TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 10 janvier 2011

Composition

M. Rémy Balli, président; M. Guy Dutoit et M. François Gillard, assesseurs; Mme Caroline Rohrbasser, greffière.

Recourante

X.________ SA, à 1********, représentée par Paul MARVILLE, avocat, à Lausanne.

Autorité intimée

Service de l'emploi.

Objet	Divers,
	Recours X.________ SA c/ décision du Service de l'emploi du 13 juillet 2010 (retrait de l'autorisation de pratiquer la location de services).

Vu les faits suivants

A. X.________ SA est une société anonyme inscrite au registre du commerce vaudois dont le but est la gestion d'une agence de placement privé de personnel temporaire et fixe. Elle est dirigée par Y.________ et Z.________.

B. Le 15 janvier 2004, le Service de l'emploi (ci-après: SE) a délivré à X.________ SA une autorisation de pratiquer la location de services, établie au nom de Z.________.

C. Le 5 mai 2006, le SE a, en sa qualité d'autorité de surveillance en matière d'application de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services dans le canton de Vaud, procédé à un audit de X.________ SA. Dans ce cadre, il a examiné un échantillon de 20 dossiers portant sur la période allant du 1^er janvier 2004 au 31 décembre 2005. Le SE a ainsi mis en évidence de graves manquements dans l'application des dispositions légales impératives, en particulier en matière de rémunération des employés et d'engagements de main d'oeuvre étrangère. A cet égard, il ressort du rapport établi par le SE le 2 juin 2006 que X.________ SA a engagé 18 ressortissants étrangers qui n'étaient pas en possession des autorisations de travail requises.

D. A l'occasion d'un contrôle effectué sur un chantier le 30 octobre 2006, le Contrôle des chantiers de la construction dans le canton de Vaud (ci-après: le Contrôle des chantiers) a constaté que Monsieur A.________, ressortissant du Kosovo, était employé par X.________ SA depuis le 6 juin 2006 alors qu'un délai échéant au mois de janvier 2006 lui avait été imparti pour quitter la Suisse et qu'aucune autorisation de séjour avec activité lucrative ne lui avait été délivrée dans l'intervalle. En outre, le 13 décembre 2006, le SE a reçu une demande de main d'œuvre pour Monsieur B.________, ressortissant de Serbie-et-Monténégro, qui travaillait pour le compte de X.________ SA depuis le 19 juillet 2006 déjà. De même, B & Z Placements Temporaire SA a, le 23 janvier 2007, adressé au SE une demande d'autorisation de travail en faveur de Monsieur C.________, ressortissant bolivien qui avait commencé à travailler pour son compte le 19 avril 2006.

Au vu des faits précités, le SE a, le 28 mars 2007, adressé à X.________ SA une sommation au sens de l'art. 55 al. 2 de l'ancienne ordonnance fédérale limitant le nombre des étrangers (aOLE) en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, l'avertissant qu'elle prendrait des sanctions en cas de commission d'une nouvelle infraction à l'ancienne loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (aLSEE) également en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. X.________ SA n'a pas contesté cette sommation.

E. Le 19 avril 2007, le Contrôle des chantiers a effectué un nouveau contrôle à l'occasion duquel il a constaté que X.________ SA employait Monsieur D.________, ressortissant kosovar sans titre de séjour valable en Suisse. De plus, en mai 2007, le SE a reçu une demande d'autorisation de travail en faveur de Monsieur E.________, ressortissant chilien qui travaillait pour le compte de X.________ SA depuis le 8 janvier 2007.

La SE a dès lors décidé, le 30 août 2007, de ne plus entrer en matière sur toute demande de main d'œuvre que X.________ SA pourrait être appelée à formuler pour une durée de deux mois. X.________ SA n'a pas contesté cette décision. Par ailleurs, le SE a dénoncé les faits à la Préfecture du district de Lausanne.

F. A l'occasion d'un nouveau contrôle effectué le 24 janvier 2008, le Contrôle des chantiers a constaté que Monsieur F.________ et Monsieur G.________, tous deux ressortissants du Kosovo, travaillaient pour le compte de X.________ SA alors qu'ils n'étaient au bénéfice d'aucun titre de séjour ou de travail valable en Suisse.

