TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 21 avril 2010

Composition

M. Eric Brandt, président; M. Guy Dutoit et M. Antoine Thélin, assesseurs; Mme Marie Wicht, greffière.

recourant

X.________, à 1********.

autorité intimée

Service de l'emploi, représenté par le Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne.

Objet	Facturation de frais de contrôle
	Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi du 25 janvier 2010 (facturation des frais du contrôle effectué le 22 septembre 2009 au Comptoir Suisse)

Vu les faits suivants

A. Lors de la manifestation du Comptoir Suisse 2009, qui s'est déroulée du 18 au 27 septembre 2009 à Beaulieu Lausanne, X.________ a géré un stand sous l’enseigne "Y.________", pour le compte de la société Z.________ SA, aux îles Seychelles, succursale de 2********. Cette succursale a pour but l’exploitation de magasins, d’établissements publics, cafés, bars, restaurants, discothèques, cabarets, hôtels, services traiteurs, livraisons à domicile, et autres activités commerciales liées au but social.

B. a) Le 22 septembre 2009, un contrôle du stand "Y.________" a été effectué par une inspectrice du Service de l'emploi. A l'issue de ce contrôle, l’inspectrice a demandé à l’employeur la production de diverses pièces (liste détaillée de tout le personnel, actuel et ancien, actif en 2008 et 2009; dossiers du personnel complets ; documents relatifs à la gestion du temps de travail des six derniers mois; documents relatifs aux salaires de 2008 et 2009; documents relatifs aux impôts, aux assurances sociales et TVA; récapitulatifs nominatifs AVS et LPP 2008; note interne destinée aux travailleurs de l'entreprise, reçue lors de la visite inopinée). Ces justificatifs devaient être rassemblés en prévision d’un contrôle administratif des conditions de travail et de salaire du personnel fixé d'un commun accord au 9 octobre 2009. Un formulaire a été remis à l'exploitant du stand à l'issue du contrôle du 22 septembre 2009, qui comprend la liste des documents à présenter lors du prochain contrôle; il est également précisé au bas de ce formulaire: "La présence du titulaire de la licence d'exploiter et/ou d'exercer est requise lors du prochain rendez-vous. Le cas échéant si l'employeur est une autre personne que les titulaires des licences, sa présence est également demandée. L'employeur peut demander à son agent fiduciaire de l'assister lors du contrôle."

b) X.________ a transmis au Service de l'emploi un certificat médical d'une pédopsychiatre daté du 8 octobre 2009, selon lequel il ne pouvait se rendre à un rendez-vous autre que médical le 9 octobre 2009. Le Service de l'emploi a alors adressé un courrier à la société Y.________ SA le 13 octobre 2009 en indiquant qu'une nouvelle date était fixée au 23 octobre 2009 pour procéder au contrôle annoncé. Un nouveau certificat médical du même médecin, daté du 16 octobre 2009, a alors été transmis au Service de l'emploi, indiquant que X.________ ne pouvait se rendre au Service de l'emploi pour des raisons médicales et ce pendant six mois. Le Service de l'emploi a adressé un nouveau courrier à la société Y.________ SA le 23 octobre 2009 en fixant un délai au 6 novembre 2009 pour la remise des documents demandés à l'issue du contrôle du 22 septembre 2009, sans fixer de nouveau rendez-vous compte tenu du certificat médical du 16 octobre 2009; une copie du formulaire concerné comprenant la liste des documents à présenter a été jointe au courrier. Après avoir constaté que les documents requis n'avaient toujours pas été transmis, le Service de l'emploi a rappelé à cet égard le 16 novembre 2009 la société Y.________ SA en lui fixant un nouveau délai au 30 novembre 2009. Toujours sans nouvelles, le Service de l'emploi a adressé le 4 décembre 2009 un ultime rappel avant dénonciation pénale à la société Y.________ SA pour lui transmettre les documents demandés dans un délai au 18 décembre 2009.

C. Par décision du 25 janvier 2010, le Service de l'emploi a facturé à la société Y.________ SA, M. X.________, à 2********, les frais du contrôle occasionné qui s’élèvent à 700 fr. pour 7 heures de travail (tarif horaire de 100 fr.). Il est mentionné que l'infraction relevée a trait au droit des assurances sociales. Selon le rapport établi le même jour, les gains des collaborateurs engagés durant la période du Comptoir Suisse 2009 n'auraient pas été déclarés, alors que les cotisations semblent avoir été déduites des salaires selon le contrat de travail produit au dossier.

