TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 28 mars 2011
Composition	Mme Isabelle Guisan, présidente; Mme Dominique Laure Mottaz-Brasey et M. François Gillard, assesseurs; Mme Liliane Subilia-Rouge, greffière.

 

Recourant

X.________, à 1*********, représenté par David Moinat, avocat, à Lausanne

  

Autorité intimée

Département de la santé et de l'action sociale, Secrétariat général

  

 

Objet	Divers
	Recours X.________ c/ décision du Chef du Département de la santé et de l'action sociale du 20 octobre 2010 (retrait de l'autorisation de pratiquer la physiothérapie)

 

Vu les faits suivants

A.                                Né le ********, X.________ a obtenu un diplôme de masseur kinésithérapeute en 1974. Marié depuis le 31 août 1987, il est père de quatre filles, nées respectivement en 1988, 1991, 1994 et 1996. En novembre 1994, il a obtenu l'enregistrement de son diplôme de physiothérapeute par la Croix-Rouge.

B.                               X.________ a travaillé dans divers hôpitaux et cliniques ainsi qu’au Centre thermal d'1*********. En novembre 1998, il a ouvert un cabinet de physiothérapie à 1*********.

C.                               Le 23 mars 1998, les docteurs Y.________et Z.________, respectivement médecin-chef et médecin-chef adjoint de l'Association médicale du Centre thermal, ont adressé au médecin cantonal une correspondance dans laquelle ils reprochaient à X.________ d’avoir eu, pendant ses prises en charge en physiothérapie, avec au moins trois patientes, un comportement qui les avait conduits à interdire à l’intéressé de prendre des patientes en charge. Le 19 mai 1998, le chef du Département de la santé et de l'action sociale (ci-après : le chef du département) a informé X.________ de l'ouverture d'une enquête administrative à son encontre.

D.                               a) Le 10 février 1999, le juge d'instruction cantonal a rendu une ordonnance de non-lieu dans l'enquête instruite d'office contre X.________ pour actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance. Les considérants de cette ordonnance sont retranscrits ci-dessous :

« (...)

considérant que les éléments constitutifs de l'infraction incriminée ne sont pas réalisés,

qu'en effet, une cliente du Centre thermal a certes expliqué que, lors d'une séance de physiothérapie, le prévenu aurait appuyé son bas-ventre contre elle, au point qu'elle aurait senti "la chaleur de son corps" (cf. PV d'aud. no. 3),

que, lors d'une autre séance, elle aurait senti le sexe en érection du prévenu, et la chaleur de ce membre, contre ses fesses,

qu'une autre cliente aurait, également à l'occasion de séances de physiothérapie, aussi senti contre elle le sexe en érection du prévenu,

que force est de constater qu'on ne saurait considérer que ces patientes ont été mises hors d'état de résister,

qu'en effet, même allongées sur une table, elles sont restées libres de leurs mouvements,

qu'au surplus, les actes incriminés, même s'ils étaient établis, ce que l'instruction n'a pu démontrer à satisfaction, compte tenu notamment des dénégations du prévenu, pourraient ne pas être intentionnels,

que superfétatoirement, de tels actes ne peuvent en soi être qualifiés d'actes d'ordre sexuel, au sens de l'article 191 CP, dans la mesure où les patientes n'ont eu aucun comportement actif et n'y ont pas été contraintes,

que, si ces comportements étaient établis, il y aurait lieu de considérer que l'auteur aurait importuné dites patientes par des attouchements d'ordre sexuel,

qu'un tel comportement constitue une contravention, poursuivie sur plainte uniquement,

qu'aucune des patientes en cause n'a déposé plainte,

qu'un non-lieu doit être prononcé;

(...) ».

b) Par décision du 25 juin 2002, le chef du département a retiré temporairement l'autorisation de pratiquer de X.________, pour une durée d'une année, en raison d’actes à connotation sexuelle envers ses patientes. L'intéressé a recouru contre cette décision le 17 juillet 2002 auprès du Tribunal administratif en concluant à son annulation. Par arrêt du 11 février 2003, ce recours a été partiellement admis en ce sens que le retrait a été réduit à une durée de six mois. Dans ses considérants, le tribunal a retenu ce qui suit:

« A., B. et C. se sont plaintes du comportement de l'intéressé lors de soins que ce dernier leur a prodigués. Ces trois personnes ont notamment exposé que le recourant, en se tenant derrière elles, avait appuyé son sexe en érection contre leurs fesses et ceci à réitérées reprises. Elles en ont toutes été profondément choquées, dégoûtées, et sérieusement perturbées, notamment au point de ne pas pouvoir venir témoigner devant le tribunal en ce qui concerne B.

 (…) Le comportement reproché au recourant doit être ainsi tenu pour établi et il ne fait aucun doute qu'il heurte la notion de moralité au sens commun, à savoir l'ensemble des habitudes et valeurs relatives à la pratique du bien et du mal dans une société donnée (voir notamment Le Robert, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, 1966), d'autant plus celle que l'on est en droit d'exiger dans le cadre d'un traitement exercé par un praticien soumis à la LSP.

