TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 30 avril 2013
Composition	M. Eric Kaltenrieder, président; M. Antoine Rochat et M. François Gillard, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

 

Recourante

X.________ SARL, à 1*******, représentée par Me Valentin AEBISCHER, avocat à Fribourg,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi,

  

Autorité concernée

Service de la population (SPOP),

  

 

Objet	Divers
	Recours X.________ SARL c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, du 2 novembre 2012 (facturation des frais de contrôle)

 

Vu les faits suivants

A.                                La société X.________ Sàrl, dont le siège est à 1********, est une entreprise de peinture en bâtiment et d'isolation périphérique. Y.________ en est l'associé gérant avec signature individuelle.

B.                               Le 30 avril 2012, les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction (ci-après: les inspecteurs) ont procédé à un contrôle d'un chantier à 2********. Ils ont constaté sur place la présence de deux travailleurs, qui n'étaient pas en possession d'autorisations de séjour et de travail: Z.________, ressortissant kosovar né le ********, et A.________, ressortissant kosovar né le ********. Le premier a expliqué aux inspecteurs qu'il travaillait depuis environ quatre mois pour l'entreprise X.________ Sàrl pour un salaire de 130 fr. la journée et que c'est son employeur "Y.________" qui l'amenait le matin sur le chantier. Le second a déclaré qu'il travaillait depuis le matin même pour l'entreprise X.________ Sàrl, qu'il ignorait combien il allait être rémunéré et que c'est son employeur "Y.________" qui l'avait conduit sur le chantier.

Entendus le même jour par la Police cantonale vaudoise dont l'intervention a été requise, Z.________ et A.________ ont confirmé en substance les déclarations faites aux inspecteurs. Le second a précisé que Y.________ l'avait engagé pour une journée d'essai.

Le 8 mai 2012, les inspecteurs ont établi un rapport à l'attention du Service de l'emploi. Ce rapport précise que, contacté téléphoniquement le jour du contrôle, l'employeur Y.________ a confirmé que Z.________ et A.________ étaient bien des employés de l'entreprise X.________ Sàrl, après l'avoir dans un premier temps contesté.

C.                               Le 16 mai 2012, le Service de l'emploi a informé la société X.________ Sàrl que le contrôle du 30 avril 2012 avait révélé que les prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation de travail n'avaient pas été respectées s'agissant de Z.________ et A.________, qui étaient dépourvus d'autorisation de séjour et de travail lors de la prise d'emploi; elle l'a invitée à faire valoir ses éventuelles observations.

Dans une lettre du 12 juin 2012, la société X.________ Sàrl s'est expliquée en ces termes:

"Lors du contrôle ayant eu lieu le 30.04.2012, Monsieur Z.________ (...) et Monsieur A.________ (...) ont été interpelés parce que travaillant pour le compte de X.________. X.________ Sàrl nie toute responsabilité concernant ces deux travailleurs.

Bien que travaillant pour le compte de X.________ au moment du contrôle, ces deux ouvriers sont à la charge d’une autre entreprise. Pour ce qui est d’X.________, cela faisait deux jours qu’ils travaillaient et il ne leur restait qu’un jour avant qu’il ne retourne dans l’entreprise qui nous les avait "prêtés" parce que nous avions à cette période une surcharge de travail.

Ainsi, ces ouvriers travaillant officiellement dans une autre entreprise, nous ne savions nullement qu’ils n’avaient pas d’autorisation de travailler en règle et qu’il allaient ainsi contre les prescriptions du droit des étrangers. Notre seule tort est de nous être fait avoir, nous aussi." (sic)

Le 30 juin 2012, elle a précisé à la demande du Service de l'emploi que l'entreprise qui lui avait "prêté" Z.________ et A.________ était la société B.________ Sàrl. Le 30 juillet 2012, elle a expliqué qu'elle n'avait pas payé cette dernière pour les heures effectués par ses ouvriers compte tenu des torts qu'elle lui avait causés et qu'elle n'était dès lors pas en mesure de produire des preuves de paiement.

Interpellée, B.________ Sàrl a fermement contesté dans une lettre du 22 août 2012 les allégations de X.________ Sàrl.

Le 27 août 2012, le Service de l'emploi en a informé X.________ Sàrl et lui a imparti un nouveau délai pour apporter d'autres éléments probants.

Le 4 septembre 2012, X.________ Sàrl a écrit à l'autorité:

"Ayant recontacté l'entreprise B.________ suite à votre courrier, celle-ci nous a confirmé avoir reconnu sa responsabilité dans l'affaire en cause et nous a dit qu'elle reprendrait contact d'elle-même avec vos instances, reconnaissant sa faute dans l'emploi des deux travailleurs sans permis de travail valable."