Par conséquent, le SE a, d'une part, par décision du 12 février 2008, facturé à X.________ SA les frais relatifs au contrôle des conditions de travail effectué le 24 janvier 2008, d'autre part, rendu, le 28 avril 2008, une décision de non-entrée en matière sur toute demande de main d'œuvre étrangère formulée par X.________ SA pour une durée de trois mois. Le SE a également dénoncé ces faits aux autorités pénales.

X.________ SA a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) contre ces deux décisions. Les deux causes ont été jointes le 23 juillet 2008. Par arrêt du 27 avril 2009, la CDAP a rejeté ces recours et confirmé les décisions du SE des 12 février et 28 avril 2008 (arrêt GE.2008.0075, GE.2008.0131).

Par arrêt du 16 novembre 2009, le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par X.________ SA contre l'arrêt de la CDAP du 27 avril 2009.

G. Dans l'intervalle, X.________ SA a formulé une demande d'autorisation de pratiquer le placement privé ainsi qu'une demande de modification du responsable de l'autorisation de pratiquer la location de services.

Par courrier électronique du 4 juin 2008, le SE a informé X.________ SA que l'accumulation des infractions à la législation sur les étrangers pourrait entraîner le retrait de son autorisation de pratiquer la location de services. Il a dès lors reporté le traitement des deux demandes formulées par X.________ SA dans l'attente de l'issue de la procédure de recours pendante devant la CDAP.

Devant l'insistance de X.________ SA, le SE a, par lettre du 20 juin 2008, confirmé sa position exprimée dans son courrier électronique du 4 juin 2008. Il a notamment exposé que la question du maintien de son autorisation de pratiquer la location de services se posait au vu des nombreuses interventions du SE qu'elle avait causées et des procédures administratives et pénales en cours.

Par lettre du 23 juillet 2008, X.________ SA a réclamé la notification d'une décision formelle.

Le 30 juillet 2008, le SE a répondu à X.________ SA qu'il constatait qu'il n'était en possession d'aucune demande formelle d'autorisation de pratiquer le placement privé et de changement de responsable concernant les autorisations dont la société disposait. Il restait ainsi dans l'attente de la réception d'un dossier complet sur lequel il pourrait se fonder pour statuer.

Le 17 juin 2009, le SE a rendu X.________ SA attentive au fait qu'il serait, au vu de l'arrêt rendu par la CDAP le 27 avril 2009 et compte tenu des éléments en sa possession et des récidives enregistrées, en mesure d'examiner le retrait de son autorisation de pratiquer la location de services. Dans la mesure où X.________ SA avait recouru au Tribunal fédéral contre cet arrêt, il avait toutefois décidé de suspendre le traitement de son cas.

H. Par ordonnance du 26 mars 2009, le Premier juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a renvoyé Z.________ devant le Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne (ci-après: le Tribunal de police) pour avoir notamment engagé plusieurs employés étrangers sans autorisation et prononcé un non-lieu concernant la poursuite pénale consécutive à l'engagement de Monsieur G.________ et Monsieur F.________ au motif qu'il avait été trompé sur la légalité de leur situation en Suisse.

Par jugement du 8 juin 2010, le Tribunal de police a constaté que Z.________ s'était rendu coupable d'une part de contravention à l'aLSEE et à la LSE en engageant entre les mois de février 2007 et d'août 2008 H.________, ressortissant serbe sans titre de séjour valable en Suisse et qui faisait l'objet d'une interdiction d'entrée et de séjour, d'autre part de conduite en état d'ébriété qualifiée, et l'a condamné à une peine pécuniaire de 30 jours-amende, le jour-amende étant fixé à 200 fr., avec sursis pendant trois ans ainsi qu'à une amende de 4'000 fr., la peine de substitution à défaut de paiement étant de 20 jours de peine privative de liberté. Pour le surplus, le Tribunal de police a constaté que les contraventions concernant l'engagement de Messieurs C.________, A.________, B.________, D.________ et E.________ étaient atteintes par la prescription.

