l’avis du DFJ.

Le 12 août 2009 à 22 h 40, Fahd Babbou a donné à UBS SA, depuis un appareil « Multimat » l’ordre de virer la somme de 300 fr. sur le CCP du DFJ. Cet ordre a exécuté le lendemain et dit CCP a été crédité de 300 fr., le 13 août 2009.

C. Le 1^er septembre 2009, le DFJ a informé Fahd Babbou que son recours paraissait irrecevable, ce que ce dernier a contesté en expliquant que l’avance de frais était intervenue en temps utile. Un délai au 3 septembre 2009 a été imparti à Fahd Babbou pour produire une attestation de sa banque indiquant la date à laquelle son compte a été débité en faveur du DFJ. Fahd Babbou a produit une copie de l’ordre Multimat donné le 12 août 2009 et exécuté le lendemain par UBS SA; il a requis en outre la restitution du délai d’avance de frais.

Par décision du 10 octobre 2009, le DFJ a rejeté la requête de restitution de délai et n’est pas entré en matière sur le recours, pour le surplus.

D. Fahd Babbou recourt contre cette décision dont il demande l’annulation. Le DFJ propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

Invité à répliquer, Fahd Babbou a maintenu ses conclusions.

E. La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Le recourant soutient en premier lieu que l’avance de frais requise de sa part par l’autorité intimée a bien été effectuée en temps utile, de sorte que c’est à tort que celle-ci n’est pas entrée en matière sur son recours.

a) En procédure administrative, l’application de la maxime d’office s’oppose en principe à la perception d’une avance de frais. En revanche, cette maxime ne s’applique pas lors de l’ouverture de la procédure de recours administratif et de recours de droit administratif, puisque c’est toujours l’administré qui sollicite le concours de l’autorité (cf. Exposé des motifs et projet de loi sur la procédure administrative, mai 2008, pp. 31-32). Toute partie qui recourt contre une décision doit en principe faire l’avance des frais sous peine de voir sa requête être déclarée irrecevable. Une distinction doit dès lors être faite selon que la procédure se trouve encore au stade non contentieux ou est portée devant l’autorité de recours de première ou deuxième instances. En procédure administrative (non contentieuse), l'autorité ne peut demander une avance de frais que dans les cas prévus à l'article 29, alinéa 6, ou lorsque des circonstances particulières le justifient (art. 47 al. 1 LPA-VD). En procédure de recours administratif et de recours de droit administratif, le recourant est en principe tenu de fournir une avance de frais. L'autorité peut y renoncer si des circonstances particulières l'exigent (art. 47 al. 2 LPA-VD). L'autorité impartit un délai à la partie pour fournir l'avance de frais et l'avertit qu'en cas de défaut de paiement dans le délai, elle n'entrera pas en matière sur la requête ou le recours (art. 47 al. 3 LPA-VD). Le délai pour le versement de l'avance de frais est observé si, avant son échéance, la somme due est versée à la Poste Suisse ou débitée en Suisse d'un compte postal ou bancaire en faveur de l'autorité (art. 47 al. 4 LPA-VD).

L’art. 47 al. 4 LPA-VD reprend, à la suite d’un amendement Mattenberger, la règle instaurée par la loi sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) entrée en vigueur le 1^er janvier 2008: selon l'art. 48 al. 4 LTF, le délai pour le versement d’avances ou la fourniture de sûretés est observé si, avant son échéance, la somme due est versée à La Poste Suisse ou débitée en Suisse d’un compte postal ou bancaire en faveur du Tribunal fédéral. Cette règle a été introduite en droit de procédure fédéral pour mettre fin aux difficultés auxquelles étaient confrontés les détenteurs de comptes bancaires, qui ne maîtrisent pas le moment où la Poste entre en possession du support informatique (Message du Conseil fédéral sur le projet de LTF, FF 2001 IV 4096 s.; v. en outre, Bulletin du Grand Conseil, séance du 30 septembre 2008, p. 42). Si la somme requise n’a pas été créditée à temps sur le compte du Tribunal fédéral, celui-ci demandera à la partie d’établir la date à laquelle l’ordre de paiement en faveur de la caisse du tribunal a été débité de son compte ou de celui de son mandataire (FF 2001 IV 4097). Une preuve stricte est exigée (ATF 121 V 6 consid. 3b; 119 V 10 consid. 3 c/bb). Ainsi, il a été jugé que le transfert du montant d’une avance de frais depuis une banque étrangère à la poste suisse dans le délai imparti suffit à considérer le délai comme respecté et cela même si la somme n’a pas été créditée à temps sur le compte de l’autorité en raison d’une erreur dans la transcription du numéro IBAN (ATF 9C_94/2008 du 30 septembre 2008, consid. 6).

