TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
	Arrêt du 24 février 2015
Composition	Mme Imogen Billotte, présidente; M. Fernand Briguet et M. Roland Rapin, assesseurs; Mme Nathalie Cuenin, greffière.

 

Recourante

AX.________, à 1********, représentée par Me Philippe LIECHTI, avocat, à Lausanne,

  

Autorité intimée

Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

 

  

Autorité concernée

Service de la population, à Lausanne,

  

 

Recours AX.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 21 janvier 2013 (frais de contrôle) et recours AX.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 21 janvier 2013 (infraction au droit des étrangers concernant Y.________ et Z.________; dossier joint PE.2013.0076)

 

Vu les faits suivants

A.                                La société A.________ Sàrl, dont le but est l’exploitation d’un bar, a été inscrite au registre du commerce le 16 décembre 1997. Son capital social de 20'000 francs était détenu, à raison d’une moitié chacun, par les époux AX.________ et BX.________, tous deux associés gérants avec signature individuelle.

Le 25 novembre 1997, une patente au sens de l’ancienne loi sur les auberges et les débits de boissons a été accordée à AX.________ pour l’exploitation du café-restaurant A.________, sis ********, à 1********, pour la période du 1^er novembre 1997 au 31 décembre 2003. Le 21 octobre 2002, une patente a également été accordée à la prénommée pour l’exploitation d’un deuxième établissement public, un dancing-discothèque à l’enseigne du « B.________ », sis à la même adresse, pour la période du 1^er mai 2002 au 31 décembre 2003.

Après l’entrée en vigueur au 1^er janvier 2003 de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons (LADB; RSV 935.31), l’autorité compétente a délivré pour chacun des deux établissements précités une licence d’établissement, composée d’une autorisation d’exploiter accordée à la société A.________ Sàrl et d’une autorisation d’exercer accordée à AX.________. Ces licences respectives ont été renouvelées au cours des années, la dernière fois le 9 mars 2011 pour le A.________ (licence de café-restaurant n° LADB-EV-2011-******** valable du 1^er février 2011 au 31 janvier 2016) et le 13 décembre 2011 pour la discothèque B.________ (ci-après « B.________ »; licence de discothèque avec restauration n° LADB-EV-2011-******** valable du 1^er octobre 2011 au 30 septembre 2016).

Par décision du 13 janvier 2010, la Police cantonale du commerce, constatant le non-respect de plusieurs conditions d’exploitation relatives à la discothèque B.________ (notamment la non-mise en conformité des conditions de gestion de l’établissement au sens du droit du travail et le non-paiement d’émoluments cantonaux de surveillance), a fait application de l’art. 60 LADB et retiré avec effet immédiat l’autorisation d’exercer accordée à AX.________ ainsi que l’autorisation d’exploiter accordée à la société A.________ Sàrl relatives à cet établissement, dont elle a ordonné la fermeture immédiate. La réouverture de la discothèque a été autorisée par l’autorité précitée le 21 janvier 2010, dès lors que les conditions fixées étaient remplies, puis les autorisations d’exploiter et d’exercer en rapport avec cet établissement ont été prolongées dès le 1^er avril 2010.

B.                               Par décision du Tribunal d’arrondissement de Lausanne, A.________ Sàrl a été déclarée en faillite avec effet à partir du 21 mars 2012; la société a été radiée du registre du commerce, le 8 janvier 2014.

C.                               La société C.________ SA, dont le but est notamment l’exploitation d’établissements publics ainsi que l’import-export et la commercialisation de biens pour la décoration et la transformation de tous locaux, a été inscrite au registre du commerce le 30 mars 2012. D.________, administrateur de cette société avec signature individuelle, à été remplacé à cette fonction, le 18 janvier 2013, par E.________.

C.________ SA a déclaré reprendre l’exploitation du café-restaurant A.________ et de la discothèque B.________ dès le 1^er avril 2012. Elle a offert de racheter les actifs de A.________ Sàrl en liquidation. Par contrat de travail daté du 1^er avril 2012, C.________ SA a engagé AX.________ à temps complet en qualité de collaboratrice pour le "service" dès le 1^er avril 2012.