I. Compte tenu de l'ensemble des éléments précités, le SE a, par décision du 13 juillet 2010, d'une part retiré l'autorisation de pratiquer la location de services délivrée à X.________ SA le 15 janvier 2004, d'autre part imposé à cette société un délai d'attente de deux ans avant de déposer une nouvelle demande d'autorisation, enfin fait interdiction à Z.________ d'exercer pour son compte de quelconques activités en relation avec la LSE ou de déposer, dans un délai d'attente de deux ans, une demande d'autorisation en relation avec la LSE. Le SE a déclaré cette décision immédiatement exécutoire nonobstant recours.

J. Par acte expédié le 14 juillet 2010, X.________ SA a recouru contre cette décision en concluant principalement à sa réformation en ce sens que l'autorisation de pratiquer soit maintenue, subsidiairement à son annulation. Il a requis la restitution de l'effet suspensif.

Par décision du 22 juillet 2010, le juge instructeur a restitué l'effet suspensif au recours.

Le SE a conclu au rejet du recours.

A l'occasion d'un second échange d'écritures, les parties ont persisté dans leurs conclusions. X.________ SA a requis l'audition d'H.________ et la production du prononcé de faillite de l'entreprise fondée par celui-ci.

A la demande du juge instructeur, le SE a exposé que son dossier ne contenait aucun élément concernant l'engagement par X.________ SA d'H.________ dès lors qu'il n'y avait eu aucune intervention sur le plan administratif dans ce cas. Les autorités pénales avaient ainsi été directement saisies de ce cas par la gendarmerie. Par ailleurs, le Tribunal d'arrondissement de Lausanne a transmis une copie de son jugement du 5 août 2010 prononçant la faillite d'H.________.

X.________ SA a encore produit des déterminations complémentaires le 15 décembre 2010.

K. Le tribunal a statué par voie de circulation.

L. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit

1. La recourante se plaint en premier lieu d'une violation de son droit d'être entendu. Elle prétend que la décision litigieuse ne serait justifiée que par la condamnation pénale de Z.________ du 8 juin 2010 pour l'engagement de Monsieur H.________, point sur lequel elle n'aurait pas eu l'occasion de se déterminer. La recourante sollicite en outre que ce dernier soit entendu à titre de témoin et la production d'une pièce le concernant.

a) Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 Cst. ainsi que par l'art. 27 al. 2 Cst.-VD, le droit d’être entendu comprend le droit pour l’intéressé de s’expliquer avant qu’une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 129 II 497 consid. 2.2 p. 504; 126 I 15; 124 I 49 et les références citées). En particulier, le droit de faire administrer des preuves suppose notamment que le fait à prouver soit pertinent et que le moyen de preuve proposé soit apte et nécessaire à prouver ce fait. Le droit d’être entendu découlant des art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst.-VD ne comprend toutefois pas le droit d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428). L’autorité peut donc mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves proposées, elle a la certitude qu’elles ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 429 et les arrêts cités; 122 V 157 consid. 1d p. 162; 119 Ib 492 consid. 5b/bb p. 505). En outre, pour autant qu’elle ne soit pas d’une gravité particulière, une violation du droit d’être entendu en instance inférieure est réparée lorsque l’intéressé a eu la faculté de se faire entendre en instance supérieure par une autorité disposant d’un plein pouvoir d’examen en fait et en droit (ATF 130 II 530 consid. 7.3 p. 562; 127 V 431 consid. 3d/aa pp. 437 s.; 126 V 130 consid. 2b pp. 131 s. et les arrêts cités).

