TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 5 mars 2012
Composition	M. Rémy Balli, président;  M. Guy Dutoit et M. François Gillard, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.

 

Recourante

X.________ SA, à 1********, représentée par Me Yves Nicole, avocat à Yverdon-Les-Bains.

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne.

  

 

Objet	Sommation
	Recours X.________ SA c/ décision du Service de l'emploi du 5 septembre 2011

 

Vu les faits suivants

A.                                X.________ SA est inscrite au Registre du commerce depuis le 2 juillet 2004 et a son siège à 1********. Elle a pour but l'achat, la vente, la récolte, la réception, le conditionnement, la valorisation, le transfert et la commercialisation de produits agro-alimentaires et industriels, tant suisses qu'étrangers. AY._______ et BY.________ en sont les administrateurs (respectivement président et secrétaire). X.________ SA exploite le Domaine Z.________, à 1********.

B.                               A.________, ressortissant bulgare né le ********, est entré en Suisse le 6 mars 2011 en provenance de Macédoine. Le 7 mars 2011, il a été engagé par X.________ SA au bénéfice d’un contrat de travail d'une durée d’un an pour le poste de "chef d'équipe/Conditionnement", moyennant un salaire mensuel brut de 4'100 francs. Une demande de permis de séjour avec activité lucrative a été déposée le 7 avril 2011. Le 18 avril 2011, le Service de l'emploi (SDE) a requis la production de divers documents, notamment d'une lettre de l'employeur motivant le choix du candidat retenu et des preuves attestant des recherches effectuées en vue de trouver un travailleur sur le marché suisse. Le 24 mai 2011, le SDE a refusé d'accorder une autorisation de séjour à A.________, au motif que X.________ SA ne faisait état d'aucune preuve d'éventuelles recherches sur le marché suisse du travail. Le recours que X.________ SA et A.________ ont interjeté auprès du Tribunal cantonal contre cette décision a été rejeté, par arrêt PE.2011.0235 du 24 novembre 2011, auquel on se réfère en tant que de besoin.

C.                               L’analyse du dossier a révélé que A.________ avait effectivement débuté son activité chez X.________ SA le 7 mars 2011. Une procédure administrative a dès lors été ouverte à l’encontre de cette société. Invitée à se déterminer, X.________ SA a expliqué en substance au SDE qu’elle imaginait pouvoir employer A.________ puisqu’une demande de permis de séjour avec activité lucrative était en cours, à tout le moins durant quatre mois. Le 5 septembre 2011, le SDE a sommé X.________ SA, sous menace de rejet de futures demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de un à douze mois, de respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère, de rétablir l’ordre légal et de cesser d’occuper le personnel concerné. En outre, un émolument de 250 fr. a été mis à sa charge. AY.________ et BY.________ ont par ailleurs été dénoncés au Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois pour infraction à la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20).

D.                               X.________ SA a recouru contre la décision du 5 septembre 2011 dont elle demande l’annulation.

Le SDE propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.

Dans sa réplique, X.________ SA a maintenu ses conclusions.

E.                               Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                Le recours a trait à la question du respect des obligations de l'employeur; celle-ci sera examinée sous l'angle de la LEtr ainsi que de l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes, conclu le 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681), étant précisé que le Protocole du 27 mai 2008 à l'ALCP, concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l’Union européenne (RS 0.142.112.681.1) est entré en vigueur le 1^er juin 2009.

a) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1); est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2); en cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). La notion d'activité lucrative, telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr. L'art. 91 LEtr institue un devoir de diligence incombant à l'employeur et au destinataire de services dans la mesure suivante:

"¹ Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

² Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."

La violation de ce devoir est sanctionnée à l'art. 122 LEtr, lequel prévoit à ses alinéas 1 et 2:

"¹ Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

² L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions."

Cette disposition reprend les principes découlant de l'art. 55 OLE, désormais abrogée (v. Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue sous l'ancien droit (arrêt GE.2008.0112 du 21 octobre 2008 consid. 5). Suivant cette jurisprudence, l'autorité devait, selon l'art. 55 OLE, adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie de l’ordonnance - sur les sanctions qu'il pouvait encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (arrêts. PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Le Tribunal a notamment jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, ceci malgré la bonne foi de la société recourante (arrêts PE.2009.0623 du 20 mai 2010; PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).

b) Bien que la décision entreprise soit postérieure à l'entrée en vigueur du protocole du 27 mai 2008 susmentionné, les dispositions précitées sont en l’espèce applicables et ce, par renvoi de l'ordonnance sur l’introduction de la libre circulation des personnes (OLCP; RS 142.203) dont les articles 9 et 32 précisent:

"Art. 9 Procédures de déclaration d’arrivée et d’autorisation

¹ Les procédures de déclaration d’arrivée et d’autorisation sont régies par les art. 10 à 15 LEtr et 9, 10, 12, 13, 15 et 16 OASA."