On relèvera par ailleurs que le comportement reproché au recourant viole non seulement la conception usuelle de la morale au sens décrit ci-dessus, mais également les règles de déontologie de sa profession. (…)

Ainsi, c'est à juste titre que le chef du Département a sanctionné X.________ pour immoralité dans l'exercice de son activité de physiothérapeute.

b) (…) En effet, des attouchements d'ordre sexuel, pratiqués à plusieurs reprises sur des patientes, relèvent certes d'un comportement fortement répréhensible méritant une sanction sévère. On ne saurait toutefois qualifier cette attitude de très grave comme le seraient, par exemple, des attouchements à connotation sexuelle à l'encontre de patientes hors d'état de se défendre ou à l'égard d'enfants, ou encore un acte sexuel proprement dit. De plus, il faut tenir compte des conséquences de la sanction sur la situation personnelle de l'intéressé qui, en l'espèce, à la charge d'une famille composée de son épouse et de quatre enfants mineures. De même, il se justifie de prendre en considération les implications de nature professionnelle que pourrait engendrer la publication de la sanction retenue (art. 191 al. 3 LSP). Compte tenu de tous ces éléments, le retrait de l'autorisation de pratiquer prononcé par le chef du Département s'avère nettement disproportionné à l'ensemble des circonstances et doit être réduit à une durée de six mois ».

Le Tribunal fédéral a confirmé cet arrêt en date du 23 mai 2003.

E.                               a) Le 13 juin 2005, le médecin cantonal a dénoncé X.________ au juge d'instruction cantonal en raison d'attouchements à caractère sexuel commis par l'intéressé à deux reprises sur sa patiente, A.________, au cours de séances de traitement d'une durée exceptionnellement longue.

b) Par courrier du 30 juin 2005, le chef du département a informé X.________ qu'à la suite de la plainte déposée par A.________ auprès du médecin cantonal il ouvrait à son encontre l'enquête prévue à l'art. 34 du règlement 17 mars 2004 sur le médiateur, sur l'organisation des Commissions d'examen des plaintes de patients, sur le fonctionnement du Conseil de santé et sur la procédure en matière disciplinaire (RMCP; RSV 811.03.1; abrogé et remplacé par un nouveau règlement au 1^er janvier 2011). L'intéressé ayant déjà fait l'objet en 2003 d'un retrait temporaire de son autorisation de pratiquer pour des faits semblables, le chef du département lui a en outre retiré provisoirement l'autorisation de pratiquer la physiothérapie dans le cadre des mesures d'urgence prévues à l'art. 44 RMCP.

c) X.________ a recouru contre cette décision le 20 juillet 2005 en concluant à son annulation et en contestant entièrement les faits reprochés. Le 31 octobre 2005, le Tribunal administratif a rejeté le recours (GE.2005.0110), considérant que même si, en l'état du dossier, il n'était pas établi que le recourant ait commis l'un des actes justifiant un retrait d'autorisation de pratiquer – ce que seule l'enquête permettrait d'établir – le dossier constitué par l'autorité intimée faisait néanmoins apparaître comme vraisemblable que X.________ rencontrait dans sa pratique professionnelle de très sérieuses difficultés qu'il ne parvenait à l'évidence pas à maîtriser.

d) X.________ a interjeté contre cet arrêt un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral le 2 décembre 2005. Le 10 juillet 2006, ce pourvoi a été partiellement admis dans la mesure où il était recevable; l'arrêt susmentionné a été annulé et la cause renvoyée au tribunal de céans pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Le Tribunal fédéral a relevé que s'il ne faisait aucun doute que le comportement dénoncé du recourant imposait la prise de mesures préventives urgentes avant même l'ouverture d'une procédure régulière et qu'à cet égard, un retrait provisoire de son autorisation de pratiquer paraissait indiqué au regard de la protection de la santé publique, il convenait encore d'examiner si le retrait provisoire d'une durée indéterminée, prononcé dans le cadre des mesures d'urgence, était conforme au principe de la proportionnalité. En effet, compte tenu de la nature provisoire de cette mesure et des buts qu'elle poursuivait, il ne devait pas s'écouler trop de temps entre le moment où les faits avaient été portés à la connaissance de l'autorité, la décision d'interdiction temporaire, l'exécution de cette mesure, la mise en œuvre de l'instruction et la clôture de celle-ci.

e) Suite à l’arrêt du Tribunal fédéral, la cause a été rouverte et le recourant invité à déposer des déterminations. Par arrêt du 30 mars 2007 (GE.2006.0138), le Tribunal administratif a considéré que le jugement pénal n’était pas prêt à être rendu et que la mesure provisoire litigieuse ne respectait dès lors pas le principe de la proportionnalité. Il a partiellement admis le recours, en ce sens que le retrait provisoire était maintenu, mais pour une durée limitée, dont l'échéance devait être fixée à un délai de deux mois à compter de la notification de l’arrêt. Suite à cet arrêt, le retrait provisoire de l’autorisation de pratiquer a été levé le 10 juillet 2007.

F.                                Par jugement du 28 janvier 2009 complété le 2 février suivant, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de La Broye et du Nord Vaudois a déclaré X.________ coupable d'actes d'ordre sexuel sur une personne incapable de discernement ou de résistance au sens de l’art. 191 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP; RS 311.0) et l'a condamné à une peine privative de liberté de douze mois avec sursis pendant cinq ans, ainsi qu'à l'indemnisation par 3’000 francs du tort moral infligé à A.________. Le 6 juillet 2009, ce jugement a été confirmé par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois.

