TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 4 juin 2010
Composition	M. Eric Brandt, président;  Mme Isabelle Guisan et Mme Danièle Revey, juges.

 

recourants

1.

X.________, à 1********,

 

2.

Y.________ Sàrl, à 1********,

  

autorité intimée

Service de la police du commerce,

  

autorités concernées

1.

Service de l'environnement et de l'énergie,

 

2.

Service de l'économie, du logement et du tourisme,

  

 

Objet	Etablissement public
	Recours X.________ et Y.________ Sàrl c/ décision de la Municipalité de 1******** du 5 mars 2010 (retrait de l'autorisation de diffusion de musique dans le café-bar Z.________, à 1********)

 

Vu les faits suivants

A.                                La société Y.________ Sàrl exploite un établissement public situé à la rue de ******** ** sous l'enseigne de "Z.________". Une licence de café-bar a été accordée par le DEL à X.________ le 18 décembre 2008 par le Département de l’économie (ci-après : le département); la validité a été fixée du 1^er septembre 2008 au 19 janvier 2009. La municipalité avait délivré préalablement, le 18 novembre 2008 une autorisation de diffuser de la musique soumise à la condition que le niveau ne dépasse pas 75 dB(A) Leq 1 min. La licence comporte la réserve suivante :

"Conformément à l'art. 9 de l'avenant du 7 mai 2007 au bail à loyer, les locaux sont équipés d'un sonomètre. Dès lors, le niveau sonore ne devra pas excéder 75 dB (A) Leq 1minute. (…)."

B.                               a) Pendant la période d'exploitation qui a débuté au mois de septembre 2008, sans licence d’exploitation, plusieurs dépassements du niveau de bruit ont été constatés par la Police de la Ville de 1******** :

a.      le dimanche 14 septembre 2008 à 1h00 avec 96.9 dB (A) Leq 12 minutes

b.      le dimanche 9 novembre 2008 à 0h20 avec 93.7 dB (A) Leq 10 minutes

b) Différentes mesures de bruit ont en outre été effectuées dans le logement loué par A.________, situé à l’intérieur de l'immeuble de la rue de ******** **, le dimanche 9 novembre 2008. Il en est résulté que « les locaux ne paraissaient pas suffisamment insonorisés pour permettre de la diffusion de musique » et depuis son ouverture, l’établissement troublait de manière durable la « quiétude du voisinage » tant par la diffusion de la musique que par le comportement de la clientèle à l’extérieur.

C.                               a) La décision communale du 18 novembre 2008, autorisant la diffusion de la musique comportait les précisions suivantes :

"Toutefois, nous vous informons que si vous désirez émettre de la musique à un niveau supérieur à celui autorisé, (75 dB(A)), vous devez nous fournir la preuve, par le biais d'une étude acoustique établie par un professionnel de la branche, laquelle devra être approuvée par le service de l'environnement et de l'énergie (SEVEN), que vos locaux sont suffisamment insonorisés et répondent aux exigences fixées dans la directive du 10 mars 1999 concernant la détermination et l'évaluation des nuisances sonores liées à l'exploitation des établissements publics, dont nous vous joignons une copie.

A réception de cette étude, les conditions de diffusion de musique à un niveau plus élevé seront analysées et, cas échéant, une nouvelle autorisation vous sera délivrée, contre laquelle un émolument sera perçu. L'étude acoustique déterminera à quelles conditions la musique à un niveau supérieur à 75 dB(A) pourra être diffusée dans votre établissement. Nous attirons votre attention sur le fait que l'étude peut aboutir à une conclusion négative et qu'il vous appartient donc d'évaluer l'opportunité de celle-ci.