Le décompte de facturation correspond à :

"• déplacements (forfaitaire) 1h00

• contrôle in situ (0h30 x 2 personnes) 1h00

• instruction (examen de pièces, notamment) 1h00

• vérifications auprès des instances concernées 1h00

• rédaction de courrier(s) et rapport 3h00

TOTAL 07h00"

D. Par recours déposé le 1^er février 2010 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, la société Y.________ SA a contesté la décision du Service de l'emploi en concluant à son annulation et en indiquant que X.________ n'est plus employé de la société depuis le 1^er août 2009. X.________ a également recouru contre cette décision le 20 février 2010 en se référant au recours déposé par la société Y.________ SA et en répétant qu'il n'est plus employé de cette société depuis août 2009 et qu'il ne dispose d'aucun pouvoir au sein de cette dernière, ne figurant pas au registre du commerce. Il a en outre requis d'être dispensé du paiement d'une avance de frais. Cette dispense lui a été accordée le 22 mars 2010 au vu des documents transmis au tribunal le 15 mars 2010. Le recours déposé par la société Y.________ SA a en revanche été déclaré irrecevable par décision du 22 mars 2010, à défaut d'avoir effectué l'avance de frais requise dans le délai fixé à cet effet. Le Service de l'emploi s'est déterminé sur les recours le 3 mars 2010 en maintenant sa décision et X.________ a déposé une écriture complémentaire le 9 mars 2010.

Considérant en droit

1. a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir ; LTN ; RS 822.41), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur le 1^er janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

b) On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf. message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374) : l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers ; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales ; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées ; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs ; consulter ou copier les documents nécessaires ; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

c) En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées ; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le travail au noir ; OTN ; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle ; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.

d) En l'espèce, le recourant soutient qu'il ne serait pas responsable des infractions constatées, puisqu'il ne disposerait d'aucun pouvoir au sein de la société Y.________ SA, et qu'il ne serait plus employé de cette société depuis le mois d'août 2009. Il faut préciser que le recourant a déjà exploité un stand lors du Comptoir Suisse 2007 pour le compte de la société Y.________ SA sous l'enseigne "A.________"; il avait, à cette époque également, rejeté sa responsabilité sur la société Y.________ SA. Le tribunal a aussi été saisi dans cette affaire d'un recours déposé par l'intéressé contre une décision du Service de l'emploi de facturer les frais du contrôle effectué lors du Comptoir Suisse 2007. Le tribunal a alors constaté que le recourant disposait de pouvoirs nettement plus étendus que ce qu'il prétendait au sein de la société Y.________ SA, et qu'au demeurant, l’étendue des pouvoirs conférés au recourant n’était pas déterminante. En effet, selon les dispositions du droit fédéral concernant la lutte contre le travail au noir, les émoluments sont perçus auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations visées à l’art. 6 LTN (cf. art. 16 al. 1 LTN, 7 al. 1 OTN, 79 LEmp et 44 RLEmp). Il suffisait ainsi de constater que le recourant disposait d’une large maîtrise de la situation de fait et qu’il lui incombait dès lors de veiller au respect des dispositions légales et conventionnelles applicables pour lui imputer les frais du contrôle effectué (arrêt GE.2008.0146 du 9 décembre 2008 consid. 1c). Le même raisonnement juridique a été repris dans un arrêt du 25 janvier 2010 (GE.2009.0230), où la situation et la problématique sont identiques. Dans cette dernière affaire, le recourant avait cette fois-ci géré un stand au Comptoir Suisse 2008 sous l’enseigne "Y.________", comme lors du Comptoir Suisse 2009, pour le compte de la société Y.________ SA. A nouveau, le recourant avait rejeté sa responsabilité sur la société Y.________ SA, alors que c'était bien lui qui exploitait le stand au Comptoir Suisse 2008 et au moment du contrôle litigieux.