Par arrêt du 18 février 2010 (6B_920/2009), le Tribunal fédéral, statuant sur le recours déposé par X.________ contre l'arrêt du Tribunal cantonal, a confirmé le jugement cantonal, en retenant ce qui suit :

«A. (…)

En bref, le tribunal (note: correctionnel) a retenu les principaux éléments de faits suivants. A la suite de douleurs cervicales, A.________ s'est vu prescrire six séances de physiothérapie. Au cours de la troisième consultation donnée le 17 mai 2005, X.________ lui a demandé de s'allonger sur son côté gauche en laissant ses fesses dépasser de la table de soins. En même temps qu'il lui massait la jambe droite, il a pressé son pénis en érection entre les fesses et contre les organes génitaux de la patiente. Cette dernière est restée tétanisée pendant que X.________ a poursuivi ces agissements durant plusieurs minutes. Elle ne s'est plus rendue chez ce thérapeute.

B. Saisie d'un recours en nullité et en réforme du condamné, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté par arrêt du 6 juillet 2009.

C. X.________ interjette un recours en matière pénale contre ce jugement, concluant à son acquittement. En outre, il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire totale.

(…)

Considérant en droit:

1. Le recourant se prévaut d'arbitraire dans la constatation des faits et l'appréciation des preuves, respectivement d'une violation du principe in dubio pro reo.

1.1 Il reproche aux autorités cantonales d'avoir retenu la version des faits relatée par A.________ alors que ses déclarations étaient entachées de contradictions et d'imprécisions. En effet, celle-ci s'était montrée incertaine s'agissant d'établir la date des consultations et de l'appel téléphonique d'un ami. Elle s'était contredite au moment d'évaluer la durée de la séance du 17 mai 2005. Elle avait été incapable de décrire sa position sur la table de massage ce jour-là. Elle avait évoqué tardivement de prétendus gémissements du thérapeute durant les faits. Elle avait été incohérente en prétendant - dans un deuxième temps et de manière invraisemblable - que X.________, placé derrière elle, avait pressé son pénis en érection contre ses fesses et ses organes génitaux. Les juges ne pouvaient pas non plus se baser sur les déclarations de l'infirmier, du psychiatre et de l'éducatrice auprès desquels la victime s'était confiée. Ces témoins indirects s'étaient bornés à rapporter de simples ouï-dire, sans formellement exclure que cette dernière ait simulé des troubles psychiques. Les autorités cantonales ne pouvaient pas non plus écarter le témoignage de A.________ qui avait été constant tout au long de la procédure et qui était corroboré par les propos de A.________ et de X.________. Le fait que le témoin n'ait pas pu préciser la date de son passage impromptu au cabinet de X.________ et qu'elle n'y ait pas aperçu A.________ ne discréditaient pas ses déclarations. Enfin, X.________ met en cause l'appréciation par les juges de ses propres dépositions. Il fait valoir que la fausse indication d'une quatrième séance, de même que la facturation à la caisse d'assurance-maladie des cinquième et sixième consultations constituaient des éléments sans incidence sur l'issue du litige. Les juges avaient de surcroît faussement retenu que pour prodiguer les soins appropriés à la patiente, il avait dû se placer derrière elle. Au demeurant, il se prévaut d'une cabale orchestrée par A.________ qui connaissait B.________, témoin à charge dans les poursuites engagées contre lui en 1998.

1.2

1.2.1 Dans la mesure où le recourant conteste l'appréciation de ses déclarations par le Tribunal correctionnel, pour la première fois, en instance fédérale, il se prévaut d'un grief irrecevable (v. ATF 135 I 91 consid. 2.1 p. 93), faute d'épuisement des instances cantonales (art. 80 al. 1 LTF).

1.2.2 Pour le reste de ses critiques, il n'allègue pas que les autorités cantonales auraient faussement retranscrit les déclarations des témoins entendus ou le contenu des pièces sur lesquelles elles se sont fondées. Il ne prétend pas non plus qu'elles auraient ignoré une preuve essentielle à la procédure. En particulier, il n'apparaît pas que les juges se soient manifestement mépris sur le sens et la portée des preuves retenues, ni qu'ils aient omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un autre moyen important et propre à modifier leur décision, ni qu'ils aient tiré des déductions insoutenables à partir des éléments recueillis. Le recourant se borne à porter en instance fédérale les griefs soulevés devant la juridiction cantonale et auxquels cette dernière a répondu de manière exhaustive et convaincante. Il ré-expose sa propre vision de l'ensemble du litige dans une démarche de nature appellatoire qui ne remplit à l'évidence pas les exigences de motivation, ni ne démontre que l'appréciation cantonale serait insoutenable (v. art. 42 al. 1, 106 al. 2 et 108 al. 1 let. b LTF; sur la notion d'arbitraire v. ATF 135 V 2 consid. 1.3 p. 4 s., 134 I 140 consid. 5.4 p. 148 et les arrêts cités). Le grief est irrecevable (cf. ATF 133 III 393 consid. 6 p. 397).

2.

2.1 Le recourant dénonce ensuite une violation du principe "res iudicata pro veritate habetur" pour le motif que les autorités cantonales ont fondé sa culpabilité sur des déclarations recueillies lors d'une enquête instruite en 1998 et clôturée par non-lieu le 10 février 1999.

2.2 Une violation du principe "res judicata pro veritate habetur" en vertu duquel une décision entrée en force ne peut être réexaminée, si ce n'est dans le cadre étroit de la procédure de révision (ATF 127 III 496 consid. 3a), ne saurait entrer en considération. Il ressort de l'arrêt attaqué que les premiers juges n'ont aucunement ignoré la décision de non-lieu prononcée le 10 février 1999. En se référant aux déclarations exprimées dans ce contexte par d'anciennes patientes de X.________, les autorités cantonales n'ont fait que souligner la similitude troublante des faits dénoncés alors avec ceux rapportés par A.________ afin d'étayer la crédibilité des déclarations de cette dernière. Ce faisant, elles n'ont aucunement mis en cause le non-lieu précité.