Enfin, nous vous prions de tout mettre en œuvre afin d'éviter toutes nuisances sonores pour le voisinage, plus particulièrement dès 22 heures, et nous comptons sur votre collaboration."

b) Par la suite, le 25 novembre 2008, la Direction de la sécurité publique et des sports de la Ville de 1******** (ci-après : la Direction) a adressé à X.________ et à la société Y.________ Sàrl un avertissement formulé dans les termes suivants :

"Nous vous informons que toutes les manifestations spéciales, privées ou publiques, se déroulant dans votre café-restaurant doivent nous être annoncées au moyen du formulaire ci-joint (30 jours à l'avance). Une autorisation vous sera délivrée, cas échéant, par la direction de la sécurité publique pour toutes activités sortant du cadre ordinaire d'exploitation de l'établissement selon l'article 11 du Règlement municipal sur les établissements.

Pour terminer, nous vous rappelons que l'un des devoirs du titulaire de la licence est précisément de veiller à ce que les prescriptions légales relatives à l'exploitation d'un établissement soient strictement respectées.

Nous vous informons que nous donnons à la présente la valeur d'un très sérieux avertissement et nous vous prions de respecter les conditions figurant dans notre autorisation de diffusion de musique du 18 novembre 2008."

D.                               a) Une nouvelle licence a été délivrée le 26 février 2009 par le département à X.________, en sa qualité de titulaire de l'autorisation d'exercer, ainsi qu'à la société Y.________ Sàrl, en sa qualité de titulaire de l'autorisation d'exploiter pour le café-bar Z.________. La validité a été limitée du 20 janvier 2009 au 31 décembre 2009. Les conditions suivantes figurent dans la licence :

"Sauf autorisation spéciale de la Municipalité, aucune diffusion de musique n'est autorisée. Les conditions fixées par la Municipalité pour la diffusion de musique ou les animations musicales demeurent réservées.

Conformément à l'article 9 de l'avenant du 7 mai 2007 au bail à loyer, les locaux sont équipés d'un sonomètre. Dès lors, le niveau sonore ne devra pas excéder 75dB(A)Leq 1 minute.

Les autres conditions fixées par la Commune de 1******** dans sa décision du 22 juin 2007 font partie intégrante de la présente autorisation.

CF. voir notre lettre du 18 décembre 2008.

Les conditions d'exploitation du café-bar seront réexaminées à l'échéance de la présente licence."

b) En date du 27 février 2009, un contrôle du niveau sonore a été effectué dans l'établissement. Le sonomètre indiquait à 23h55 un niveau sonore à l’intérieur de 101.1 dB (A) Leq 10 minutes.

c) Par une nouvelle lettre du 13 mars 2009, la Direction rappelait aux exploitants X.________ et Y.________ Sàrl l'exigence concernant la limite du niveau sonore, qui ne doit pas excéder 75 dB (A) Leq 1 minute, en les informant que si de nouveaux dépassements devaient être constatés, l'autorité sera amenée à interdire toute diffusion de musique. Il s’agissait d’un ultime avertissement.

d) Un contrôle a été effectué le jeudi 4 juin 2009 à 22h10. Il a été constaté que la porte de l'établissement était bloquée en position ouverte et que la musique diffusée était clairement audible depuis de la rue. En outre, lors d’un contrôle effectué le dimanche 7 juin 2009 à 1h00 du matin le niveau sonore enregistré s'élevait à 87.9 dB (A) Leq 6 minutes.

E.                               a) Par lettre du 13 juillet 2009, la Direction informait les exploitants X.________ et la société Y.________ Sàrl de l'ouverture d'une procédure en retrait de l'autorisation de diffusion de musique. Un délai au 27 juillet 2009 a été fixé aux exploitants pour communiquer leurs éventuelles observations.

b) Un nouveau contrôle réalisé dans l'établissement le 11 septembre 2009 à 23h00 et enregistrait un niveau sonore de 88.1 dB (A) Leq 10 minutes à l'intérieur de l'établissement.

b) Par lettre du 16 septembre 2009, la société Y.________ Sàrl s'engageait formellement à respecter l'autorisation délivrée le 18 novembre 2008 et par conséquent à ne pas dépasser le niveau sonore de 75 dB (A) Leq 1 minute fixé pour l'établissement.

c) Un contrôle effectué le samedi 31 octobre 2009 à 23h35 constatait que le niveau de bruit mesuré s'élevait à 83.2 dB (A) Leq 4 minutes. Un nouveau contrôle réalisé le 14 novembre 2009 à 23 h10 révélait un niveau sonore de 87.2. dB (A) Leq 3 minutes et un contrôle effectué le 29 janvier 2010 à 23h30 enregistrait un niveau sonore de
88.8 dB (A) Leq 10 minutes.