D.                               Par décision du 14 mars 2013, le Service de la promotion économique et du commerce (SPECo) a en particulier refusé les deux demandes d’autorisations d’exercer de AX.________ pour le café-restaurant A.________ et pour la discothèque B.________ et a imparti un délai à la société C.________ SA pour déposer deux nouvelles demandes complètes d’autorisations d’exercer. Le recours formé contre cette décision par AX.________ et C.________ SA, devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), a été rejeté par arrêt du 11 novembre 2013 (GE.2013.0051).

E.                               Parallèlement à cette procédure, des inspecteurs du Service de l’emploi (SDE) ont procédé à un contrôle des établissements A.________ et B.________, les 12 septembre et 11 octobre 2012. A cette occasion, ils ont contrôlé deux personnes ne disposant pas des autorisations de séjour ou de travail nécessaires. On extrait du rapport de contrôle du SDE ce qui suit:

« La licence de Mme BX.________ n’est plus à jour. Une nouvelle demande est en cours depuis avril 2012.

Selon ses dires, Mme BX.________ représente la société C.________ SA. Elle est la responsable de l’exploitation des établissements, gère les engagments du personnel et les achats de marchandises.

[…]

M. Y.________ (********, Kosovo, rue ********, 1********), travaillait dans le B.________ lors du premier contrôle le 12.09.2012. Il n’y avait alors aucun autre employé présent et plusieurs clients étaient assis. Il n’était au bénéfice d’aucun permis de séjour ou de travail.

M. Z.________ (********, Kosovo, domicile inconnu), travaillait selon les rapports de police du 21.11 et 06.12.2012 au A.________ en tant que barman. Il y travaillait le vendredi et samedi soir et gagnait Frs 150 par soirée.

[…]

M. Y.________ (31.01.1983, Kosovo), travaillait lors du contrôle du 12.09.2012.

M. Z.________ (01.07.1980, Kosovo), travaille dans l’établissement selon le rapport de la police du 21.11.2012».

Ce rapport indique encore les heures d’ouvertures des établissements concernés, de 07h00 à 24h00 pour le A.________ (semaine et week-end) et de 23h00 à 04h00 pour le B.________. Il est signé par F.________ et daté du 21 janvier 2013.

Le 12 novembre 2012, C.________ SA a donné suite à une demande d’informations du SDE concernant ses employés. En ce qui concerne le prénommé Y.________, elle a indiqué ce qui suit :

« Le jour de votre contrôle, du 12.09.2012, Monsieur Y.________ se trouvait effectivement sur place comme d’autres clients, et non derrière le bar ou en train de servir. Il vous a précisé qu’il ne travaille pas chez nous mais au restaurant du G.________. Le 11.10.2012, je vous ai encore une fois confirmé que la personne susmentionnée ne travaille pas chez nous et je confirme une fois supplémentaire que Monsieur Y.________  ne travaille pas pour notre société. »

Suite à ces contrôles, Z.________ a été entendu par la police, les 21 novembre et 6 décembre 2012. A ces occasions il a notamment déclaré ce qui suit:

« Je vis avec l’argent gagné dans les différents travaux. Je travaille également le vendredi et samedi soir, à la discothèque du « A.________ », sis à 1********, ********, en tant que barman. Je gagne environ CHF 150.- par soirée. »

F.                                Par décision du 21 janvier 2013 notifiée à B.________ et A.________, à D.________ et à AX.________, le SDE a sommé B.________ et A.________ / C.________ SA, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'oeuvre étrangère, et si ce n'était pas encore fait, d'immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné. Il a mis un émolument administratif de 250 fr. à la charge de B.________. La décision précitée relève que lors du contrôle, M. Y.________ travaillait au service, dressait les tables et a accueilli les inspecteurs en leur demandant ce qu’ils désiraient. Au surplus, aucun autre employé n’aurait été présent à ce moment, bien que l’établissement était ouvert. En tant que titulaire de la licence d’exercer et représentante de la société, AX.________ contestait avoir employé cette personne, qui ne se serait trouvé sur place qu’en tant que client. Quant à M. Z.________, la décision indique que, selon les rapports de police, l’intéressé aurait travaillé les vendredis et samedis soirs en tant que barman dans l’établissement, tout en relevant que AX.________ contestait ce fait et expliquait ne pas connaître ce dernier.

Par une seconde décision prise le même jour et notifiée à B.________ et A.________, à D.________ et à AX.________, le SDE a mis à la charge de B.________ et A.________ / C.________ SA, en sa qualité d’employeur, les frais de contrôle par 925 fr.