3.

3.1 Finalement, le recourant dénonce une violation de l'art. 191 CP aux termes duquel celui qui, sachant qu'une personne est incapable de discernement ou de résistance, en aura profité pour commettre sur elle l'acte sexuel, un acte analogue ou un autre acte d'ordre sexuel, sera puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

3.2 D'une part, il conteste s'être rendu coupable d'actes d'ordre sexuel et allègue que les comportements qui lui sont reprochés sont au plus constitutifs d'attouchements d'ordre sexuel au sens de l'art. 198 al. 2 CP. Il ressort des constatations cantonales, qu'après avoir écarté le slip et entièrement dénudé la fesse droite de la patiente, le recourant a exercé des pressions répétées de son sexe en érection contre les fesses et les organes génitaux de cette dernière pendant plusieurs minutes. Ce faisant, il ne s'est pas satisfait d'un contact rapide, par surprise, avec le corps de la victime. Il s'est bien plutôt sexuellement excité pendant plusieurs minutes en s'adonnant sur celle-ci à des agissements manifestement constitutifs d'actes d'ordre sexuel (voir arrêt 6B_303/2008 du 22 janvier 2009 consid. 3 et les références citées).

3.3

3.3.1 D'autre part, le recourant dénie l'incapacité de résister dans laquelle A.________ se serait trouvée.

3.3.2 Selon la jurisprudence, est incapable de résistance la personne qui n'est pas apte à s'opposer à des contacts sexuels non désirés. Cette disposition protège les personnes qui ne sont pas en mesure de former, exprimer ou exercer efficacement une volonté de s'opposer à des atteintes sexuelles. L'incapacité de résistance peut être durable ou momentanée, chronique ou due aux circonstances. Elle peut être la conséquence d'un état mental gravement anormal, d'une sévère intoxication due à l'alcool ou à la drogue, ou encore d'entraves matérielles. Il faut cependant que la victime soit totalement incapable de se défendre. Si l'inaptitude n'est que partielle - par exemple en raison d'un état d'ivresse - la victime n'est pas incapable de résistance (ATF 133 IV 49, consid. 7.2 p. 56 et les références citées; voir également ATF 119 IV 230 consid. 3a p. 232).

Le Tribunal fédéral a reconnu l'incapacité de résister des patientes allongées sur une chaise d'examen gynécologique. Leur volonté est affectée par leur position sur la chaise d'examen, qui ne leur permet pas de voir ce qui se passe, alors que la capacité d'une personne à réagir selon sa volonté dépend précisément d'une perception préalable des phénomènes extérieurs par les sens. Faute de perception visuelle, seules demeurent les sensations corporelles au niveau génital, lesquelles ne permettent aux victimes de réagir qu'à un stade où l'auteur est sur le point d'abuser d'elles (ATF 133 IV 49 consid. 7.4 p. 56 s, 103 IV 165/166). L'incapacité de résistance au sens de l'art. 191 CP est également admise lorsqu'en raison de la position particulière de son corps, la patiente se trouve dans l'incapacité de discerner l'atteinte du thérapeute à son intégrité sexuelle et qu'il abuse sexuellement d'elle par surprise (ATF 133 IV 49 consid. 7 p. 55 s.).

3.3.3 Accordant sa confiance au recourant en tant que physiothérapeute, A.________, vêtue de ses seuls sous-vêtements, s'est allongée sur la table de massage. A la demande du praticien, elle s'est positionnée sur le côté gauche, les fesses dépassant de la table. Couchée en équilibre précaire à l'extrémité de celle-ci, sa liberté de mouvement s'en est trouvée particulièrement entravée, de même que par les manipulations physiothérapeutiques qu'elle subissait au niveau du bassin et de la jambe droite. Tournant de surcroît le dos à l'intéressé, elle ne pouvait pas voir les gestes de ce dernier. Sa posture et son champ visuel l'ont empêchée d'anticiper de quelque manière que ce soit le comportement du condamné. Elle n'a pu réaliser l'abus que lorsqu'elle a ressenti son sexe en érection contre ses organes génitaux et ses fesses, soit après qu'il avait commencé à abuser d'elle. Dans le cadre d'une relation de confiance et alors qu'elle n'avait aucune raison d'être sur ses gardes, elle a été, à l'évidence, prise au dépourvu par les agissements du thérapeute et, sous l'effet de surprise, incapable d'y résister et de s'y opposer.

3.4 Cela étant, l'autorité cantonale n'a aucunement enfreint l'art. 191 CP en reconnaissant X.________ coupable d'actes d'ordre sexuel sur une personne incapable de résistance ».

G.                               X.________ a été entendu une ultime fois par la délégation du Conseil de santé le 4 juin 2010, puis convoqué devant le Conseil de santé en séance plénière le 31 août 2010. Il a une nouvelle fois nié les faits et maintenu sa version de la première audition.

H.                               Le 20 octobre 2010, le chef du département a décidé de retirer définitivement à X.________ l’autorisation de pratiquer la physiothérapie et de lui interdire avec effet immédiat de pratiquer cette profession dans le Canton de Vaud. Il a estimé que les faits reprochés à X.________ étaient « gravissimes et totalement incompatibles avec l’exercice de la profession de physiothérapeute. Ils le sont d’autant plus qu’il s’agit à l’évidence d’une récidive et qu’il n’y a aucune prise de conscience de sa part ». le chef du département a également retiré l’effet suspensif à un éventuel recours.