F.                                a) Par décision du 5 mars 2010, la Municipalité de 1******** a interdit toute diffusion de musique dans l'établissement public. Par ailleurs, un nouveau contrôle effectué le 27 mars 2010 permettait de constater que la musique était diffusée à l'intérieur de l'établissement avec un niveau sonore de 91.2 dB (A).

b) X.________ et la société Y.________ Sàrl ont recouru contre la décision municipale du 5 mars 2010 auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal le 1^er avril 2010 ; ils concluent à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée. Ils invoquent en substance la liberté économique et notamment le principe de proportionnalité. La municipalité s'est déterminée sur le recours le 12 avril 2010 en concluant à son rejet. Le tribunal a retiré l’effet suspensif au recours par décision du 7 mai 2010.

Considérant en droit

1.                                Les recourants invoquent la garantie de la liberté économique. Ils contestent l’existence d’une base légale suffisante pour interdire la diffusion de la musique qui aurait les mêmes effets qu’un retrait de licence et ils estiment que seul le département serait compétent pour prononcer une telle mesure. Ils contestent aussi l’existence d’un intérêt public suffisant  et le respect du principe de proportionnalité.

a) Selon l'art. 27 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29). Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes morales (ATF 131 I 223 consid. 4.1 p. 230). Conformément à l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.).

b) En tant qu'elle retire l’autorisation de diffuser de la musique, la mesure n’empêche pas l’exploitation de l’établissement public, mais elle supprime probablement l’un des éléments attractifs qui joue un rôle relativement important dans la viabilité économique de l’exploitation et constitue une restriction grave à la liberté économique, qui est comparable, dans ses effets, à un retrait d’une licence (cf. arrêt 2C_147/2009 du 4 mai 2009 consid. 6.3). L'art. 36 al. 1 Cst. exige ainsi que la mesure repose sur une base légale formelle, qu'elle soit justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui, et proportionnée au but visé.

c) Selon l'art. 4 de la loi sur les auberges et débits de boisson du 26 mars 2002 (LADB, RSV 935.31), une licence d'établissement comprend une autorisation d'exercer délivrée à la personne physique responsable de l'établissement et une autorisation d'exploiter délivrée au propriétaire du fond de commerce. Aux termes de l'art. 60 al. 1 LADB, le département retire la licence ou l'autorisation simple et ordonne la fermeture d'un établissement lorsque l'ordre public l'exige (let. a) ou si les locaux, les installations ou les autres conditions d'exploitation ne répondent plus aux conditions de l'octroi de la licence ou de l'autorisation simple (let. b). En l’espèce, la première licence provisoire délivrée le 18 décembre 2008 et comportant l’autorisation d’exercer en faveur d’X.________, et l’autorisation d’exploiter à la société Y.________ Sàrl fixait une réserve selon laquelle le niveau sonore ne devra pas excéder 75 dB(A) Leq 1 minute. La seconde licence délivrée le 26 février 2009 précise expressément que la diffusion de la musique est soumise à l’autorisation spéciale de la municipalité et rappelle encore la condition selon laquelle le niveau sonore ne devra pas dépasser 75 dB(A) Leq 1 minute. Les recourants n’ont pas respecté la condition d’exploitation figurant dans la licence concernant le niveau sonore imposé pour la diffusion de la musique de sorte que le cas de retrait de licence prévu par l’art. 60 al. 1 let b LADB est réalisé. Par ailleurs, l'ordre public est un concept général, qui sert notamment à assurer la tranquillité publique (cf. Pierre Moor, Droit administratif, vol. I, 1994, p. 392 s). Or, la violation syst¿atique des conditions fixées pour la diffusion de la musique est contraire à l’ordre public et constitue aussi un motif de retrait de la licence au sens de l’art. 60 al. 1 let. a LADB. Il existe donc une base légale formelle permettant d’ordonner le retrait de la licence en raison des violations répétées des conditions d’exploitation fixées par la licence en ce qui concerne la diffusion de la musique.

