TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 25 juin 2012

Composition

Mme Imogen Billotte, présidente; Mme Isabelle Guisan et
M. Alain Zumsteg, juges; Mme Fabia Jungo, greffière.

Recourants

AX.________,

Y.________,

tous deux à 1********, représentés par le CENTRE SOCIAL PROTESTANT-VAUD, à Lausanne,

Autorité intimée

Office de l'état civil de Lausanne, Service de la population,

Autorité concernée

Direction de l'état civil,

Objet

Recours AX.________ et Y.________ c/ décision de l'Office de l'état civil de Lausanne du 29 mars 2012 (procédure préparatoire de mariage).

Vu les faits suivants

A. AX.________, ressortissante suisse née le ********, et Y.________, ressortissant français né le ********, ont formé auprès de l'Office de l'état civil de Lausanne une demande d'ouverture d'un dossier de mariage, le 26 décembre 2010. Les fiancés sont les parents de BX.________, née le ********. Y.________ a reconnu sa fille.

Y.________ est incarcéré aux établissements pénitentiaires de Bellechasse, canton de Fribourg, depuis le 8 octobre 2010. Sa libération définitive est fixée au 14 décembre 2013, avec une éventuelle libération conditionnelle dès le 14 août 2012.

Le 29 mars 2011, le Service de la population, Office de l'état civil de Lausanne, a constaté que les fiancés n'avaient produit aucun document attestant la légalité du séjour de Y.________ en Suisse. En conséquence, se référant à l'art. 98 al. 4 du Code civil (CC; RS 210), il a imparti un délai aux fiancés au 30 mai 2011 pour produire toute pièce prouvant la légalité du séjour de Y.________. Les fiancés ont produit, le 11 mai 2011, une attestation des Etablissements de Bellechasse, du 25 janvier 2011, confirmant la détention en exécution de peine du fiancé, jusqu'au 14 décembre 2013, ainsi qu'un certificat du Consulat général de France, à Genève, d'inscription au registre des français établis hors de France. Ce certificat, daté du 2 mars 2011, indique, comme adresse de résidence de Y.________, les Etablissements de Bellechasse.

Le 31 mai 2011, le Service de la population, Division étrangers (ci-après le "SPOP"), en tant qu'autorité compétente en matière de police des étrangers, a confirmé que le séjour de Y.________ n'était pas légal. Le 8 juin 2011, l'Office de l'état civil de Lausanne a transmis le dossier de AX.________ et de Y.________ à la Direction de l'état civil pour préavis. Dès lors que le séjour légal du fiancé n'était pas établi, l'office proposait de ne pas entrer en matière sur la procédure préparatoire de mariage. La Direction de l'état civil a confirmé cette appréciation le 9 juin 2011.

B. Par décision du 10 juin 2011, l'Office de l'état civil de Lausanne a déclaré irrecevable la demande d'ouverture d'une procédure de mariage de AX.________ et de Y.________, dès lors que le fiancé n'avait pas de séjour légal en Suisse.

Par arrêt du 10 novembre 2011 (GE.2011.0120), la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal a admis le recours interjeté par AX.________ et Y.________ contre cette décision, qu'elle a annulée, et a renvoyé le dossier à l'Office de l'état civil de Lausanne pour ouverture d'une procédure préparatoire de mariage et nouvelle décision. En bref, le tribunal a retenu que l'art. 98 al. 4 CC était incompatible avec le droit au mariage.

C. Le 31 janvier puis le 7 février 2012, l'Office de l'état civil de Lausanne a imparti à AX.________ et Y.________ un délai pour produire un document attestant la légalité du séjour du prénommé.

Par lettres du 5 et du 19 mars 2012, AX.________ et Y.________, par l'intermédiaire de leur représentant, ont sollicité la poursuite de la procédure préparatoire et la célébration de leur mariage. Ils ont produit une attestation du 12 mars 2012 du SPOP confirmant que le séjour de Y.________ n'était pas légal.

