TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 4 janvier 2011

Composition

Mme Imogen Billotte, présidente; MM. Guy Dutoit et François Gillard, assesseurs, Mme Nicole Riedle, greffière.

Recourante

X.________, Détaillante produits Migros, à 1********, représentée par Me Yves HOFSTETTER, avocat, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne Adm cant VD,

Objet	Divers
	Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi du 9 décembre 2009 (facturation des frais de contrôle)

Vu les faits suivants

A. X.________ détaillante produits Migros est une entreprise individuelle inscrite au registre du commerce du Canton de Vaud, dont le but statutaire est le commerce d'alimentation.

B. En date du 8 juillet 2009, les inspecteurs du Service de l'emploi (ci-après : SDE) ont procédé à un contrôle du magasin de X.________, sis à 1********. Suite à ce contrôle, le SDE l'a invitée à produire un certain nombre de pièces concernant ses employés, ce qu'elle a fait par correspondance du 12 août 2009.

Le 19 août 2009, X.________ a déposé, auprès du SDE, un formulaire d'annonce pour les travailleurs ressortissants d'un Etat membre de la CE/AELE avec prise d'emploi auprès d'un employeur suisse pour une période de travail du 11 au 29 août 2009 pour l'employé Y.________, ressortissant bulgare.

Par correspondance du même jour, X.________ a expliqué au SDE avoir engagé Y.________ pour la période précitée en raison d'un besoin urgent d'une personne de remplacement pour trois semaines. Elle a précisé avoir mis une annonce pour le poste et que seul Y.________ s'était présenté, lequel avait déjà travaillé pour elle du 7 janvier au 31 mars 2008. Elle a également indiqué avoir rempli un formulaire pour cette première période d'activité.

Le 8 octobre 2009, le SDE a invité X.________ à lui indiquer la période exacte pendant laquelle Y.________ avait travaillé pour elle et de fournir d'autres documents le concernant.

Le 28 octobre 2009, le SDE a indiqué à X.________ qu'il ressortait de l'instruction du dossier que Y.________ aurait été employé sans autorisation du 7 janvier au 31 mars 2008, ainsi que du 11 août au 29 août 2009, et lui a imparti un délai pour se déterminer sur ces faits.

Le 9 décembre 2009, le SDE a informé X.________ qu'il considérait qu'elle avait renoncé à exercer son droit d'être entendu, dès lors qu'elle n'avait pas contesté les faits précités dans le délai qui lui avait été imparti à cet effet.

C. Par décision du 9 décembre 2009, le SDE a sommé X.________, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, a mis à sa charge un émolument administratif de 250 fr. et a indiqué la dénoncer aux autorités pénales.

D. Par décision du 9 décembre 2009 également, le SDE a mis à la charge de X.________ les frais de contrôle de son établissement s'élevant à 650 fr., correspondant au temps consacré au contrôle (6h 30 à 100 fr. l'heure). Le détail du temps consacré au contrôle en question et à son suivi se présente comme suit :

· déplacements (forfaitaire) 1h00

· contrôle in situ (0h30 x 2 personnes) 1h00

· instruction (examen de pièces, notamment) 1h45

· vérifications auprès des instances concernées 0h30

· rédaction de courrier(s) et rapport 2h15

TOTAL 6h30"

Il ressort de la décision que, lors de l'instruction du dossier, des infractions au droit des étrangers ainsi qu'au droit des assurances sociales ont été constatées.

E. Par acte du 8 janvier 2010, X.________ a recouru, par l'intermédiaire de son conseil, contre ces décisions en concluant à leur annulation. Par ailleurs, elle a notamment requis la suspension de l'instruction du recours jusqu'à droit connu sur l'issue pénale de la dénonciation faite par le SDE, ainsi que la tenue d'une audience. Ces causes ont été enregistrées sous référence PE.2010.0011 concernant la première décision précitée et sous référence GE.2010.0002 pour la décision relative aux frais de contrôle.

Par correspondance du 15 janvier 2010, le conseil de la recourante a sollicité la jonction de ces deux causes. Par avis du 18 janvier 2010, la juge instructrice a refusé de donner suite à cette requête.

Le SDE s'est déterminé le 5 février 2010 en concluant au rejet du recours et au maintien de la décision attaquée.

Le même jour, le SDE a transmis son dossier au tribunal, lequel contient plusieurs échanges de correspondance entre le SDE et la Caisse de compensation AVS de la Fédération patronale vaudoise (ci-après: la caisse de compensation). Il ressort en particulier des lettres du 9 décembre 2009 du SDE et des lettres des 13 et 21 janvier 2010 de la caisse de compensation que la recourante n'a pas prélevé les cotisations AVS sur le salaire de Y.________.

Par avis du 8 février 2010, la juge instructrice a imparti un délai aux parties pour présenter toute réquisition visant à compléter l'instruction ou convoquer une audience.

F. Par arrêt distinct de ce jour dans la cause PE.2010.0011 précitée, le tribunal a confirmé la première décision du 9 décembre 2009 du SDE, comportant sommation de la recourante de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'œuvre étrangère.

G. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris ci-après, dans la mesure utile.

Considérant en droit

1. Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de l’emploi rendues en matière de police des étrangers.

D'après l'art. 95 LPA-VD, le recours s'exerce dans les 30 jours dès la notification de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile.

2. a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur le 1^er janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le SDE est l’organe de contrôle cantonal compétent (art. 72 LEmp).

b) L’organe de contrôle cantonal examine le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

c) En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.

d) La jurisprudence a précisé qu'il suffisait que l'on puisse reprocher au recourant une atteinte au sens de l'art. 6 LTN pour que les frais du contrôle puissent être mis à sa charge (GE.2009.0080 du 30 octobre 2009 consid. 3b où seules les infractions au droit des étrangers ont été examinées).

e) En l'espèce, le tribunal a retenu que la recourante avait employé sans autorisation un employé de nationalité étrangère et violé ses obligations résultant de l'art. 91 al. 1 LEtr (cf. arrêt PE.2010.0011 précité). A cela s'ajoute qu'il ressort du dossier produit par l'autorité intimée ainsi que de la décision entreprise que la recourante n'a pas prélevé les cotisations AVS en 2008 sur le salaire de ce même employé. Ainsi, en présence d'une infraction au sens de l'art. 6 LTN, c'est à juste titre que le SDE a mis les frais de contrôle à la charge de la recourante, qui ne conteste au demeurant ni le tarif appliqué ni le décompte d'heures effectuées par l'autorité intimée. Quant au montant des frais, il ne varie pas en fonction du caractère intentionnel ou non des infractions commises, et du type ou du nombre d'infractions aux prescriptions légales constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été effectivement consacré au contrôle et à son suivi administratif (cf. art. 7 al. 2 OTN et arrêt GE.2009.0226 du 20 mai 2010 consid. 2d et les références citées). En l'occurrence, le montant de 650 fr. (pour 6h30 de travail) exigé au titre de frais de contrôle dans le cadre de la lutte contre le travail au noir apparaît comme objectivement et raisonnablement proportionné à la prestation fournie par l'Etat. En effet, le décompte détaillé des heures de travail effectuées permet de constater que le temps consacré aux diverses activités énoncées reste dans des limites admissibles.

3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de la recourante (art. 49 LPA-VD) et à la confirmation de la décision attaquée. Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du 9 décembre 2009 du Service de l'emploi est confirmée.

III. Un émolument de justice de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante X.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 4 janvier 2011

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.