I.                                   Le 22 novembre 2010, X.________ (ci-après: le recourant) a recouru à la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal à l’encontre de cette décision et a formulé les conclusions suivantes :

« I.  La décision du 20 octobre 2010 du Chef du Département de la santé et de l’action sociale est réformée en ce sens qu’aucun retrait, suspension ou interdiction de l’autorisation de pratiquer la physiothérapie ne sanctionne X.________.

Subsidiairement

I.Bis   La décision du 20 octobre 2010 du Chef du Département de la santé et de l’action sociale est réformée en ce sens que l’autorisation de pratiquer la physiothérapie délivrée à M. X.________ est limitée à des soins pratiqués sur des patients de sexe masculin exclusivement.

Plus subsidiairement

I.Ter   Annuler la décision du 20 octobre 2010 du Chef du Département de la santé et de l’action sociale et renvoyer le dossier à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants ».

Concernant l’effet suspensif, il relève que celui-ci est prévu d’office par la loi et ne peut pas être levé par l’autorité de décision. Sur le plan de la motivation, il soutient qu’il est particulièrement injuste que sa version des faits, appuyée par un témoignage, ait été écartée alors même que la plaignante n’avait pas de preuve à apporter. Vu son comportement irréprochable depuis 2005, il estime que la suspension provisoire de deux ans déjà prononcée est amplement suffisante et qu’il n’y a pas d’intérêt public à le priver de l’autorisation de pratiquer. Il invoque également une inégalité de traitement par rapport à un autre retrait d’autorisation de pratiquer (affaire GE.2008.0168, 2C_871/2008). Il expose enfin la lourdeur extrême des conséquences que la décision aurait sur sa situation personnelle.

Le Service de la santé publique, agissant pour le chef de département (ci-après: l’autorité intimée), a répondu le 8 décembre 2010 sur la question de la restitution de l’effet suspensif. Le 15 décembre 2010, le recourant a été mis au bénéfice de l’assistance judiciaire. Le 17 décembre 2010, la juge instructrice a admis la requête de restitution de l’effet suspensif.

Le 24 janvier 2011, l’autorité intimée s’est prononcé sur le fond et a conclu au rejet du recours.

Une audience a eu lieu le 7 mars 2011, au cours de laquelle les parties ont été entendues dans leurs explications. L’autorité intimée était représentée par Mme B.________. On reproduit l’extrait suivant du compte-rendu d’audience:

«  (…)

Le recourant indique que son divorce a été prononcé à Alger le 1^er févier 2011 et qu’il vivait séparé de sa femme depuis décembre 2009.

(…) Selon le jugement, s’il avait les moyens, le recourant verserait une pension mensuelle de 1500 fr.

Il confirme qu’étant indépendant il ne pourrait toucher le chômage.

Durant sa suspension en 2007, il a vécu de prêts d’amis et de la famille. Il n’a pas travaillé et pas suivi d’autre formation, n’ayant pas les moyens de suivre une formation.

Sur la similitude des affaires, le recourant explique qu’il applique le même type de traitement (physiothérapie manuelle) et que les positions sont donc les mêmes, ce qui implique que les récits des patientes sont semblables. Il précise que Mme Grandjean se plaignait non seulement de douleurs cervicales, mais aussi de douleurs lombaires et de la hanche.

Pour concrétiser la demande de ne plus traiter que des patients de sexe masculin, le recourant imagine des formalités telles que l’envoi d’agendas, des fiches clients, des contrôles inopinés, etc. La clientèle féminine représente 80% de sa patientèle. Durant la suspension de près de 2 ans, il a perdu quasiment toute sa patientèle.

Mme B.________ demande au recourant s’il a envisagé un traitement concernant ses problèmes.

Le recourant explique qu’il prendra encore plus de précaution et prodiguera encore plus d’explications dans le futur. Il n’a jamais eu de patientes qui lui ont dit qu’elles étaient gênées. C’est souvent sa hanche qui touche le patient.

Antécédents de contrôles stricts de la patientèle ou de l’agenda par le SSP ? Mme B.________ évoque un précédent d’une personne qui avait accepté de travailler sous supervision, mais il s’agissait d’une personne qui s’était amendée. Elle pense que le recourant ne pourrait pas se tenir à cette exigence; il l’avait refusée au mois d’août 2010. Il faut aussi savoir que c’est très difficile à vérifier. Le SSP ne peut pas passer chaque semaine faire des contrôles.

Le recourant a toujours travaillé seul, sans associé. Il estime que le contrôle pourrait se faire par la facturation ».