d) Un retrait de licence correspondrait par ailleurs à un intérêt public évident consistant à protéger le voisinage de nuisances excessives aux heures tardives de la nuit où les habitants du quartier ainsi que les locataires de l’immeuble en particulier sont en train de dormir ou se trouvent en phase d’endormissement. La protection de la tranquillité publique fait partie des motifs de police qui justifient une restriction à l’exercice de la liberté économique (Auer, Malinverni et Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Volume II p. 458-459 n° 978 et les références citées).

2.                                a) Le principe de la proportionnalité exige encore qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 131 II 110 consid. 7.1 p. 123). A cet égard, l’autorité cantonale compétente n’a pas procédé au retrait de la licence, mais la municipalité a prononcé une mesure moins grave, visant seulement à interdire la diffusion de la musique, même si cette mesure peut avoir des conséquences importantes sur la fréquentation de la clientèle et donc sur la rentabilité économique de l’établissement (voir consid. 1b ci-dessus).

b) La mesure communale se fonde sur l’art. 53 al. 2 LADB. Cette disposition  précise que l'exploitation des établissements ne doit pas être de nature à troubler de manière excessive la tranquillité publique et que les titulaires de la licence ou de l'autorisation simple doivent veiller au respect de celle-ci dans l'établissement et à ses abords immédiats. Le règlement du 9 décembre 2009 d'exécution de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons (RLADB; RSV 935.31.1) a organisé une procédure spéciale pour assurer la tranquillité publique et satisfaire ainsi aux objectifs de l’art 53 al. 2 LADB. Les établissements au bénéfice d'une licence autre que celles de discothèque et de night-club, qui souhaitent diffuser de la musique, doivent déposer une demande d'autorisation auprès de la municipalité (art. 50 al. 1 RLADB). L'exploitant doit alors apporter la preuve, notamment au moyen d'une mesure de contrôle ou d'une étude acoustique agréée par le service cantonal compétent, que toutes les exigences en matière de protection contre le bruit et de protection du voisinage (isolation phonique des locaux, limiteurs, enregistreurs, sas d'entrée, service d'ordre, etc.) sont respectées (art. 52 al. 1 RLADB). La municipalité délivre alors l’autorisation qui fait partie intégrante de la licence (art. 53 al. 1 RLADB). L’autorisation fixe les mesures nécessaires (niveau sonore, horaires, etc.) pour garantir la protection de l'environnement, selon les indications et conditions à fixer par le Service de l’environnement et de l’énergie (art. 54 al. 1 let. a RLADB). L’autorisation peut être retirée pour les motifs de protection de l'environnement, d'ordre et de tranquillité publics (art. 55 al. 1 RLADB).