En l'espèce, le même raisonnement s'impose encore une fois. Il ressort en effet du dossier du Service de l'emploi que le recourant a signé le 21 septembre 2009, en tant que "directeur", une lettre de résiliation d'une employée du stand "Y.________" au Comptoir Suisse 2009. Le contrat de travail de cette employée a également été signé par le recourant en qualité d'employeur. Par ailleurs, alors que les convocations au contrôle administratif ont toutes été adressées à la société Y.________ SA, à 2********, c'est le recourant qui est intervenu en produisant deux certificats médicaux attestant de son "impossibilité" à se rendre aux rendez-vous fixés par lesdites convocations. Le recourant multiplie ainsi les actes contradictoires quant à son lien avec la société Y.________ SA. A cet égard, le recourant soutient qu'il a envoyé les certificats médicaux susmentionnés, car une copie des courriers adressés à Y.________ SA lui aurait été transmise. Cela n'explique toutefois pas pour quel motif aucun représentant de la société Y.________ SA n'est intervenu à la suite des nombreux courriers de convocations qui ont été adressés à cette société; c'est au contraire toujours le recourant qui a agi par l'envoi de certificats médicaux. Au vu de ces éléments, et dans la mesure où il n'est pas contesté que le recourant exploitait le stand sous l'enseigne "Y.________" lors du Comptoir Suisse 2009 et au moment du contrôle litigieux, il suffit de constater que le recourant disposait d’une large maîtrise de la situation de fait et qu’il lui incombait dès lors de veiller au respect des dispositions légales et conventionnelles applicables, pour pouvoir lui imputer les frais du contrôle effectué.

S'agissant des infractions reprochées au droit des assurances sociales, le tribunal constate que le recourant et la société Y.________ SA n'ont pas donné suite à la requête de l'autorité intimée de produire des documents permettant de vérifier si les exigences légales et conventionnelles en matière de travail et de salaire étaient respectées. Ils n’ont ainsi pas établi que les reproches formés à leur encontre étaient infondés. Personne ne s'est d'ailleurs présenté aux convocations, malgré les deux dates proposées. De même, les nombreux rappels de production de pièces sont restés sans suite. Ce refus de collaborer, en violation de l'art. 8 LTN, renforce dès lors la conviction du tribunal quant à la réalité des infractions constatées. Le recourant avait au reste déjà contrevenu aux dispositions du droit des assurances sociales lors du Comptoir Suisse 2007 (cf. arrêt précité GE.2008.0146 consid. 1d), de même que lors du Comptoir Suisse 2008 (cf. arrêt précité GE.2009.0230 du 25 janvier 2010 consid. 1d dernier paragraphe). Au surplus, le recourant et la société Y.________ SA n'ont produit aucune pièce dans le cadre de la présente procédure permettant de constater que le personnel du stand "Y.________" aurait été déclaré à l'AVS.

e) Quant au montant des frais, il ne varie pas en fonction du caractère intentionnel ou non des infractions commises, et du type ou du nombre d’infractions aux prescriptions légales constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été effectivement consacré au contrôle et à son suivi administratif (cf. art. 7 al. 2 OTN et arrêt GE.2007.0148 du 28 septembre 2007 consid. 1c et les références citées). En l’espèce, le montant de 700 fr. (pour 7 heures de travail) exigé au titre de frais de contrôle dans le cadre de la lutte contre le travail au noir apparaît comme objectivement et raisonnablement proportionné à la prestation fournie par l’Etat. En effet, le décompte détaillé des heures de travail effectuées permet de constater que le temps consacré aux diverses activités énoncées reste dans des limites admissibles. Au demeurant, le refus de collaborer du recourant et de la société Y.________ SA implique de nombreux courriers de rappels et de convocations, comme l'attestent les documents figurant au dossier. En collaborant, ils auraient facilité la tâche de l'autorité intimée, ce qu'ils préféraient toutefois vraisemblablement éviter. Dans ces circonstances, le temps consacré au contrôle apparaît raisonnable.

f) Les frais du contrôle litigieux doivent par conséquent être mis à la charge du recourant, conformément aux art. 16 al. 1 LTN, 7 al. 1 OTN, 79 LEmp et 44 RLEmp.

2. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Conformément à la pratique habituelle du tribunal, ce dernier renonce à mettre un émolument à la charge de celui qui a été dispensé de verser une avance de frais. Il n’y a en outre pas lieu d’allouer de dépens.

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de l’emploi du 25 janvier 2010 est confirmée.

III. Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens.

Lausanne, le 21 avril 2010

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.