J.                                 Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.                                a) Le juge pénal et le juge administratif statuent indépendamment l’un de l’autre. La sécurité du droit commande cependant d'éviter que l'indépendance du juge pénal et du juge administratif ne conduise à des jugements opposés, rendus sur la base des mêmes faits (ATF 109 Ib 203 consid.1 p. 204; 96 I 766 consid. 4 p. 773 s.). La jurisprudence considère ainsi que l'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait inconnues du juge pénal ou qui n'ont pas été prises en considération par celui-ci, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés, ou si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit (en matière de circulation routière notamment ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104 et références citées [traduit et résumé in RDAF 1998 I, p. 636]; 119 Ib 158 consid. 3c/aa p. 164; voir aussi FI.2007.0144 du 15 octobre 2008 et les références citées). De jurisprudence constante, le Tribunal fédéral considère que lorsqu'une personne fait l'objet d'une dénonciation pénale ou lorsqu'il est vraisemblable qu'une telle dénonciation interviendra, l'autorité administrative doit surseoir à sa propre décision jusqu'à l'entrée en force du prononcé pénal, dans la mesure où l'établissement des faits ou la qualification juridique du comportement litigieux sont pertinents dans le cadre de la procédure administrative. Dans l'intérêt de l'unité et de la sécurité du droit, il s'agit d'éviter qu'un même événement conduise à des constatations de faits contradictoires par les autorités administratives et judiciaires. En outre, l'établissement des faits est mieux garanti par la procédure pénale que par la procédure administrative (voir ATF 121 II 214 consid. 3a p. 217; 119 Ib 158, déjà cité).

b) En l’occurrence, par arrêt du 18 février 2010 (6B_920/2009), le Tribunal fédéral, statuant sur le recours déposé par le recourant contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale, du 6 juillet 2009, a confirmé ce jugement, qui lui-même confirmait le jugement du Tribunal correctionnel, en retenant que le recourant était coupable d'actes d'ordre sexuel sur une personne incapable de résistance au sens de l'art. 191 CP. Conformément à la jurisprudence précitée, l’autorité intimée avait suspendu la procédure et n’a statué qu’après que le Tribunal fédéral ait tranché définitivement la cause, en se basant sur les faits de l’arrêt du Tribunal fédéral.

Le recourant relève dans son recours qu’il est particulièrement injuste que sa version des faits, appuyée par un témoignage, ait été écartée par les juges pénaux alors même que la plaignante n’avait pas de preuve à apporter. Le tribunal de céans relève que tant le témoin que le recourant et la plaignante ont été entendus personnellement et à plusieurs reprises par les autorités pénales. L’investigation a ainsi été menée de manière approfondie. Le recourant n’amène pas de nouvelles offres de preuve relatives aux événements de 2005 dans la présente procédure. Lors de l’audience, il a produit des photographies d’exercices de « physiothérapie manuelle » susceptibles de démonter le caractère thérapeutique de certaines positions, qui pourraient éventuellement apparaître équivoques compte tenu de la tenue des patients (en sous-vêtements) et de la proximité physique du soignant. Ces images ne sont toutefois pas de nature à fournir des indications déterminantes sur les faits reprochés à l’intéressé (à savoir, avoir exercé des pressions répétées de son sexe en érection contre les fesses et les organes génitaux de la patiente pendant plusieurs minutes). La seule mesure d’instruction à laquelle pourrait procéder le tribunal de céans serait, à ce stade, d’entendre à nouveaux les différents protagonistes. Une telle mesure paraît toutefois inappropriée plus de 5 ans après les faits litigieux. En outre, la manière dont les autorités pénales ont apprécié les témoignages et établi les faits sur cette base n’est ni choquante ni incomplète et peut être considérée comme raisonnable.

Certes, en 2002, l’autorité administrative s’était écartée du prononcé pénal. Les circonstances étaient toutefois sensiblement différentes. La précédente enquête pénale avait en effet été clôturée par un non-lieu le 10 février 1999, au motif que les faits en cause ne se poursuivaient que sur plainte et que les personnes concernées n’avaient pas déposé plainte. L’enquête pénale ne s’était ainsi pas étendue à l’établissement des faits, qui avait été entièrement effectué par l’autorité administrative.

En conclusion, il n’y a pas lieu en l’espèce de s’écarter des faits tels qu’ils ont été établis et retenus par l’autorité pénale.

2.                                a) Sur le plan cantonal, l’exercice des professions de la santé est régi par la loi sur la santé publique (LSP; RSV 800.01), entrée en vigueur le 1^er janvier 1986. Le droit vaudois prévoit que, lorsque le département apprend des faits de nature à justifier une sanction disciplinaire, il saisit le Conseil de santé, qui confie alors l’instruction à une délégation de ses membres (art. 34 et 36 RMCP). Après enquête, le Conseil de santé propose au chef du département les mesures à envisager à l’encontre des professionnels de la santé (art. 13 al. 2 LSP).

La LSP a fait l’objet d’une révision adoptée le 17 mars 2009. Les modifications qui en ont résulté sont entrées en vigueur le 1^er juin 2009. La possibilité d’assortir l’autorisation de pratiquer de conditions en vertu de l’art. 79 al. 1 LSP a été introduite lors de cette révision. Les sanctions administratives ont également été modifiées. L’art. 191 LSP révisé prévoit ce qui suit :

« ¹ Lorsqu'une personne n'observe pas la présente loi ou ses dispositions d'application, lorsqu'elle a fait l'objet d'une condamnation pour un crime ou un délit, lorsqu'elle est convaincue d'immoralité ou de procédés frauduleux ou lorsqu'elle fait preuve dans l'exercice de sa profession de négligence, de résistance aux ordres de l'autorité ou d'incapacité, le département peut lui infliger les sanctions administratives suivantes:

a. l'avertissement;

b. le blâme;

c. l'amende de Fr. 500.- à Fr. 200'000.-;

d. la mise en place de conditions, la limitation, la suspension, le retrait temporaire ou définitif de l'autorisation de pratiquer, d'exploiter ou de diriger ou encore le retrait de la qualité de responsable.

e. la fermeture des locaux;

f. l'interdiction de pratiquer.

² Ces sanctions peuvent être cumulées.