Par décision du 2 novembre 2012, le Service de l'emploi, retenant que la société X.________ Sàrl avait commis une infraction aux dispositions du droit des étrangers en occupant à son service Z.________ et A.________ alors qu'ils n'étaient pas en possession d'autorisations de séjour et de travail, a mis à la charge de l'intéressée les frais occasionnés par le contrôle du 30 avril 2012 et son suivi administratif qui, sur la base d'un tarif horaire de 100 fr., se montaient à 1'150 francs. La décision détaillait comme il suit le temps consacré au contrôle:

"- déplacements (forfaitaire)                                                       2h00

- contrôles in situ                                                                      1h30

- collaboration avec les Autorités de Police                                 2h00

- instruction (examen de pièces, notamment)                              1h00

- vérifications auprès des instances concernées                          1h00

- rédaction de courrier(s) et rapport                                             4h00

TOTAL                                                                                    11h30"

D.                               Par acte du 5 décembre 2012, X.________ Sàrl, par l'intermédiaire de son conseil, a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision, en concluant à son annulation. La recourante conteste avoir commis une infraction aux dispositions du droit des étrangers. Elle répète que Z.________ et A.________ lui ont été "prêtés" par l'entreprise B.________ Sàrl. Elle a produit pour prouver ses allégations une copie d'une lettre de B.________ Sàrl, datée du 23 juillet 2012 et adressée au Service de l'emploi:

"Suite à votre lettre reçue le 6 juillet 2012, nous nous déterminons quant à l’affaire du contrôle du 30.04.2012 sur un chantier dans le canton de Vaud.

En effet, après avoir été contacté par l’entreprise X.________ Sàrl, nous avons prêté les employés dénommés Z.________ (...) et A.________ (...).

Nous devons malheureusement accorder le fait que ces deux ouvriers travaillaient pour notre entreprise, mais ne savions nous-mêmes pas qu’ils étaient en situation irrégulière de séjour. En effet, nous ayant contactés une semaine plus tôt, ces derniers ont affirmés être en règle et nous avons acceptés de les prendre pour une période d’essai d’une semaine, avant d’avoir eu le temps de vérifier leur situations de séjour personnelles, qui s’est avéré irrégulière par la suite.

Ayant nous-mêmes étés victimes d’une malhonnête tromperie de la part de ces deux ouvriers, nous n’avons pu par la suite aucunement les joindre et demander des explications."

La recourante expose que cette lettre a été rédigée par son associé gérant à la demande de C.________ de l'entreprise B.________ Sàrl qui ne maîtrise pas bien le français. C.________ l'a signée et en a remis une copie à la recourante. Il devait ensuite envoyer la lettre directement au Service de l'emploi. La recourante indique que ce n'est qu'à la consultation du dossier qu'elle a constaté que C.________ n'avait pas envoyé la lettre en question à l'autorité, mais une autre dans laquelle il se rétractait.

Dans sa réponse du 4 janvier 2013, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. Le Service de la population a renoncé à se déterminer.

La Cour a tenu audience le 17 avril 2013. Elle a entendu à cette occasion les administrateurs de la recourante et de B.________ Sàrl, qui ont fait les déclarations suivantes:

-          Y.________:

"Je suis à la tête de X.________ Sàrl depuis mars 2009. Je suis seul associé gérant. Je m'occupe du volet administratif. C'est moi qui me charge d'engager du personnel. Je travaille également sur les chantiers. Nous avons du personnel fixe. Nous sommes 3 peintres en bâtiment à plein temps, moi y compris. Les 2 autres sont D.________ et E.________.

Je connais M. C.________ depuis environ 2 ans. Il a une entreprise de peinture. Avant le chantier de 2********, je n'avais jamais travaillé avec lui.

Sur le chantier de 2********, je travaillais en sous-traitance pour l'entreprise F.________ SA pour les travaux de peinture intérieurs et extérieurs. Il s'agissait d'une villa individuelle. Pour moi, le chantier devait durer entre 3 et 4 mois. J'ai débuté à fin 2011. On travaillait à 2 personnes sur ce chantier. Ce sont mes collègues qui étaient présents.

A cette époque, j'avais un autre chantier ailleurs, à 3********.

