TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 5 juillet 2011
Composition	M. Vincent Pelet, président; Mme Mihaela Amoos, juge et M. Guy Dutoit, assesseur; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

 

Recourante

X.________ Sàrl, à 1********, représentée par l'avocat Patrick FOETISCH, à Villars-sur-Ollon,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi,

  

 

Objet	Divers
	Recours X.________ Sàrl c/ décision du Service de l'emploi du 27 mai 2010 (facturation des frais de contrôle)

 

Vu les faits suivants

A.                                La société X.________ Sàrl exploite le café-restaurant "Y.________", à 1********, depuis le mois de juillet 2009. Z.________, propriétaire des locaux, est le titulaire de l'autorisation d'exercer. A.________ et B.________ sont les associés gérants de l'entreprise.

B.                               Le 19 février 2010, une inspectrice du Service de l'emploi  a procédé à un contrôle – dit contrôle inopiné (CI) – de l'établissement "Y.________". Elle a relevé l'identité du personnel présent, parmi lequel se trouvait C.________, ressortissant kosovar né le ********, qui était occupé à laver la vaisselle. Elle a fixé ensuite la date du prochain contrôle et indiqué la liste des documents à présenter à cette occasion.

Le 8 avril 2010, deux inspecteurs du Service de l'emploi  ont procédé à ce second contrôle – dit contrôle planifié ou visite administrative (VA). Ils ont examiné les différents documents demandés, notamment les contrats de travail, les permis de séjour, les relevés des temps de travail, les fiches de salaires, les certificats de salaires, les formulaires d'annonce pour l'impôt à la source, ainsi que les attestations de paiement de contributions sociales en faveur des employés.

Ces contrôles ont été complétés par la suite par les vérifications usuelles dans les bases de données du Service de l'emploi, ainsi qu'auprès des différentes autorités concernées.

Le 22 avril 2010, le Service de l'emploi a informé la société X.________ Sàrl que les contrôles effectués avaient révélé que les prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation de travail et d'annonce n'avaient pas été respectées s'agissant de C.________, dépourvu d'autorisation de séjour et de travail au moment de la prise d'emploi; elle l'a invitée à faire valoir ses éventuelles observations.

Dans une lettre reçue le 28 avril 2010 (datée par erreur du 24 novembre 2009), la société X.________ Sàrl s'est expliquée en ces termes:

"Comme nous vous l’avons précisé lors de votre dernière visite à 1********, notre beau-frère, C.________, est venu visiter sa famille pendant environ 3 semaines.

C.________ logeait au Grand Hôtel du Parc. Le 19 février, nous étions en pleine période de vacances de ski, restaurant complet du matin au soir. Voyant le surcroît de travail, C.________ a eu la gentillesse, à 2 ou 3 reprises, de nous donner un coup de main à la vaisselle.

Ceci s’est fait spontanément et nous étions contents de son aide passagère sans penser une seule seconde que quelqu’un pourrait interpréter cela comme du travail au noir! Il convient de souligner que C.________ n’a jamais été rémunéré de ce fait. Ou plutôt oui: nous lui avons offert le repas.

Nous aimerions attirer votre attention sur le fait que depuis toujours nous avons un personnel stable, à l’exception de 2 saisonniers que nous engageons tout à fait officiellement à chaque saison d’hiver du 15 décembre au 31 mars. Au cours des 10 dernières années, et même avant, jamais, vraiment jamais, nous n’avons eu de personnel au noir, notre dossier chez vous ou à la Police du Commerce vous confirmera nos dires.

Au vu de ce qui précède, nous estimons ne pas avoir enfreint les prescriptions du droit des étrangers en matière d’autorisation de travail ou d’annonce."

Le 27 mai 2010, le Service de l'emploi, retenant que la société X.________ Sàrl avait commis une infraction aux dispositions du droit des étrangers en occupant à son service C.________ qui n'était pas en possession d'une autorisation de séjour et de travail au moment de la prise de l'emploi, a rendu les décisions suivantes:

- une décision intitulée "Infractions au droit des étrangers", dont le dispositif est le suivant:

"1. X.________ Sàrl/Y.________ doit, sous menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné.

2. Un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de X.________ Sàrl/Y.________."

- une décision intitulée "Frais de contrôle", dont le dispositif est le suivant:

"X.________ Sàrl/Y.________ doit, en sa qualité d'employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais qui se montent à CHF 1'100.- (11h x CHF 100.-)."

Cette dernière décision détaillait comme il suit le temps consacré aux contrôles des 19 février et 8 avril 2010 ainsi qu'à leur suivi administratif:

"- déplacements (forfaitaire)                                                       1h

- contrôles in situ                                                                      3h

- instruction (examen de pièces, notamment)                              2h

- vérifications auprès des instances concernées                          1h

- rédaction de courrier(s) et rapport                                             4h

TOTAL                                                                                    11h"

C.                               Par acte du 28 juin 2010, la société X.________ Sàrl, par l'intermédiaire de son conseil, a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre ces décisions, en concluant à leur annulation. La recourante conteste avoir commis une infraction aux dispositions du droit des étrangers. Elle répète que C.________ n'a fait que donner un "coup de main" à deux ou trois reprises en faisant la vaisselle. L'intéressé n'aurait pas été rémunéré et n'aurait pas reçu de prestations en nature, si ce n'est un repas. La recourante juge par ailleurs excessifs les frais des contrôles.