³ Sauf dans les cas où un avertissement est prononcé, le département peut publier la décision prononcée dès qu'elle est exécutoire.

(…). »

Avant cette date, l’art. 191 LSP prévoyait que, « lorsqu'une personne exerçant ou ayant exercé une profession relevant de la présente loi a fait l'objet d'une condamnation pour un crime ou un délit, lorsqu'elle est convaincue d'immoralité ou de procédés frauduleux ou lorsqu'elle fait preuve dans l'exercice de sa profession de négligence, de résistance aux ordres de l'autorité et d'incapacité, le département peut la réprimander, lui infliger une amende de Fr. 500.- à Fr. 200'000.-, restreindre le champ de son autorisation de pratiquer, la lui retirer à titre temporaire ou définitif. Il peut exclure de la pratique professionnelle une personne exerçant à titre dépendant sans droit de pratique. Ces sanctions peuvent être cumulées. »

b) En règle générale, s’appliquent aux faits dont les conséquences juridiques sont en cause, les normes en vigueur au moment où ces faits se produisent. En principe, il n’y a donc pas de rétroactivité du nouveau droit, qui ne s’appliquera pas aux faits antérieurs à sa mise en vigueur. Le principe de la lex mitior, selon lequel on applique le plus favorable de l’ancien ou du nouveau droit, doit d’ordinaire être prévu par une base légale, sans quoi il n’est pas applicable en droit administratif. Toutefois, en matière de sanctions administratives, par analogie avec le droit pénal, on appliquera rétroactivement le nouveau droit, en vigueur au moment où l’autorité statue, s’il est plus favorable à l’administré (Blaise Knapp, Précis de droit administratif, Bâle 1991, p. 123; Pierre Moor, Droit administratif, vol. I, Berne 1994, p. 170; ATF 104 Ib 90).

Dans le cas présent, les faits reprochés au recourant se sont déroulés avant le 1^er juin 2009, date de l’entrée en vigueur des modifications de la LSP. Ces faits devraient en principe être régis par le droit en vigueur au moment où ils se sont produits. On constate toutefois que le nouvel art. 191 al. 1 let. d LSP, qui étoffe la palette des sanctions possibles en autorisant la mise en place de conditions à l’autorisation de pratiquer, peut être considéré comme plus favorable au recourant et sera donc applicable aux faits en cause en vertu de la lex mitior.

c) Le retrait définitif de l’autorisation de pratiquer et l’interdiction de pratiquer dans le Canton de Vaud ordonnés par l’autorité intimée constituent une atteinte grave à la liberté économique du recourant, qui ne sera plus à même d’exercer sa profession à titre indépendant. Selon l’art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d’un gain ou d’un revenu (ATF 128 I 19 consid. 4c/aa p. 29 citées [traduit et résumé in RDAF 2003 I, p. 613]), telle celle de médecin (cf. dans ce sens ATF 118 Ia 175 consid. 1 p. 176 s.). Conformément à l’art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d’un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d’un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionné au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). Sont autorisées les mesures de police, les mesures de politique sociale ainsi que les mesures dictées par la réalisation d’autres intérêts publics (ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231 s. et les références citées [traduit et résumé in RDAF 2006 I, p. 226]).

En l’espèce, la condition de la base légale n’étant pas contestée, il convient d’examiner si les exigences de l’intérêt public et de la proportionnalité sont respectées.

aa) Les mesures disciplinaires infligées à un membre d’une profession libérale soumise à la surveillance de l’Etat ont principalement pour but de maintenir l’ordre dans la profession, d’en assurer le fonctionnement correct, d’en sauvegarder le bon renom et la confiance des citoyens envers elle, ainsi que de protéger le public contre ceux de ses représentants qui pourraient manquer des qualités nécessaires. Les mesures disciplinaires ne visent pas, au premier plan, à punir le destinataire, mais à l’amener à adopter à l’avenir un comportement conforme aux exigences de la profession et à rétablir le fonctionnement correct de celle-ci. En ce sens, les sanctions disciplinaires se distinguent des sanctions pénales. De plus, le principe de la proportionnalité doit être examiné à l’aune des intérêts publics précités. Ainsi, le choix de la nature et de la quotité de la sanction doit être approprié au genre et à la gravité de la violation des devoirs professionnels et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d’intérêt public recherchés. A cet égard, l’autorité doit tenir compte en premier lieu d’éléments objectifs, à savoir des conséquences que la faute a entraînées pour le bon fonctionnement de la profession en cause, et de facteurs subjectifs, tels que la gravité de la faute, ainsi que les mobiles et les antécédents de l’intéressé (ATF 2P.133/2003 du 28 juillet 2003 consid. 4.2.1 et les références citées).