b) En l'espèce, il ressort clairement du dossier que la décision attaquée ne repose pas sur la seule condamnation de Z.________ par le Tribunal de police le 8 juin 2010, mais sur un ensemble de faits qui se sont déroulés sur plusieurs années. La recourante a ainsi largement eu la possibilité de faire valoir son point de vue, notamment dans le cadre des multiples procédures ouvertes à son encontre en raison de l'engagement de travailleurs en violation des prescriptions en matière de droit des étrangers. En outre, il ressort du dossier que l'autorité intimée avait informé la recourante en juin 2008 déjà qu'elle envisageait un retrait de son autorisation de pratiquer la location de services. Un échange de lettres a d'ailleurs eu lieu à ce propos à l'occasion duquel la recourante avait toute possibilité de faire valoir son point de vue et, le cas échéant, de contester les faits qui lui étaient reprochés. Cela étant, il sied de relever que l'autorité intimée retient effectivement à l'appui de sa décision la commission d'une nouvelle infraction par la recourante, à savoir l'engagement d'un ressortissant serbe entre les mois de janvier et d'août 2008, élément qu'elle n'a toutefois nullement instruit. Elle s'est contentée de se fonder sur l'ordonnance du Premier juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne du 26 mars 2009 et sur le jugement du Tribunal de police du 8 juin 2010, lesquels ne contiennent qu'un énoncé sommaire des faits reprochés à la recourante. Cette dernière a ainsi été privée de la possibilité de s'exprimer sur ce point qui n'apparaît pas dans le dossier de l'autorité intimée. L'on rappellera toutefois que cette infraction ne constitue qu'un élément parmi un vaste complexe de faits qui a conduit l'autorité intimée à rendre la décision litigieuse. Pour le surplus, une éventuelle violation du droit d'être entendu aurait été réparée, la recourante ayant eu pleinement l'occasion de se déterminer dans le cadre de la présente procédure de recours devant le tribunal de céans.

Par ailleurs, il n'y a pas lieu de donner suite à la requête d'audition de témoins présentée par la recourante, le tribunal de céans s'estimant suffisamment renseigné pour statuer.

2. La recourante prétend ensuite que le retrait de son autorisation de pratiquer la location de services, assortie d'une interdiction de déposer une nouvelle demande d'autorisation pendant deux ans, consacre une violation du principe de proportionnalité.

a) aa) Les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l'office cantonal du travail (art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services - LSE; RS 823.11). L'autorisation est accordée lorsque l'entreprise est inscrite au registre du commerce, dispose d'un local commercial approprié et n'exerce pas d'autre activité professionnelle pouvant nuire aux intérêts des travailleurs ou des entreprises locataires de services (art. 13 al. 1 LSE). Les personnes responsables de la gestion doivent être de nationalité suisse ou posséder un permis d'établissement, assurer une location de services satisfaisant aux règles de la profession et jouir d'une bonne réputation (art. 13 al. 2 LSE). L'art. 16 al. 1 LSE prévoit que l'autorisation est retirée lorsque le bailleur de services l'a obtenue en donnant des indications inexactes ou fallacieuses ou en taisant des éléments essentiels (let. a), lorsqu'il enfreint de manière répétée ou grave des dispositions impératives ressortissant à la protection des travailleurs, la LSE ou ses dispositions d'application, en particulier les dispositions fédérales ou cantonales relatives à l'admission des étrangers (let. b) ou encore lorsqu'il ne remplit plus les conditions requises pour l'octroi de l'autorisation (let. c). Si le bailleur de services ne remplit plus certaines des conditions requises pour l'octroi de l'autorisation, l'autorité qui l'a délivrée doit, avant d'en décider le retrait, impartir au bailleur de services un délai pour régulariser sa situation (art. 16 al. 2 LSE). L'art. 44 al. 1 de l'ordonnance fédérale sur le service de l'emploi et la location de services (ordonnance sur le service de l'emploi, OSE; RS 823.111) précise que l'autorité compétente peut retirer l'autorisation du bailleur de services qui se trouve dans l'une des situations d'infraction prévues à l'art. 16 al. 1 let. a ou b LSE sans lui impartir de délai pour régulariser sa situation (let. a) et arrêter, dans la décision de retrait, que l'entreprise n'aura le droit de déposer une nouvelle demande d'autorisation qu'après échéance d'un délai d'attente de deux ans au plus (let. b).

bb) Le principe de proportionnalité exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); le principe de la proportionnalité proscrit toute restriction allant au-delà du but visé; il exige un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts en présence; ATF 133 I 77 consid. 4.1 p. 81, 110 consid. 7.1 p. 123; 132 I 49 consid. 7.2 p. 62, 229 consid. 11.3 p. 246 et les arrêts cités).