Dans un préavis du 28 mars 2012, la Direction de l'état civil a fait savoir aux recourants qu'une décision de suspension de procédure serait prise prochainement par l'Office de l'état civil de Lausanne, conformément à ses instructions; il appartenait aux recourants d'adresser au SPOP une demande d'autorisation de séjour en vue de mariage.

D. Par décision du 29 mars 2012 fondée sur la jurisprudence récente du Tribunal fédéral (ATF 137 I 351 du 23 novembre 2011 consid. 3.7; 138 I 41 du 17 janvier 2012 consid. 4 et 5; TF 5A_16/2012 du 27 février 2012), l'Office de l'état civil de Lausanne a suspendu la procédure préparatoire de mariage entre AX.________ et Y.________ jusqu'à droit connu sur la décision formelle à rendre par l'autorité cantonale compétente en matière de police des étrangers quant à l'octroi d'une autorisation de séjour en vue de mariage en faveur de Y.________.

E. Par acte du 3 avril 2012, AX.________ et Y.________ ont recouru devant la CDAP contre cette décision dont ils demandent l'annulation, le mariage devant être célébré sans délai. Ils ont sollicité la dispense de l'avance de frais.

Par avis du 5 avril 2012, la juge instructrice a refusé de dispenser les recourants du paiement de l'avance de frais.

Dans sa réponse du 18 avril 2012, l'autorité intimée, par la Direction de l'état civil, a conclu au rejet du recours.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. La décision attaquée ayant été prise sur préavis de la Direction de l'état civil, c'est à juste titre que les recourants l'ont déférée directement au tribunal de céans (v. p. ex. GE 2011.0080 du 20 février 2012 et GE.2011.0082 du 30 septembre 2011).

2. Il convient tout d'abord d'examiner la recevabilité du recours, dès lors que la décision attaquée se limite à suspendre la procédure préparatoire de mariage.

a) Sont susceptibles de recours les décisions finales (art. 74 al. 1 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36], applicable à la présente procédure par le renvoi de l'art. 99 LPA-VD). Les décisions incidentes qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation sont séparément susceptibles de recours de même que les décisions sur effet suspensif et sur mesures provisionnelles (al. 3). Selon l'art. 74 al. 4, les autres décisions incidentes notifiées séparément sont susceptibles de recours si elles peuvent causer un préjudice irréparable au recourant (let. a) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Enfin, dans les autres cas, les décisions incidentes ne sont susceptibles de recours que conjointement avec la décision finale (al. 5).

Selon l'art. 74 al. 2 LPA-VD, "l'absence de décision peut également faire l'objet d'un recours lorsque l'autorité tarde ou refuse de statuer". Toute personne a en effet droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable (art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 [Cst.; RS 101]). Commet un déni de justice formel l'autorité qui ne statue pas, ou tarde à statuer, sur une demande qui lui est présentée selon les formes légales, alors qu'elle aurait dû le faire (ATF 135 I 6 consid. 2.1; 134 I 229 consid. 2.3). Un recours pour déni de justice suppose donc que l’autorité concernée soit compétente et obligée de statuer (cf. JAAC 62/1998 n° 24 consid. 2; ATF 124 V 130 consid. 4 p. 133 concernant l'art. 4 aCst).

b) En l'espèce, la décision attaquée n'a pas statué sur le fond mais se limite à suspendre la procédure préparatoire de mariage jusqu'à droit connu sur la décision à rendre par l'autorité compétente en matière de police des étrangers quant à l'octroi ou non d'une autorisation de séjour en vue de mariage en faveur du recourant. Une telle décision est à l'évidence une décision incidente qui ne met pas fin à la procédure préparatoire de mariage et n'est en principe pas susceptible de recours immédiat au vu de l'art. 74 al. 4 et 5 LPA-VD. Le recours apparaît ainsi irrecevable.