c) En l’espèce, une première autorisation de diffuser de la musique a été délivrée aux recourants le 18 novembre 2008. L’autorisation précise expressément que le niveau sonore ne devra pas excéder 75 dB(A) Leq 1 minute; la diffusion à un niveau sonore plus élevé a été subordonnée à la condition que les locaux soient suffisamment insonorisés. La preuve d’une insonorisation suffisante devait être apportée par une étude acoustique sur la base de laquelle l’autorité communale pouvait délivrer une nouvelle autorisation pour diffuser de la musique à un niveau plus important. Les recourants n’ont toutefois jamais produit la preuve d’une amélioration des qualités de l’insonorisation mais ont diffusé de manière systématique de la musique à un niveau plus élevé que celui fixé dans l’autorisation communale. Les recourants ont par la suite été avisés le 13 mars 2009 que les différents contrôles effectués dans l’établissement avaient relevé un dépassement du niveau sonore autorisés et ils ont été informés le 13 juillet 2009 de l’ouverture d’une procédure en retrait de l’autorisation de diffuser de la musique. Malgré l’ouverture d’une telle procédure et l’engagement pris par les recourants en septembre 2009 de respecter la valeur de 75 dB(A) Leq 1 minute, plusieurs dépassements du niveau sonore ont été constatés. Le retrait de l’autorisation de diffuser de la musique est ainsi la conséquence directe du mode d’exploitation de l’établissement et de la violation répétée des niveaux sonores fixés par la licence et par l’autorisation municipale. La décision se fonde d’ailleurs sur une base légale formelle, soit l’art. 53 al. 2 LADB, car elle représente la seule mesure propre à atteindre les buts recherchés par cette disposition visant à ne pas troubler de manière excessive la tranquillité publique. Enfin, la compétence municipale résulte des art. 53 al. 1 et 55 al. 1 RLADB ; cette compétence ressort d’ailleurs de la systématique de la loi qui attribue aux municipalités la compétence d’exercer la surveillance des établissements publics (art. 47 al. 1 LADB) et les questions relatives aux nuisances sonores font précisément partie des mesures de police qui entrent dans le champs de compétence des municipalités (voir titre IX LADB).  De plus, la décision ne cause pas un préjudicie irréparable aux recourants, car il leur suffit d’améliorer l’insonorisation de l’établissement pour être autorisés à diffuser de la musique à un niveau sonore plus élevé, ce que l’autorité communale a régulièrement confirmé. En l’état, les recourants ont démontré qu’ils n’étaient pas en mesure de respecter la condition de la licence limitant le niveau sonore à 75 dB(A) Leq 1 minute pour la diffusion de la musique malgré les nombreux avertissements, l’ouverture de la procédure en retrait de l’autorisation et même après la notification de la décision de retrait de l’autorisation. La décision communale se justifie et elle est en particulier conforme au principe de proportionnalité car on ne voit pas quelle autre mesure aurait permis le respect de la condition fixée pour la diffusion de la musique.

d) Il est vrai que les recourants ont annoncé qu’ils allaient entreprendre des travaux de transformation pour renforcer l’isolation et demandent à cet égard l’audition de deux témoins, à savoir l’architecte B.________ et l’ingénieur acousticien C.________. Mais cette situation ne modifie pas les conditions qui ont été déterminantes pour ordonner l’interdiction de diffuser de la musique. En effet, seule une étude acoustique établie par un bureau spécialisé selon les indications du Service de l’environnement et de l’énergie prouvant que les locaux sont suffisamment insonorisés et répondent aux exigences de la directive du 10 mars 1999  concernant la détermination et l’évaluation des nuisances sonores liées à l’exploitation des établissement publics permettrait à la municipalité, le cas échéant au tribunal, de réexaminer la mesure d’interdiction. En l’état, les recourants n’ont pas apporté une telle preuve, la seule intention de réaliser les travaux de renforcement de l’isolation acoustique n’étant pas suffisante. Pour cette raison, l’audition des deux témoins n’est pas utile pour statuer sur le recours (ATF 122 II 464 consid. 4a p. 469; 122 III 219 consid. 3c p. 223; 120 Ib 224 consid. 2b p. 229). La décision attaquée se justifie pleinement et elle doit être confirmée.

3.                                Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Au vu de ce résultat, il convient de mettre les frais de justice à la charge des recourants, qui n'ont pas droit à l’allocation de dépens.

 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                                   Le recours est  rejeté.

II.                                 La décision de la Municipalité de 1******** du  5 mars 2010 est maintenue.

III.                                Un émolument de justice de 1500 (mille cinq cents) francs est mis à la charge des recourants solidairement entre eux.

IV.                              Il n’est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 4 juin 2010

 

 

 

                                                          Le président:

                                                                                                                 

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'environnement.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.