b) En l'espèce, il est avéré que la recourante a enfreint à de multiples reprises les prescriptions en matière d'engagement de ressortissants étrangers. Depuis qu'elle pratique la location de services, elle a ainsi régulièrement employé des étrangers qui ne disposaient pas des autorisations de travail requises. Contrairement à ce qu'elle soutient, l'engagement au noir de tous ces travailleurs doit être pris en compte, en dépit du fait que son responsable a en partie échappé à une condamnation pénale, certains faits étant atteints par la prescription. En effet, il a été dûment établi que la recourante a fait appel aux services de nombreuses personnes en situation irrégulière en Suisse entre 2004 et 2008. En juin 2008, l'autorité intimée a d'ailleurs attiré son attention sur le risque de retrait d'autorisation qu'elle encourrait au vu des nombreuses infractions qu'elle avait commises. Informée de ce risque, la recourante a toutefois continué à recourir aux services d'un ressortissant serbe sans permis de travail jusqu'en août 2008. Ce faisant, elle a récidivé, bien qu'elle fît l'objet de plusieurs décisions la mettant en garde contre les conséquences du non respect des prescriptions en matière d'emploi de main d'oeuvre étrangère, dont la dernière a été rendue le 28 avril 2008, et qu'elle fût informée du risque de retrait de son autorisation de pratiquer la location de services. Pour le surplus, l'autorité intimée a, en juin 2009, une nouvelle fois averti la recourante du risque de retrait de l'autorisation qu'elle encourait, ajournant toutefois sa décision dans l'attente de l'issue de la procédure de recours pendante devant le Tribunal fédéral. Or, ce dernier a rejeté ce recours par arrêt du 16 novembre 2009, confirmant par conséquent les décisions de facturation et de non-entrée en matière des frais de contrôle rendues par l'autorité intimée les 12 février et 28 avril 2008. Le retrait de l'autorisation de pratiquer la location de services de la recourante en application de l'art. 16 al. 1 let. b LSE se justifie dès lors au vu de l'ensemble de ces éléments.

Cela étant, la recourante allègue que son comportement est irréprochable depuis deux ans. Partant, elle qualifie la décision litigieuse de disproportionnée. L'on relèvera cependant que depuis qu'elle pratique la location de services, la recourante n'a eu de cesse d'enfreindre les dispositions concernant l'engagement d'employés étrangers. A sa décharge, il sied toutefois de prendre en compte l'absence d'enquête administrative menée par l'autorité intimée concernant l'emploi d'un ressortissant serbe jusqu'en août 2008, les faits y relatifs ayant été établis par l'autorité pénale. En outre, il est vrai que la recourante n'a plus fait l'objet de nouvelles procédures administratives ou pénales depuis lors. Si une décision de retrait de l'autorisation de pratiquer la location de services se justifie au vu de l'ensemble des infractions commises par la recourante, l'interdiction faite à cette dernière de déposer une nouvelle demande d'autorisation pendant deux ans, soit la durée maximale prévue par la loi, est toutefois disproportionnée. Au vu de la situation prise dans son ensemble, une réduction de cette période à une année paraît appropriée.

3. Enfin, la décision attaquée fait également interdiction au responsable de la société recourante d'exercer pour son compte des activités en relation avec la location de services ou de déposer une demande d'autorisation dans ce sens pendant deux ans. L'on relèvera cependant que seule la société a recouru contre la décision litigieuse, à l'exclusion de son responsable pourtant également visé. La conclusion du recours tendant à l'annulation de ce point de la décision litigieuse est partant irrecevable à défaut de recours interjeté par l'intéressé.

4. Il découle des considérants qui précèdent que le recours doit être partiellement admis et la décision attaquée réformée en ce sens que la recourante n'aura pas le droit de déposer une nouvelle demande d'autorisation pendant un délai d'attente d'un an. Le recours est rejeté pour le surplus. Un émolument réduit est mis à la charge de la recourante qui a partiellement obtenu gain de cause. Des dépens réduits seront alloués à la recourante qui a agi par l'intermédiaire d'un mandataire (art. 49, 55, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA; RSV 173.36).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est partiellement admis.

II. La décision du Service de l'emploi du 13 juillet 2010 est réformée en ce sens que X.________ SA n'aura le droit de déposer une nouvelle demande d'autorisation qu'après échéance d'un délai d'attente d'une année.

III. Le recours est rejeté pour le surplus.

IV. Un émolument de 1'500 (mille cinq cents) francs est mis à la charge de X.________ SA, le solde étant laissé à la charge de l'Etat.

V. Le Service de l'emploi versera à X.________ SA un montant de 1'000 (mille) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 10 janvier 2011

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.