G.                               Le 21 février 2013, par l'intermédiaire de son conseil, AX.________ a déféré la décision rendue par le SDE en matière d'infraction au droit des étrangers concernant Y.________ et Z.________ à la CDAP, concluant à son annulation. La cause a été enregistrée sous la référence PE.2013.0076.

AX.________ a aussi recouru devant la CDAP contre la décision du SDE mettant à la charge de B.________ et A.________ / C.________ SA les frais de contrôle, concluant à son annulation. La cause a été enregistrée sous la référence GE.2013.0043.

Le SDE s’est déterminé sur les recours, le 26 avril 2013. Le Service de la population (SPOP), autorité concernée, n’a pas procédé. L’instruction des deux causes a ensuite été suspendue dans l’attente de l’issue de la procédure pénale pendante contre AX.________. Le 19 décembre 2013, l’instruction des causes PE.2013.0076 et GE.2013.0043 a été jointe.

H.                               Par jugement du 24 avril 2014 du Tribunal de police de l'arrondissement de Lausanne, AX.________ a été libérée du chef d'accusation d'emploi d'étrangers sans autorisation et il a été mis fin à l'action pénale dirigée contre elle. Il ressort de ce jugement que l’autorité pénale a procédé à l’audition de AX.________, ainsi que de témoins. Il n’a en revanche pas pu procéder à l’audition des prénommés Y.________ et Z.________. Sur la base de ces témoignages et des explications de l’intéressée, le Tribunal de police a retenu que Y.________ était un client régulier tant du B.________ que du A.________; il y venait régulièrement après son travail effectué au G.________, situé à quelques dizaines de mètres de la ********. Aucun élément du dossier ne permettait d’établir la version résultant du rapport du Service de l’emploi. Y.________ n’a pas pu être entendu et la version des faits donnée par la prévenue (AX.________) était corroborée par deux témoins qui travaillaient l’un au A.________, l’autre au B.________, le 12 septembre 2012. Il n’y avait ainsi pas de raison de s’écarter de ces déclarations concordantes. Quant à Z.________, le Tribunal de Police a indiqué que ce dernier n’avait pas pu être entendu, mais que des procès-verbaux d’audition ont été versés au dossier, sans toutefois que les déclarations faites à cette occasion soient corroborées par un élément du dossier. Ce tribunal relevait que les rapports du SDE, tout comme les procès-verbaux d’audition de Z.________ confondaient la discothèque (B.________) avec le café (A.________). Le dossier ne permettait pas d’établir où l’intéressé aurait travaillé. Enfin les salaires qu’il avait évoqués ne correspondaient à aucun salaire des employés de l’un ou l’autre des établissements précités. De plus, l’intéressé ne semblait pas pouvoir communiquer dans une autre langue que l’albanais ce qui tendait à mettre en doute sa capacité à travailler en tant que barman à cet endroit. En conséquence, AX.________ a été mise au bénéfice du doute à cet égard.

I.                                   Suite au jugement précité du Tribunal de police qui a été communiqué aux parties, l'autorité intimée a été invitée à se déterminer sur le maintien de ses décisions contestées. Dans ses déterminations du 28 mai 2014, le SDE a maintenu ses décisions du 21 janvier 2013 et a conclu au rejet du recours.

La recourante s'est encore déterminée le 17 juin 2014.

Ayant pris connaissance des observations de la recourante, le SDE s'est spontanément déterminé le 27 juin 2014.

Interpellée par le Tribunal quant aux destinataires des décisions attaquées, le SDE a pris position à ce sujet, le 30 janvier 2015.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties sont repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.                                Conformément à l’art. 75 let. a de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36), a qualité pour recourir toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d’un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée.

En l’occurrence, la recourante était au bénéfice d’une autorisation d’exercer pour les établissements A.________ et B.________. Cela dit, le 21 janvier 2013, date des décisions contestées, elle n’était qu’employée de la société qui exploitait ces établissements, à savoir C.________ SA. La faillite de A.________ Sàrl, dont elle était gérante, est antérieure aux décisions du SDE. C’est partant C.________ SA qui doit être considérée comme l’employeur et l’exploitant et à qui les décisions contestées auraient dû être notifiées. Dans la mesure toutefois où ces décisions ont été notifiées à la recourante qui, au moment des faits, était au bénéfice d’une autorisation d’exercer, ce qui implique qu’elle répond en cette qualité de la direction de fait des établissements concernés (art. 37 de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons : LADB ; RSV 935.31), elle doit se voir reconnaître la qualité pour contester les décisions du SDE.

