TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 25 janvier 2010

Composition

M. Eric Brandt, président; M. Guy Dutoit et M. Antoine Thélin, assesseurs; Mme Marie Wicht, greffière.

recourant

X.________, à 1********.

autorité intimée

Service de l'emploi, représenté par le Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne.

tiers intéressés

Y.________ SA, Succursale de Genève, à 2********,

Z.________ SA (en formation), p.a. Y.________ SA, à 2********.

Objet	Facturation de frais de contrôle
	Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi du 22 octobre 2009 (facturation de frais de contrôle)

Vu les faits suivants

A. Lors de la manifestation du Comptoir Suisse 2008, qui s'est déroulée du 19 au 28 septembre 2008 à Beaulieu Lausanne, X.________ a géré un stand sous l’enseigne "Z.________" (société en formation), pour le compte de la société Y.________ SA, aux îles Seychelles, succursale de Genève. Cette succursale a pour but l’exploitation de magasins, d’établissements publics, cafés, bars, restaurants, discothèques, cabarets, hôtels, services traiteurs, livraisons à domicile, et autres activités commerciales liées au but social. Les contrats de travail passés avec les personnes engagées pour travailler à ce stand ont été signés par X.________, au nom de l’employeur "Z.________"; cette société n’a jamais été constituée.

B. a) Le 24 septembre 2008, un contrôle du stand "Z.________" a été effectué par un inspecteur de la Commission de lutte contre le travail illicite dans les métiers de bouche du Service de l'emploi.

b) Afin de procéder aux vérifications administratives des conditions de travail et de salaire du personnel de ce stand, X.________ a été convoqué à un contrôle administratif fixé le 16 octobre 2008; une liste de documents à produire lors de ce rendez-vous a été transmise à l'intéressé le 24 septembre 2008. Un courrier avec l'entête de la société Y.________ SA a été adressé au Service de l'emploi le 7 octobre 2008: il est indiqué que X.________ n'est qu'un employé saisonnier de la société, ce qui exclut sa responsabilité. Il est en outre demandé au Service de l'emploi de proposer trois autres dates pour le contrôle administratif.

c) Trois dates ont été proposées par le Service de l'emploi le 8 octobre 2008 à la société Y.________ SA, qui a été invitée jusqu'au 20 octobre 2008 à communiquer la date choisie ainsi que la personne désignée pour représenter la société. Le Service de l'emploi a toutefois insisté sur le fait que la personne signataire du contrat entre Z.________ et Beaulieu Exploitation SA devait être présente le jour du contrôle. Le Service de l'emploi a proposé le 30 octobre 2008 une ultime date à la société Y.________ SA, après avoir constaté que celle-ci n'avait communiqué aucune date parmi celles proposées. X.________ a informé le Service de l'emploi le 4 novembre 2008 qu'il ne se rendrait pas au contrôle fixé le 10 novembre 2008 et qu'il ne produirait aucun des documents requis.

C. A la suite du refus de collaborer de X.________, l'inspecteur, qui a effectué le contrôle le 24 septembre 2008 au stand de Z.________, s'est renseigné auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation (la caisse) pour savoir si le personnel de ce stand avait été annoncé à la caisse. Il ressort des courriers électroniques figurant au dossier que la caisse n'a pas reçu d'attestation de salaires de la part de la société Y.________ SA pour l'année 2008.

D. Par décision du 22 octobre 2009, le Service de l'emploi a facturé à X.________ les frais du contrôle effectué le 24 septembre 2008 qui s’élèvent à 1'500 fr. pour 15 heures de travail (tarif horaire de 100 fr.). Il est mentionné que l'infraction relevée lors de ce contrôle a trait au droit des assurances sociales. Le décompte correspond à :

"• déplacements (forfaitaire) 1h

• contrôle in situ (0h30 x 2 personnes) 1h

• instruction (examen de pièces, notamment) 4h

• vérifications auprès des instances concernées 4h

• rédaction de courrier(s) et rapport 5h

TOTAL 15h"

E. X.________ a recouru contre cette décision le 25 novembre 2009 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation. Le Service de l'emploi s'est déterminé sur le recours le 16 décembre 2009 en concluant à son rejet. La société Y.________ SA a déposé ses observations sur le recours le 28 décembre 2009 en indiquant que X.________ ne faisait plus partie de son personnel après avoir été licencié, et que les annonces de ses employés avaient été effectuées auprès de l'AVS.

