TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 13 décembre 2010
Composition	M. Alain Zumsteg, président; M. Guy Dutoit, et M. Jean-Luc Bezençon, assesseurs; Mme Marylène Rouiller, greffière.

 

Recourante

X.________ Sàrl, à 1********,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs

  

 

Objet

Recours X.________ Sàrl c/ décision du Service de l'emploi du 21 octobre 2009 (frais de contrôle)

 

Vu les faits suivants

A.                                L'entreprise X.________ Sàrl (ci-après : X.________ ou la société), dont le siège social est à 1********, a pour but l'exploitation d'un commerce de bières belges et autres boissons ainsi que tous produits alimentaires. Y.________, à 2********, en est associé gérant, avec signature individuelle.

B.                               Le 25 juin 2009, un inspecteur du Service de l'emploi s'est rendu dans les locaux d'X.________ Sàrl pour procéder à un contrôle. D'après le procès-verbal daté du même jour, la société employait, outre Y.________, deux travailleurs à plein temps et un à 60%. Elle recourait en outre depuis le 1^er janvier 2009 aux services de Z.________, inscrit à la Caisse AVS de la Fédération patronale vaudoise (FPV) à titre de transporteur indépendant sous la raison individuelle "A.________, Z.________". Cette collaboration fait l'objet d'un "mandat" du 30 décembre 2008 aux termes duquel X.________ Sàrl confie à M. Z.________ la gestion du dépôt, à savoir la préparation des commandes, la mise en place des arrivages de marchandises, la mise en ordre du dépôt, la maintenance des "tirages pression et bars", le suivi du vide et quelques livraisons avec le véhicule d'X.________ Sàrl. La rétribution convenue était de 40 fr. l'heure plus la TVA, à raison de 90 heures par mois.

Par lettre du 24 septembre 2009 répondant au Service de l'emploi, la Caisse AVS de la FPV a indiqué qu'elle avait reconnu à M. Z.________ un statut d'indépendant uniquement pour son activité de "Tranports" et qu'il devait être considéré comme un salarié au sens de l'AVS pour l'activité de gestion de dépôt exercée pour X.________ Sàrl. La réponse de la Caisse AVS de la FPV a été communiquée à la société avec un délai de dix jours pour se déterminer.

Par lettre du15 octobre 2009 adressée à la Caisse AVS de la FPV, X.________ Sàrl a exposé comme suit sa position:

(…) Nous comprenons votre décision et nous l'acceptons. Nous allons donc établir un contrat de travail prenant effet à partir du 1^er octobre 2009.

En raison des décomptes TVA établis par notre société et par A.________ et après renseignements pris auprès de la fiduciaire de M. Z.________, qui nous a confirmé que les charges sociales ont été payées à titre d'indépendant pour la période du 1^er janvier au 30 septembre. Compte tenu de ces éléments, nous vous prions de ne pas nous facturer un rétro-actif (sic) des cotisations. En espérant une suite favorable à notre requête (…)

Le 9 novembre 2009, la Caisse AVS de la FPV a donné son accord pour un changement de statut en matière de cotisations, avec effet au 1^er octobre 2009.

Par lettre du 21 octobre 2009, le Service de l'emploi a fait savoir à la Caisse AVS de la FPV qu'au vu du statut de salarié de M. Z.________ pour son activité de gestion du dépôt d'X.________ Sàrl, il avait considéré qu'il s'agissait d'un faux indépendant, et, partant, que la société avait commis une infraction aux prescriptions en matière d'assurances sociales.

Le même 21 octobre 2009, il a adressé à X.________ Sàrl une décision de facturation de frais de contrôle, à hauteur de 600 fr, selon le décompte suivant :

Déplacement forfaitaire	1h00
Contrôle in situ	0h15
Instruction (examen de pièces notamment)	1h00
Vérification auprès des instances concernées	0h45
Rédaction de courrier, courriel et rapport	3h00
TOTAL	6h00

A cette décision étaient annexés un bulletin de versement ainsi qu'un rapport datés du même jour, où figure le paragraphe suivant:

"(…)

B. Travail au noir

Nous vous avons signalé que les charges sociales n'avaient pas été retenues correctement en 2009 pour Monsieur Z.________ (********). Vous avez eu l'occasion de vous déterminer; vous avez exercé votre droit d'être entendu par correspondance du 15.10. 2009. Vous avez reconnu les faits reprochés.

Les prescriptions en matière d'assurances sociales n'ayant pas été respectées, nous laissons le soin à la caisse de compensation AVS de la Fédération patronale vaudoise de donner à cette situation la suite qu'elle jugera utile.

 

C. Protection de la santé et sécurité au travail

C.1 Pauses

Sous réserve de deux pauses complémentaires non indiquées, les arrêts de travail de 30 minutes pris à 12 heures par M. B.________ sont insuffisants. En effet, lorsque la journée de travail dure plus de 9h00, le travailleur a droit à une heure de pause. Cette règle s'applique également à M.C.________

(…)

Mesures immédiates

Rappeler le contenu de l'art. 15 LTr à votre personnel et veiller à son application.