3. Les recourants soutiennent que l'arrêt GE.2011.0120 du 10 novembre 2011 les concernant est entré en force, faute de recours, et qu'il doit dès lors être exécuté immédiatement, nonobstant la jurisprudence postérieure du Tribunal fédéral relative à l'art. 98 al. 4 CC. Ils s'opposent ainsi à toute suspension de procédure. On peut se demander s'ils ne se prévalent ainsi pas implicitement d'un déni de justice au sens de l'art. 74 al. 2 LPA-VD.

a) Dans l'arrêt GE.2011.0120 précité, le tribunal de céans a admis le recours des recourants contre la décision de l'autorité intimée déclarant irrecevable leur demande d'ouverture d'une procédure de mariage, a annulé cette décision et a renvoyé le dossier à l'autorité intimée pour qu'elle ouvre la procédure préparatoire de mariage et rende une nouvelle décision. En substance, il a retenu que l'art. 98 al. 4 CC était incompatible avec le droit au mariage consacré notamment à l'art. 12 CEDH et qu'il était dès lors inapplicable.

b) Postérieurement, saisie d'un recours contre une décision de refus d'entrée en matière sur une demande d'autorisation de séjour en vue de mariage, la II^ème Cour de droit public du Tribunal fédéral (ATF 137 I 351 ad PE.2011.0085) a considéré, le 23 novembre 2011, que le système mis en place par le législateur à l'art. 98 al. 4 CC serait contraire à l'art. 12 CEDH si l'autorité de police des étrangers en venait à présumer de manière irréfragable qu'un étranger démuni d'un titre de séjour en Suisse ne peut avoir qu'une volonté viciée de se marier, sans égard à la durée et à la stabilité de sa relation et aux éventuels enfants nés de celle-ci et si elle était ainsi amenée à interdire, de manière générale, automatique et indifférenciée, l'exercice du droit au mariage pour toute une catégorie de personnes (consid. 3.5).

Se fondant sur la volonté du législateur telle qu'elle ressort des travaux préparatoires, la II^ème Cour de droit public a jugé que l'art. 98 al. 4 CC a pour but d'empêcher les mariages fictifs et que, pour que cette mesure demeure raisonnable et proportionnée, il appartient à l'autorité cantonale compétente en matière de police des étrangers de prendre en compte, lorsqu'elle statue sur une demande d'autorisation de séjour en vue du mariage, les exigences liées au respect du droit au mariage et au principe de proportionnalité. Cette autorité doit ainsi faire preuve de discernement lorsque l'illégalité du séjour de l'un des fiancés en Suisse est de nature à empêcher la célébration du mariage et à porter atteinte à la substance du droit au mariage ou à constituer un obstacle prohibitif à ce droit. Elle est, par conséquent, tenue de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entend, par cet acte, éluder les dispositions sur l'admission et le séjour des étrangers, et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplirait les conditions d'une admission en Suisse après son union (consid. 3.7).

La II^ème Cour de droit public du Tribunal fédéral a relevé enfin que l'officier de l'état civil confronté à une demande de mariage émanant d'un étranger qui n'a pas établi la légalité de son séjour en Suisse ne dispose pour sa part d'aucune marge de manoeuvre et n'a pas d'autre alternative que de refuser la célébration du mariage (consid. 3.7).

c) Saisie d'un recours contre une décision rendue sur une demande d'ouverture de la procédure préparatoire de mariage, la II^ème Cour de droit civil du Tribunal fédéral (ATF 138 I 41 ad GE.2011.0092, consid. 5 p. 47 s.; voir également TF 5A_16/2012 du 27 février 2012) s'est ralliée aux motifs exposés dans son arrêt par la II^ème Cour de droit public (ATF 137 I 351) quant à la conformité de la législation suisse avec l'art. 12 CEDH et à la répartition des compétences respectives des autorités de police des étrangers et de l'office de l'état civil: "même si l'autorité de police des étrangers n'a […] pas été saisie préalablement d'une demande d'autorisation de séjour, l'art. 98 al. 4 CC ne permet pas à l'officier d'état civil de statuer préjudiciellement sur la légalité du séjour. Afin de respecter le principe de la proportionnalité et d'éviter tout formalisme excessif, celui-ci devra néanmoins fixer au fiancé étranger un délai suffisant pour saisir l'autorité compétente et produire l'attestation de la légalité de son séjour en Suisse".