Il faut cependant bien voir que pour le titulaire d’un compte postal, la nouvelle solution apparaît comme moins avantageuse que la précédente, car l’envoi de l’ordre de paiement dans une enveloppe mise à la poste le dernier jour du délai ne suffira plus pour respecter ce dernier (FF précitée, p. 4097). En outre, dans le cas où le plaideur charge une banque de faire virer les fonds au Tribunal fédéral, il est responsable, comme s’il s’agissait de ses propres actes, de l’auxiliaire qu’il se substitue pour exécuter son obligation. Or, il est souvent arrivé que la banque exécute mal l’ordre qui lui a été donné, de sorte que les fonds ne parviennent au Tribunal fédéral qu’avec un ou deux jours de retard, ce qui pouvait entraîner, sous l’empire de l’ancienne loi d’organisation judiciaire fédérale (OJ), l’irrecevabilité du recours (v. Bernard Corboz, in Commentaire de la LTF, Berne 2009, ad art. 62 n° 8). Enfin, un risque résiduel subsiste pour la partie qui ordonne le versement à partir de son compte peu avant l’échéance du délai et s’il survient une panne informatique; or, la partie doit assumer un tel risque (Jean-Maurice Frésard, in Commentaire LTF, ad art. 48 n° 25). En droit fédéral, cette rigueur a été atténuée par le délai de grâce obligatoire imposé par l'art. 62 al. 3 LTF. Le Tribunal fédéral a cependant jugé que les cantons ne sont pas tenus d'accorder un tel délai de grâce (ATF 1C_330/2008 du 21 octobre 2008; 2C 304/2008 du 15 août 2008; pour la pratique du Tribunal fédéral y relative, voir l'ATF 2C_538/2008 du 28 novembre 2008), ce que ne prévoit du reste pas la LPA-VD. Ainsi, ni l’autorité cantonale de première instance, ni le Tribunal cantonal ne sont tenus de fixer au recourant un délai supplémentaire lorsque l’avance de frais n’a pas été faite dans le délai fixé.

b) En l’espèce, le 30 juillet 2009, l’autorité intimée a exigé du recourant qu’il s’acquitte d’une avance de frais d’un montant de 300 fr.; elle lui a imparti à cet effet un délai au 12 août 2009, en l’avertissant qu’à défaut de paiement dans le délai ou en cas de paiement tardif, elle n'entrerait pas en matière sur son recours. Le recourant a accusé réception de cet avis; il n’ignorait dès lors pas que la recevabilité de son recours était subordonnée au versement de l’avance requise dans le délai imparti. S’il estimait que des circonstances particulières justifiaient de renoncer à cette avance, il aurait pu présenter une requête en ce sens. De même, s’il redoutait que l’avance ne soit pas versée à temps, il aurait pu demander la prolongation du délai imparti, avant son expiration (art. 21 al. 2 LPA-VD). Dès lors qu’il n’a fait ni l’un, ni l’autre, le recourant était soumis aux règles relatives à l’observation du délai de versement de l’avance de frais, ancrées à l’art. 47 al. 4 LPA-VD (v. sur ce point, arrêt PE.2009.0536 du 30 novembre 2009).

Le recourant a attendu le dernier jour, plus précisément une heure vingt minutes avant l’échéance de ce délai, pour libeller un ordre de paiement sous mode électronique et donner à sa banque l’ordre de débiter le même jour son compte de la contre-valeur de l’avance requise et d’en créditer le CCP de l’autorité. Cependant, pour que l’avance de frais soit effectuée en temps utile, il est nécessaire que la somme requise soit débitée en Suisse d'un compte postal ou bancaire en faveur de l'autorité. Contrairement à l’opinion du recourant, le simple fait de donner un ordre de paiement à sa banque ne constitue pas encore la preuve que le compte est effectivement débité à cette date. Pour que l’ordre soit exécuté et le compte débité, il est nécessaire, notamment, que la couverture de celui-ci soit suffisante. Le 12 août 2008, l’ordre, quoique donné, était encore en suspens, ce que confirme du reste l’avis bancaire produit par le recourant. C’est le lendemain seulement, soit après l’échéance du délai imparti, que son compte a été débité, d’une part, et que le CCP de l’autorité intimée a été crédité, d’autre part. Ainsi, en s’acquittant de son obligation très peu avant l’échéance du délai, le recourant courait concrètement le risque que son compte ne soit pas débité dans le délai imparti; il doit assumer ce risque. C’est donc à juste titre que l’autorité intimée a estimé que le paiement de l’avance de frais était intervenu de façon tardive, de sorte qu’elle n’était pas tenue d’entrer en matière sur le recours.