Considérant en droit

1. a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir ; LTN ; RS 822.41), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur le 1^er janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

b) On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf. message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374) : l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers ; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales ; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées ; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs ; consulter ou copier les documents nécessaires ; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

c) En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées ; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le travail au noir ; OTN ; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle ; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.

d) En l'espèce, le recourant soutient qu'il ne serait pas responsable des infractions constatées, puisqu'il ne disposerait d'aucun pouvoir au sein de la société Y.________ SA. Il faut préciser que le recourant a déjà exploité un stand lors du Comptoir Suisse 2007 pour le compte de la société Y.________ SA sous l'enseigne "A.________" (en formation); il a donc à cette époque déjà adopté la même construction de "société en formation" et rejeté sa responsabilité sur la société Y.________ SA. Le tribunal a également été saisi dans cette affaire d'un recours déposé par l'intéressé contre une décision du Service de l'emploi de facturer les frais du contrôle effectué lors du Comptoir 2007. Le tribunal a alors constaté que le recourant disposait de pouvoirs nettement plus étendus que ce qu'il prétendait au sein de la société Y.________ SA, et qu'au demeurant, l’étendue des pouvoirs conférés au recourant n’était pas déterminante. En effet, selon les dispositions légales applicables, les émoluments sont perçus auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations visées à l’art. 6 LTN (cf. art. 16 al. 1 LTN, 7 al. 1 OTN, 79 LEmp et 44 RLEmp). Il suffisait ainsi de constater que le recourant disposait d’une large maîtrise de la situation de fait et qu’il lui incombait dès lors de veiller au respect des dispositions légales et conventionnelles applicables pour lui imputer les frais du contrôle effectué (arrêt GE.2008.0146 du 9 décembre 2008 consid. 1c).

Le même raisonnement peut être repris dans la présente cause, puisque la situation et la problématique sont identiques. Le fait que le recourant aurait été licencié par la société Y.________ SA n'a pas d'importance, dans la mesure où c'est lui qui a exploité le stand sous l'enseigne "Z.________" lors du Comptoir Suisse 2008 et au moment du contrôle litigieux, ce qui n'est pas contesté.

S'agissant des infractions reprochées au droit des assurances sociales, le tribunal constate que le recourant n'a pas donné suite à la requête de l'autorité intimée de produire des documents permettant de vérifier si les exigences légales et conventionnelles en matière de travail et de salaire étaient respectées. Il n’a ainsi pas établi que les reproches formés à son encontre étaient infondés. Il ne s'est même jamais présenté au contrôle auquel il a été convoqué, malgré le fait que l'autorité intimée lui ait proposé à sa demande plusieurs dates. Son refus de collaborer, en violation de l'art. 8 LTN, renforce la conviction du tribunal quant à la réalité des infractions constatées. Le recourant avait au reste déjà contrevenu aux dispositions du droit des assurances sociales lors du Comptoir Suisse 2007 (cf. arrêt précité GE.2008.0146 consid. 1d). La Caisse cantonale genevoise de compensation a par ailleurs indiqué qu'elle n'avait pas reçu d'attestation de salaires pour l'année 2008. Au surplus, le recourant et la société Y.________ SA n'ont produit aucune pièce dans le cadre de la présente procédure permettant de constater que le personnel du stand "Z.________" aurait été déclaré à l'AVS.

e) Quant au montant des frais, il ne varie pas en fonction du caractère intentionnel ou non des infractions commises, et du type ou du nombre d’infractions aux prescriptions légales constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été effectivement consacré au contrôle et à son suivi administratif (cf. art. 7 al. 2 OTN et arrêt GE.2007.0148 du 28 septembre 2007 consid. 1c et les références citées). En l’espèce, le montant de 1'500 fr. (pour 15 heures de travail) exigé au titre de frais de contrôle dans le cadre de la lutte contre le travail au noir apparaît comme objectivement et raisonnablement proportionné à la prestation fournie par l’Etat. En effet, le décompte détaillé des heures de travail effectuées permet de constater que le temps consacré aux diverses activités énoncées reste dans des limites admissibles. Au demeurant, le refus de collaborer du recourant implique des démarches supplémentaires de vérifications auprès des instances concernées, comme les courriers électroniques figurant au dossier le démontrent. En collaborant, il aurait facilité la tâche du Service de l'emploi, ce qu'il préférait toutefois vraisemblablement éviter. Dans ces circonstances, le temps consacré au contrôle apparaît raisonnable. Les frais du contrôle litigieux doivent par conséquent être mis à la charge du recourant, conformément aux art. 16 al. 1 LTN, 7 al. 1 OTN, 79 LEmp et 44 RLEmp.

2. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Au vu de ce résultat, un émolument de justice doit être mis à la charge du recourant (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n’y a en outre pas lieu d’allouer de dépens.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l’emploi du 22 octobre 2009 est confirmée.

III. Les frais de justice, arrêtés à 500 (cinq cents) francs, sont mis à la charge du recourant X.________.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 25 janvier 2010

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.