bb) Dans le cas présent, il est reproché au recourant d’avoir exercé des pressions répétées de son sexe en érection contre les fesses et les organes génitaux d’une patiente pendant plusieurs minutes. Ces faits se présentent comme une récidive, le recourant ayant déjà fait l’objet d’une suspension de six mois en raison d’attouchements d'ordre sexuel, pratiqués sur trois patientes en 1998. A l’époque, le tribunal avait relevé que ces actes relevaient certes d'un comportement fortement répréhensible méritant une sanction sévère, mais qu’on ne saurait toutefois qualifier cette attitude de très grave comme le seraient, par exemple, des attouchements à connotation sexuelle à l'encontre de patientes hors d'état de se défendre ou à l'égard d'enfants, ou encore un acte sexuel proprement dit. Concernant les actes de même nature survenus en 2005, les autorités pénales ont estimé qu’il s’agissait cette fois d'actes d'ordre sexuel sur une personne incapable de résistance. Sans se prononcer sur la qualification pénale, on relèvera que la relation de confiance est essentielle dans la relation entre le patient et son thérapeute. C’est fragilisé dans sa santé physique et/ou psychique que le patient vient vers le thérapeute et il doit pouvoir faire une confiance totale à celui-ci. Au vu des éléments du dossier, il apparaît qu’en l’occurrence, le recourant n’est pas une personne digne de confiance sur ce plan-là. Les actes commis sur la personne de ses patientes sont inadmissibles de la part d’un soignant. Certes, les actes en tant que tels sont moins graves qu’un acte sexuel proprement dit; ce qui les rend néanmoins gravissimes est le fait qu’ils émanent d’une personne qui a une fonction de soignant et qui détient à ce titre une responsabilité particulière à l’égard des patients pris en charge. Une première sanction, devenue définitive en mai 2003, n’a pas eu suffisamment d’impact sur le recourant pour qu’il parvienne à maîtriser les pulsions qui interfèrent dans son activité professionnelle ou pour qu’il entame une prise de conscience par rapport à ces difficultés. Au vu des nouveaux faits intervenus en 2005, il apparaît qu’il serait contraire à l’intérêt public - qui consiste à la fois en la protection de la personnalité des patients et en la protection de la confiance que le public doit de manière générale avoir dans le personnel soignant - d’autoriser le recourant à poursuivre le métier de physiothérapeute. Le recourant relève qu’il a pratiqué de manière adéquate depuis 2008. Il faut toutefois signaler qu’il vit depuis 2005 sous la menace d’un retrait d’autorisation de pratiquer et on peut raisonnablement craindre à cet égard, qu’une fois la menace d’un retrait définitif écarté, il n’adopte à nouveau un comportement déviant.

Le recourant se réfère au cas d’un médecin généraliste qui avait été sanctionné - notamment  d’un retrait temporaire de l'autorisation de pratiquer pour une durée de six mois, pour avoir outrepassé son rôle de médecin généraliste en pratiquant sur la victime d'un viol des actes à caractère sexuel (fessées, touchers vaginaux, caresses dans le dos, « lavage » des seins), dans un but soi-disant thérapeutique (GE.2008.0168, puis ATF 2C-871/2008 ). Le tribunal avait considéré que, même dans le cas où le médecin n'aurait eu en vue que l'intérêt de sa patiente, sa faute était grave car ses actes n’étaient pas reconnus par le milieu médical et ils impliquaient des gestes de nature objectivement traumatisante à l'égard de patientes victimes d'abus sexuels. Le recourant voit une violation du principe d’égalité de traitement dans le fait que ledit médecin n’a fait l’objet que d’un retrait de l’autorisation de pratiquer de six mois pour des actes commis à de très nombreuses reprises, tandis que lui-même, qui ne se voit reprocher qu’un cas unique, est sanctionné par un retrait définitif. Il y a lieu à cet égard de relever qu’en 2003, lors de la première sanction, le recourant n’avait été visé que par un retrait de l’autorisation de pratiquer de six mois. Ce qui motive à ce stade le retrait définitif de son autorisation est le caractère récidivant de ses actes, lequel laisse craindre de nouveaux dérapages dans le futur.

Le recourant invoque encore le fait que la sanction serait d’une lourdeur extrême pour lui. Il ne pourrait plus pratiquer le métier qui est le sien, alors qu’il est déjà endetté et souffre d’un impécuniosité totale. De plus, en tant qu’indépendant, il n’aurait pas droit aux indemnités de l’assurance-chômage. Le tribunal reconnaît que les conséquences de la décision attaquée sont extrêmement graves pour le recourant. Elles apparaissent toutefois pleinement proportionnée,s au vu du risque que représenterait la poursuite de son activité de physiothérapeute tant pour la protection de la personnalité des patients que pour la protection de la confiance que le public doit de manière générale avoir dans le personnel soignant. Il n’apparaît en outre pas que le but visé pourrait être atteint par un autre moyen que le retrait définitif de l’autorisation de pratiquer et l'interdiction de pratiquer dans le canton de Vaud.

Le recourant a également proposé de limiter son activité à une patientèle masculine. Outre qu’il n’est pas avéré que tout risque de comportement déplacé à l’égard de la patientèle masculine puisse être exclu, il apparaît qu’une telle mesure est excessivement difficile à mettre en place. Tant le contrôle de l’agenda que celui de la facturation ne permettent pas d’éviter le risque de fraude. Quant à des contrôles inopinés sur place, ils devraient être nombreux pour être efficaces et représenteraient une charge excessive pour l’administration. Enfin, sur le plan de la confiance que le public doit de manière générale avoir dans le personnel soignant, on peut douter qu’une telle mesure soit propre à assurer la renommée de la profession de physiothérapeute.

3.                                Au vu des considérants qui précèdent, le recours ne peut être que rejeté et la sanction prononcée à l’encontre du recourant confirmée. Elle s’avère proportionnée aux actes commis et nécessaire. Un émolument, réduit pour tenir compte de la situation financière du recourant, sera mis à la charge de ce dernier, qui succombe et n’a pas droit à des dépens (art. 49, 50, 55, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV.173.36]).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Chef du Département de la santé et de l'action sociale du 20 octobre 2010 est confirmée.

III.                                Un émolument de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge du recourant.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 28 mars 2011

 

La présidente:                                                                                           La greffière:

 

 

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.