"Art. 32

Les sanctions administratives sont régies par l’art. 122 LEtr.".

Par ailleurs, l'art. 10 al. 2b ALCP prévoit ce qui suit:

"La Suisse, la République de Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole au présent accord concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en question. […]".

2.                                En l'espèce, la recourante ne conteste pas avoir employé A.________ depuis le 7 mars 2011. Elle met en avant sa bonne foi en expliquant tout d’abord avoir cru que ce dernier pouvait demeurer à son service jusqu’à droit jugé sur sa demande de permis. En outre, la recourante dit avoir inféré du silence de l’autorité intimée qu’elle était en droit de garder A.________ à son service. La recourante emploie plusieurs personnes de nationalité étrangère, de sorte qu'elle doit être considérée comme étant familière avec les différentes procédures et contraintes légales en relation avec l'engagement de personnel étranger. Si elle avait un doute à cet égard, elle était tenue, conformément à l'article 91 LEtr, de vérifier préalablement à l'engagement, que son employé étranger était bien autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse, en se renseignant, le cas échéant, auprès des autorités compétentes. Or, l'autorité compétente à cet égard est le service cantonal de l'emploi; la recourante ne pouvait se satisfaire du prétendu silence de cette autorité pour en conclure qu'elle était en droit d'employer la personne concernée. Au contraire, on pouvait raisonnablement attendre d'elle que, dans ces circonstances, elle se renseigne de manière complète et spontanée auprès de l'autorité intimée compétente, ce qu'elle n'a pas fait. A cela s’ajoute que la recourante a mis en quelque sorte l’autorité intimée devant le fait accompli, puisque A.________ travaillait déjà depuis plus d’un mois à son service lorsqu’elle a requis l’octroi d’une autorisation de prise d’emploi.

Il n’y a pas de place ici pour la bonne foi et la recourante a clairement violé son devoir de diligence, tel qu’il est prévu par l'art. 91 al. 1 LEtr, puisque la recourante demeurait, quoi qu’il en soit, tenue de demander une autorisation de travail pour son employé avant que celui-ci n’entre à son service. Dès lors que l'autorité intimée ne prétend pas qu'il s'agirait d'un cas de récidive, une sommation au sens de l'art. 122 al. 2 LEtr constitue une sanction appropriée laquelle respecte également le principe de proportionnalité. En prononçant un avertissement, l'autorité intimée n'a ni excédé, ni abusé de son pouvoir d'appréciation, puisqu'il s'agit de la mesure la moins grave parmi celles prévues à l'art. 122 LEtr. La décision querellée doit ainsi être confirmée sur ce point.

3.                                a) L'art. 123 al. 1 LEtr dispose que des émoluments peuvent être prélevés pour les décisions rendues et les actes officiels effectués en vertu de ladite loi; les débours occasionnés par les procédures prévues dans la LEtr peuvent être facturés en sus. L'art. 5 al. 1 ch. 23a du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative (RE-Adm; RSV 172.55.1) prévoit la perception d'un émolument de 250 fr. pour une sommation en cas de non-respect des prescriptions du droit des étrangers.

b) En l'espèce, dans la mesure où la sommation prononcée est comme on l'a vu justifiée, un émolument est dû pour la décision rendue. Quant au montant de 250 fr. réclamé, il est conforme au règlement. Pour le surplus, la recourante ne prétend pas que ce montant serait excessif. La décision attaquée doit dès lors être confirmée sur ce point également.

4.                                Vu ce qui précède, le recours sera rejeté et la décision attaquée, confirmée. Un émolument sera mis à la charge de la recourante, qui succombe. Il n’y a pas lieu à l’allocation de dépens (art. 49 al. 1, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, LPA-VD ; RS 173.36).

 

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 5 septembre 2011 est confirmée.

III.                                Les frais d’arrêt, par 1'000 (mille) francs, sont mis à la charge de la recourante.

IV.                              Il n’est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 5 mars 2012

 

 

 

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

                                                                                                                 

 

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.