d) En l'espèce, il convient en premier lieu de relever que la jurisprudence du Tribunal fédéral sur laquelle se fonde la décision attaquée est postérieure à l'arrêt GE.2011.0120 précité ayant déjà opposé les recourants à l'autorité intimée. Certes, cet arrêt est entré en force, faute de recours; toutefois, il portait uniquement sur le renvoi du dossier à l'autorité intimée pour ouverture d'une procédure préparatoire de mariage et ne préjugeait en rien de l'issue de celle-ci. L'autorité intimée était donc fondée, en ouvrant dite procédure, à appliquer la jurisprudence du Tribunal fédéral intervenue postérieurement à l'arrêt cantonal.

En conséquence, l'autorité intimée a imparti aux recourants, une première fois le 31 janvier puis une seconde fois le 7 février 2012, un délai de 60 jours pour produire un document attestant la légalité du séjour du recourant. Dans le délai imparti, les recourants ont produit une attestation du SPOP confirmant que le séjour du recourant n'était pas légal, acte auquel l'autorité intimée a dénié la qualité de décision formelle relative à l'octroi d'une autorisation de séjour en vue de mariage en faveur du recourant.

Or, force est de constater que le SPOP s'est contenté d'établir une attestation destinée à l'Etat civil dont il résulte que le recourant n'a pas de séjour légal. Apparemment, il s'agit là de la pratique décrite dans la directive interne 11/02 du 8 avril 2011 dont il résulte qu'en l'absence de "séjour légal", il n'est pas rendu de décision formelle avec voie de recours, mais que dans certains cas (fiancé suisse ou titulaire d'une autorisation d'établissement ou de certaines catégories d'autorisation de séjour), le séjour sera simplement toléré pour six mois (voir GE.2011.0080 du 20 février 2012). Il ressort toutefois de cet arrêt que lorsqu'un ressortissant étranger, dans une procédure préparatoire de mariage, est invité à établir que son séjour en Suisse est légal au sens de l'art. 98 al. 4 CC, l'autorité compétente doit statuer sur sa demande d'autorisation de séjour en rendant une décision et non l'éconduire au guichet en établissant à l'intention de l'état civil une attestation selon laquelle le séjour n'est pas légal. Une telle attestation, comportant une réponse négative constitue ainsi une décision administrative rejetant une demande tendant à créer des droits et des obligations (art. 3 al. 1 LPA-VD) qui ne remplit en revanche pas les conditions formelles de l'art. 42 let. c LPA-VD, dès lors qu'elle ne contient pas les faits, les règles juridiques et les motifs sur lesquels elle s'appuie (PE.2012.0091 du 25 avril 2012).

En l'absence de toute motivation de cette décision, l'autorité intimée était donc fondée à considérer que l'instruction était incomplète et que la procédure préparatoire de mariage devait être suspendue - sur la base de l'art. 25 LPA-VD - jusqu'à droit connu sur la décision motivée du SPOP quant à la légalité du séjour du recourant. Il appartiendra dès lors aux recourants de présenter une demande d'autorisation de séjour au SPOP qui devra statuer par une décision formelle, dûment motivée et indiquant la voie et le délai de recours.

4. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable et la décision attaquée, confirmée. Succombant, les recourants supportent les frais de justice et n'ont pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 LPA-VD; RSV 173.36). Il n'est pas alloué de dépens à l'Etat (art. 56 al. 3 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

II. La décision de l'Office de l'état civil de Lausanne du 29 mars 2012 est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 500 (cinq cents) francs est mis à la charge de AX.________ et Y.________, solidairement entre eux.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 25 juin 2012

La présidente: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu'à l'Office fédéral de l'état civil.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.