M. C.________ m'a appelé pour avoir du travail avant le chantier de 2********. Je lui ai répondu par la négative. Quand j'ai eu besoin de personnel pour le chantier de 2********, je l'ai rappelé. En effet, avec mes 2 collègues, nous devions oeuvrer sur le chantier de 3********. Le chantier de 2******** avait déjà débuté. Cet appel remonte aux vacances de fin d'année. Il m'a alors prêté deux ouvriers. Je devais payer l'entreprise à l'heure. Il s'agissait de sous-traitance. Ces personnes ont débuté sur le chantier au mois de mars-avril 2012. En janvier-février, nous avons peu travaillé. C'est moi qui faisais quelques heures sur le chantier. Ces deux personnes étaient celles qui ont été contrôlées, soit Z.________ et A.________. Je ne savais pas qu'ils étaient en situation irrégulière. Je voulais faire les contrôles (voir si l'AVS était payé, si le patron payait les charges), mais je n'ai pas eu le temps. J'aurais vérifié auprès de la SUVA si ces personnes étaient déclarées et si elles avaient un contrat de travail avec leur patron. J'ai demandé à M. C.________ lors de mon appel, si ces personnes étaient en règle, et il m'a répondu par l'affirmative. Si j'avais su que tel n'était pas le cas, je n'aurai pas travaillé avec.

Les contrôleurs sont passés. Suite à ce contrôle, nous avons dû arrêter sur le champ, car F.________ n'acceptait pas qu'il y ait des employés non déclarés sur son chantier.

M. C.________ m'a toujours dit que ces personnes étaient ses ouvriers. Je ne sais pas pourquoi il a envoyé une lettre indiquait qu'il ne les connaissait pas.

J'ai déjà eu par le passé des ennuis du même genre. J'ai eu des amendes. J'ai eu des contrôles il y a 2-3 mois et il n'y avait plus de problèmes.

J'ai eu un autre contrôle sur ce chantier de 2********. G.________ était un de mes employés que j'avais engagé sur ce chantier. Là aussi, je n'avais pas vérifié s'il était en règle.

Je suis en Suisse depuis 1992. J'ai un CFC de peintre en bâtiment.

J'aurai dû payer 45 fr. de l'heure à M. C.________. Je ne l'ai pas payé en raison de ce problème. Je n'ai moi-même pas été payé par F.________ et j'ai perdu le chantier. Au moment du contrôle, cela ne faisait qu'une semaine que les travailleurs étaient sur le chantier de 2********."

-          C.________

"J'ai une entreprise de gypserie-plâterie depuis environ 2 ans. Je suis le patron. J'ai actuellement un employé fixe.

Il y a environ une année et demie M. Y.________ m'a téléphoné pour me demander du travail. Je le connaissais un petit peu avant. Je lui ai répondu que pour le moment je n'avais pas de travail pour lui. Après un mois, il m'a à nouveau téléphoné pour me demander si je connaissais des ouvriers car il avait besoin de deux personnes. Je lui ai répondu que deux personnes travaillaient chez moi durant 3-4 jours. Ensuite je n'avais plus de travail pour elles. Je leur ai dit d'aller travailler pour M. Y.________. Ils sont allés travailler chez lui. Il s'agit de M. Z.________ et M. A.________ C'était en mars ou avril 2012. Ensuite M. Y.________ m'a téléphoné pour me demander pourquoi je ne lui avais pas dit que ces deux employés étaient au noir. Je lui ai répondu que je n'avais personnellement pas vérifié s'ils étaient en règle. Mais je leur avais demandé s'ils avaient des permis et ils m'avaient répondu que tel était le cas. Chez M. Y.________, ils auraient dû être payés 45 ou 50 fr. de l'heure. Ils étaient engagés à l'heure. C'est moi qui devais payer MM. Z.________ et A.________. J'aurais dû verser 250 fr. par jour à chaque ouvrier. M. Y.________ devait me verser les 45 ou 50 fr. de l'heure mentionnés plus haut. Compte tenu des problèmes rencontrés, il ne m'a rien versé. Je pense que MM. Z.________ et A.________ ont finalement travaillé entre 3 et 4 jours environ chez M. Y.________.

Vous me présentez mon courrier du 22 août 2012 au Service de l'emploi. C'est mon fiduciaire qui l'a écrit sur la base de mes explications. J'ai dit à mon fiduciaire que je ne connaissais qu'un petit peu MM. Z.________ et A.________. C'est mon fiduciaire qui a décidé d'écrire que je ne les connaissais pas.

J'ignore si MM. Z.________ et A.________ ont travaillé sur d'autres chantiers de M. Y.________. J'ignore où ils se trouvent.

Je suis arrivé en Suisse en 2010. J'ai fait une formation de plâtrier-peintre au Kosovo."

La Cour a statué à huis clos.

Considérant en droit

1.                                Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.

2.                                a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir; LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur le 1^er janvier 2006, dont la dernière modification, par la loi du 28 octobre 2008, est entrée en vigueur le 1^er janvier 2009, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

b) On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf. message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

c) En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le travail au noir; OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure. Le montant des frais ne varie pas en fonction du caractère intentionnel ou non des infractions commises, ni du type ou du nombre d’infractions aux prescriptions légales constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été effectivement consacré au contrôle et à son suivi administratif (cf. art. 7 al. 2 OTN et arrêt GE.2007.0148 du 28 septembre 2007 consid. 1c et les références citées), ceci en application notamment du principe de l’équivalence (pour une définition du principe de l’équivalence, cf. GE.2008.0012 du 17 septembre 2009).