 

C.2. Organisation en cas d'urgence

Aucun matériel de premier secours n'était disponible sur place lors de la visite

(…)

Mettre à disposition du désinfectant et des pansements et veiller à ce que la trousse d'urgence soit réapprovisionnée en temps utile.

 

Frais de contrôle

Au vu de ce qui figure sous lettre B, les frais occasionnés par ce contrôle sont mis à votre charge, (…)"

C.                               Par acte du 16 novembre 2009, X.________ Sàrl s'est pourvue contre la décision précitée, dont elle a requis implicitement l'annulation. Elle a notamment fait valoir qu'elle n'avait pas confié du travail "au noir" à Z.________ et que, s'agissant de l'activité de gestion du stock confiée à ce dernier, la situation avait été corrigée au 1^er octobre 2009. Au surplus, elle a exposé que les exigences légales en matière de pauses et d'organisation en cas d'urgence avaient été respectées.

En réponse du 16 décembre 2009, le Service de l'emploi a maintenu sa position en se référant à la décision attaquée.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                Interjeté le 16 novembre 2009 contre une décision du 21 octobre 2009, le recours l'a été en temps utile (art. 95 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]), applicable par renvoi de l'art. 85 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEMP; RSV 822.1). Il est en outre recevable en la forme (art. 98 et 99 LPA-VD).

2.                                a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir; LTN ; RS 822.41), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La LEmp entrée en vigueur le 1^er janvier 2006, dont la dernière modification, par la loi du 28 octobre 2008, est entrée en vigueur le 1^er janvier 2009, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

b) On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers, l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales, les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective (cf. message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371 p. 3374). Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

c) En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le travail au noir; OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement du 7 décembre 2005 d’application de la LEmp (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.

3.                                a) La recourante conteste avoir donné du travail au noir à M. Z.________. Elle explique que celui-ci effectue pour elle des livraisons en tant qu'indépendant depuis 2003 et que, s'il a été mandaté en plus au début 2009 comme responsable de la gestion de l'entrepôt, il a facturé ces activités et a payé les charges sociales et la TVA y relatives.

Il n'en demeure pas moins que cette nouvelle activité s'accomplissait dans les locaux d'X.________ Sàrl, pour un salaire horaire déterminé, un taux d'occupation fixe de 90 heures par mois et une rétribution versée mensuellement. Comme l'a relevé la Caisse AVS de la FPV, M. Z.________ n'agissait ni en son propre nom ni à son propre compte, et rien ne permet d'affirmer qu'il courait le moindre risque d'entrepreneur. En outre le "mandat", à l'instar d'un contrat de travail, prévoyait un temps d'essai de trois mois, ainsi qu'un délai de résiliation de trois mois également. Les conditions dans lesquelles devaient s'accomplir les tâches de M. Z.________ liées à la gestion du dépôt faisaient ainsi clairement de ce travail une activité lucrative dépendante qui aurait dû d'emblée être déclarée comme telle à la caisse AVS.

Peu importe également que la situation ait été régularisée en octobre 2009; le fait est que, pendant plusieurs mois, X.________ Sàrl n'a pas satisfait pleinement à ses obligations en matière d'assurances sociales et que, sans le contrôle du Service de l'emploi, elle aurait vraisemblablement continué dans cette voie.

b) En pareil cas, l'art. 16 LTN prévoit qu'un émolument peut être perçu auprès des personnes contrôlées. Cet émolument est dû par le contrevenant (art. 79 LEMP), soit, in casu par X.________ Sàrl. En outre, le tarif de 100 fr. à l'heure respecte le droit en vigueur (art. 44 RLEMP, en application de l'art. 7 al.2 OTN). Enfin, le nombre d'heures nécessaires effectuées pour le contrôle (6 h) ne paraît pas excessif; il n'est, du reste, pas remis en cause. C'est ainsi à juste titre qu'un montant de 600 fr. a été facturé par décision du Service de l'emploi compétent en la matière (art. 72 et 79 LEM) à la recourante, à titre de frais de contrôle.

c) La recourante conteste également les grief qui lui sont faits en matière de protection de la santé et de sécurité au travail sous lettre C du rapport du 21 octobre 2009: Dans la mesure où la perception des frais de contrôle est exclusivement liée à l'infraction mentionnée sous lettre B dudit rapport, ce point n'a pas à être examiné.

4.                                La décision attaquée doit en conséquence être confirmée, ce qui entraîne le rejet du recours, aux frais de son auteur (art. 4 al. 3 du tarif des frais judiciaires en matière de droit administratif et public du 11 décembre 2007 [TFJAP; RSV 173.36.11]).

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 21 octobre 2009 est confirmée.

III.                                Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de X.________ Sàrl.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 13 décembre 2010

 

 

Le président:                                                                                             La greffière:

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'au SECO.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.