Le recours a été enregistré sous les références PE.2010.0308 (en tant qu'il porte sur la décision intitulée "Infractions au droit des étrangers") et GE.2010.0109 (en tant qu'il porte sur la décision intitulée "Frais de contrôle").

Dans sa réponse du 10 août 2010 (commune pour les deux causes), le SPOP a conclu au rejet du recours.

La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 10 septembre 2010.

Le Service de l'emploi s'est déterminé sur cette écriture le 11 octobre 2010.

La recourante s'est encore exprimée le 21 octobre 2010.

Les arguments respectifs des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2.                                La recourante a requis l'audition de D.________, de E.________, tous deux employés à Y.________, ainsi que de l'inspectrice du Service de l'emploi qui a procédé au premier contrôle.

a) Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), le droit d’être entendu comprend le droit pour l’intéressé de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504; 126 I 15; 124 I 49 et les réf. cit.). En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d’être entendu découlant de l’art. 29 al. 2 Cst. ne comprend toutefois pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). L’autorité peut donc mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et les arrêts cités; 122 V 157 consid. 1d p. 162; 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505).

b) En l'espèce, il n'a pas été donné suite aux mesures d'instruction requises par la recourante, le dossier étant complet et permettant au tribunal de statuer. De plus, les parties ont pu faire valoir leur point de vue à l'occasion d'un second échange d'écritures à la suite duquel la recourante a encore communiqué des déterminations complémentaires.

3.                                a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN ; RS 822.41), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur le 1^er janvier 2006 (modifiée par la loi du 1^er juillet 2008, entrée en vigueur le 1^er novembre 2008), a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l'emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

b) L’organe de contrôle cantonal examine le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

c) En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN ; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1), dont la dernière modification, par le règlement du 1^er octobre 2008, est entrée en vigueur le 1^er novembre 2008, prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure. Le montant des frais ne varie pas en fonction du caractère intentionnel ou non des infractions commises, ni du type ou du nombre d’infractions aux prescriptions légales constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été effectivement consacré au contrôle et à son suivi administratif (voir art. 7 al. 2 OTN et arrêt GE.2010.0144 du 4 janvier 2011 consid. 2c et les références citées), ceci en application notamment du principe de l’équivalence (pour une définition du principe de l’équivalence, voir arrêt GE.2008.0012 du 17 septembre 2009).

4.                                a) La recourante conteste les faits reprochés. Elle soutient que C.________ n'aurait fait que donner un "coup de main" à deux ou trois reprises en faisant la vaisselle. L'intéressé n'aurait pas été rémunéré et n'aurait pas reçu de prestations en nature, si ce n'est un repas.

La cour de céans s'est prononcée sur cette question dans l'arrêt rendu dans la cause PE.2010.0308 instruite parallèlement. Elle a considéré que la recourante avait bien commis une infraction aux dispositions du droit des étrangers en occupant un ressortissant étranger sans autorisation de séjour et de travail.

Cela étant, c'est à juste titre que l'autorité intimée a mis les frais occasionnés par les contrôles des 19 février et 8 avril 2010 à la charge de la recourante.

b) La recourante se plaint également du montant qui lui est facturé.

Le décompte figurant dans la décision attaquée fait état de 11 heures de travail. L'autorité intimée a compté 1 heure pour les déplacements, ce qui n'est manifestement pas exagéré, dès lors que les inspecteurs se sont rendus à deux reprises sur place. Le temps de 3 heures pour les deux contrôles effectués n'apparaît en soi pas non plus excessif. Il convient toutefois de tenir compte du fait que le second contrôle a porté en partie sur la vérification de la réglementation sur la protection du travailleur, domaine qui est étranger à la LTN. Une heure sera dès lors retranchée de cette rubrique. Quant à la durée de l'instruction (2h) et des vérifications auprès des instances concernées (1h), elle n'apparaît pas critiquable au vu du dossier. En revanche, le temps de 4 heures compté pour la rédaction de deux lettres-type et d'un rapport de 13 pages, dont la plupart sont générées automatiquement et qui ne font pour l'essentiel que répéter des faits qui ont été consignés lors des contrôles proprement dits (arrêt GE.2009.0512 du 5 janvier 2010), apparaît exagéré. Une seconde heure sera dès lors retranchée de cette rubrique.

En définitive, le tribunal considère que 9 heures auraient suffi pour procéder aux contrôles et aux mesures qui en ont découlé.

5.                                Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission partielle du recours et à la réforme de la décision attaquée en ce sens que le montant des frais mis à la charge de la recourante s'élève à 900 fr. (9h x 100 fr.). Vu l'issue du litige, la recourante aura à supporter des frais de justice quelque peu réduits, qu'il convient de compenser avec les dépens très partiels auxquels elle peut prétendre: les frais seront de ce fait arrêtés à 200 fr. et l'arrêt rendu sans allocation de dépens.

 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                                   Le recours est partiellement admis.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 27 mai 2010 intitulée "Frais de contrôle" est réformée en ce sens que le montant des frais facturés à X.________ Sàrl s'élève à 900 (neuf cents) francs.

III.                                Un émolument de justice de 200 (deux cents) francs est mis à la charge d'X.________ Sàrl.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 5 juillet 2011

 

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

 

 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.