2. En second lieu, le recourant fait valoir que les conditions d’une restitution du délai imparti pour effectuer l’avance de frais étaient réalisées, ce que l’autorité intimée aurait dénié, selon lui, à tort.

a) Le délai peut être restitué lorsque la partie ou son mandataire établit qu'il a été empêché, sans faute de sa part, d'agir dans le délai fixé (art. 22 al. 1 LPA-VD). La demande motivée de restitution doit être présentée dans les dix jours à compter de celui où l'empêchement a cessé. Dans ce même délai, le requérant doit accomplir l'acte omis. Sur requête, un délai supplémentaire lui est accordé pour compléter cet acte, si des motifs suffisants le justifient (art. 22 al. 2 LPA-VD). Cette disposition s’interprète de la même manière que l’art. 32 al. 2 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), abrogé dès l’entrée en vigueur, le 1^er janvier 2009, de la LPA-VD (cf. art. 118 al. 1 LPA-VD).

Par empêchement non fautif, il faut entendre non seulement l'impossibilité objective, comme la force majeure, mais aussi l'impossibilité subjective due à des circonstances personnelles ou à une erreur excusables. Dans une situation de ce genre où il s'agit, pour une partie empêchée d'agir dans le délai échu, d'en obtenir la restitution, celle-ci doit établir l'absence de toute faute de sa part; est non fautive toute circonstance qui aurait empêché un plaideur consciencieux d'agir dans le délai fixé (v. Jean-François Poudret/Suzette Sandoz-Monod, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. I, Berne 1990, ad art. 35 OJ, n° 2.3, p. 240; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl; Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2ème édition, Zurich 1999, § 12 n° 14; Fritz Gygi; Bundesverwaltungsrechtsrechtspflege, Berne 1983, p. 62; références citées). La maladie peut constituer un tel empêchement à la condition qu'elle n'ait pas permis à l'intéressé non seulement d'agir personnellement dans le délai, mais encore de charger un tiers d'accomplir les actes de procédure nécessaires, en l'empêchant de ressentir la nécessité d'une représentation (arrêts GE.2008.0217 du 12 août 2009; PS.2007.0109 du 14 juillet 2008; AC.2006.0161 du 16 octobre 2006; PS.2005.0311 du 27 juin 2006, et les références citées).

Lorsque le soin d'effectuer l'avance de frais est confié à un auxiliaire, le comportement de celui-ci doit être imputé au recourant lui-même, ou à son mandataire si l'auxiliaire agit à la demande de ce dernier. Celui qui a l'avantage de pouvoir se décharger sur un auxiliaire pour l'exécution de ses obligations doit aussi en supporter les inconvénients. Dès lors, une restitution de délai n'entre pas en considération quand le retard dans le versement de l'avance de frais est le fait d'un auxiliaire qui ne peut pas se prévaloir lui-même d'un empêchement non fautif, quand bien même cet auxiliaire aurait reçu des instructions claires et que la partie ou le mandataire aurait satisfait à son devoir de diligence (ATF 2P.264/2003 du 29 octobre 2003, consid. 2.1, références jurisprudentielles citées). Doit cependant être réservée la situation où l’auxiliaire peut lui-même se prévaloir d’un empêchement non fautif (Frésard, in Commentaire LTF, ad 50 n° 5).

b) En l’occurrence, le recourant expose qu’il aurait été empêché sans sa faute d’effectuer l’avance requise dans le délai parce qu’il pensait, de bonne foi, qu’un ordre de paiement donné dans le délai imparti était à cet égard suffisant pour satisfaire à cette exigence. En d’autres termes, le recourant se place ici sur le terrain de l’impossibilité subjective due à une erreur excusable de sa part. Il reproche à l’autorité intimée de ne pas l’avoir rendu attentif à l’art. 47 al. 4 LPA-VD dès lors qu’il ignorait, avant l’échéance du délai imparti, que son compte aurait dû être débité en faveur du CCP de celle-ci dans ce délai. Cette circonstance ne l’exonère pourtant pas de toute faute. En plaideur consciencieux et diligent, le recourant, qui, par surcroît, était déjà assisté à l’époque des faits, ne pouvait pas ignorer le contenu dénué d’ambiguïté de l’art. 47 al. 4 LPA-VD. Du reste, la loi ne fait pas obligation à l’autorité de rappeler la teneur de cet alinéa dans son avis, de sorte que les reproches que formule le recourant à son encontre sont vains. Le recourant était au demeurant dans l’erreur, mais celle-ci ne saurait être excusable. Comme indiqué plus haut, s’il avait eu un doute sur ce point, le recourant pouvait encore requérir la prolongation du délai imparti, avant son expiration, ce dont il a préféré s’abstenir.

Par conséquent, le recourant n’était pas fondé à prétendre à la restitution du délai d’avance de frais.

3. Il s’ensuit que le recours doit être rejeté et la décision attaquée, confirmée. Un émolument judiciaire sera mis à la charge du recourant, qui succombe. En outre, l’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 91 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Département de la formation, de la jeunesse et de la culture du 16 octobre 2009 est confirmée.

III. Les frais d’arrêt, par 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge du recourant.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 27 janvier 2010

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.