3.                                En l'espèce, la recourante conteste avoir commis une infraction aux dispositions du droit des étrangers. Elle soutient que les employés Z.________ et A.________ lui ont en effet été "prêtés" par l'entreprise B.________ Sàrl.

Ces allégations sont toutefois contredites par les déclarations des principaux intéressés. En effet, lors du contrôle du 30 avril 2012, Z.________ a expliqué aux inspecteurs qu'il travaillait depuis environ quatre mois pour l'entreprise X.________ Sàrl pour un salaire de 130 fr. la journée et que c'est son employeur "Y.________" qui l'amenait le matin sur le chantier. A.________ a déclaré pour sa part qu'il travaillait depuis le matin même pour l'entreprise X.________ Sàrl, qu'il ignorait combien il allait être rémunéré et que c'est son employeur "Y.________" qui l'avait conduit sur le chantier. Entendus le même jour par la Police cantonale vaudoise, Z.________ et A.________ ont confirmé travailler pour l'entreprise X.________ Sàrl. On ne voit pas pour quels motifs ils auraient menti sur l'identité de leur employeur. En outre, interpellé en cours de procédure par le Service de l'emploi, l'administrateur de B.________ Sàrl a fermement contesté avoir "prêté" Z.________ et A.________ à la recourante, indiquant qu'il ne connaissait pas ces personnes. Certes, il s'est ravisé lors de l'audience. Ces rétractations sont toutefois sujettes à caution. En effet, les déclarations des administrateurs des deux entreprises sur le déroulement des faits ne sont pas concordantes. Selon Y.________, il aurait appelé C.________ en décembre 2011 pour qu'il lui "prête" deux employés pour le mois de mars-avril 2012. Or, d'après C.________, l'appel en question serait survenu quelques jours avant la mise à disposition des ouvriers. Par ailleurs, les explications données par C.________ pour justifier ses rétractations sont peu convaincantes. Enfin, le fait que Y.________ a varié dans ses explications au cours de son audition ne permet pas d'accorder beaucoup de crédit à la thèse du "prêt d'employés". En effet, après avoir indiqué qu'il y avait peu de travail sur le chantier de 2******** en début d'année 2012, ce qui expliquait que seuls ses collègues y étaient employés, il a bien dû admettre avoir fait l'objet à cette époque d'un contrôle sur ce chantier, qui déjà a révélé la présence d'une autre personne non autorisée à exercer une activité lucrative (G.________).

Ces éléments conduisent la Cour à tenir pour établi que la recourante était bien l'employeur de Z.________ et A.________ et qu'elle a failli au devoir de diligence qui lui incombait en application de l'art. 91 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), en ne s'assurant pas que ces personnes étaient autorisées à exercer une activité lucrative en Suisse. De toute manière, même si l'on retenait les allégations de la recourante, elle devrait être considérée, en sa qualité de "locataire de services", comme l'"employeur de fait" de Z.________ et A.________ et soumise à ce titre au devoir de diligence de l'art. 91 LEtr. Selon la jurisprudence, la notion d'employeur en matière de droit des étrangers est en effet une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations (voir à cet égard, arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2; ATF 128 IV 170 consid. 4.1 p. 174; ATF 99 IV 110 consid. 1 et 4; ég. Felix Klaus, Ausländische Personen als Arbeitnehmende, in Ausländerrecht, Uebersax/ Rudin/Hugi Yar/Geiser éd., Bâle 2009, n° 17.246 ).

Cela étant, c'est à juste titre que l'autorité intimée a mis les frais occasionnés par le contrôle du 30 avril 2012 à la charge de la recourante, qui ne conteste pour le surplus ni le tarif horaire appliqué, ni le décompte d'heures effectué par l'autorité intimée.

4.                                Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée.

La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD), qui sont fixés à un montant de 660 fr., indemnités de témoin comprises (art. 8 du Tarif du 11 décembre 2007 des frais judiciaires en matière de droit administratif et public – TFJAP; RSV 173.36.5.1).

La recourante n'a par ailleurs pas droit à l'allocation de dépens (art. 55 al. 1
a contrario LPA-VD).

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de l'emploi du 2 novembre 2012 est confirmée.

III.                                Un émolument de justice de 660 (six cent soixante) francs est mis à la charge de X.________ Sàrl.

IV.                              Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 30 avril 2013

 

 

 

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

                                                                                                                 

 

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.