2.                                Quant au fond, l’autorité intimée a prononcé un avertissement en vue d’assurer le respect des procédures applicables en cas d’engagement de main d’oeuvre étrangère. Il est en effet reproché à la recourante d'avoir contrevenu aux dispositions relatives à l'engagement d'étrangers en vue d'exercer une activité lucrative. Celle-ci a été dénoncée aux autorités pénales.

a) Aux termes de l'art. 11 la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Selon l'art. 91 al. 1 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur, puisque avant d'engager un étranger, il doit s'assurer que celui-ci est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. En outre, selon l'art. 122 LEtr, relatif aux sanctions administratives et à la prise en charge de frais, si un employeur enfreint la LEtr de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L'autorité peut aussi menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).

b) L'autorité administrative doit en principe surseoir à statuer jusqu'à droit connu sur le plan pénal lorsque l'état de fait ou la qualification juridique du comportement litigieux présente de l'importance pour la procédure administrative (ATF 119 Ib 158 consid. 2c/bb p. 162). La sécurité du droit commande en effet d'éviter que l'indépendance du juge pénal et du juge administratif ne conduise à des jugements opposés, rendus sur la base des mêmes faits (ATF 109 Ib 203 consid. 1 p. 204; 96 I 766 consid. 4 p. 774). L'établissement des faits est mieux garanti par la procédure pénale que par la procédure administrative. Dès lors, l'autorité administrative doit, en principe, avant de statuer, attendre que le jugement pénal soit passé en force, à condition évidemment que les faits et la qualification de l'acte incriminé aient une importance pour la procédure administrative. Tel ne sera pas le cas si, par exemple, seule la question de l'octroi du sursis est litigieuse. Des exceptions à cette règle ne doivent être admises que si la culpabilité est indiscutable (ATF 119 Ib 158 consid. 2 pp. 47 et ss; GE.2012.0144 du 11 avril 2013 et réf.).

Le jugement pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative. On rappelle à cet égard que, selon la jurisprudence, l'autorité administrative n’est liée par le jugement pénal, en ce qui concerne la qualification juridique des faits, que si le juge pénal est mieux à même d’apprécier les faits dont dépend cette qualification juridique et dans la mesure où l'état de fait ou la qualification juridique du comportement litigieux sont pertinents dans le cadre de la procédure administrative (v. ATF 125 II 402, consid. 2, p. 405; 119 Ib 158, consid. 3c/bb, p. 164). Toutefois, l'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait inconnues du juge pénal ou qui n'ont pas été prises en considération par celui-ci, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés, ou si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit (ATF 136 II 447 consid. 3.1 p. 451; 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; 119 Ib 158 consid. 3c/aa p. 164). Cela vaut non seulement lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés mais également, à certaines conditions, lorsque la décision a été rendue à l'issue d'une procédure sommaire, même si la décision pénale se fonde uniquement sur le rapport de police (ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; 1C_274/2010 du 7 octobre 2010 consid. 2.1 ; GE.2012.0144 précité).

c) Il ressort de la procédure pénale, en particulier du jugement pénal du  24 avril 2014, que le Tribunal de police a procédé à une instruction impliquant notamment l’audition de la recourante et de témoins. L’autorité pénale s’est également fondée sur les rapports de la police et de l’autorité intimée. A l’issue de cette instruction, le Tribunal de police a considéré que les déclarations concordantes de la recourante et des témoins ne permettaient pas de retenir la version des faits alléguée par l’autorité intimée, à savoir l’existence d’une infraction au droit des étrangers. Le Tribunal de police a notamment relevé une confusion faite par l’autorité intimée entre les établissements B.________ et A.________ et a également mis en doute les affirmations du prénommé Z.________ qui indiquait avoir travaillé comme barman, sans toutefois qu’il maîtrise une langue autre que l’albanais, et au vu du salaire allégué qui ne correspondait pas aux salaires des employés des établissements précités. Le Tribunal de céans ne voit pas de raisons de s’écarter de cette appréciation qui repose sur une instruction circonstanciée des faits. Le rapport de contrôle du SDE, du 21 janvier 2013, n’expose d’ailleurs les faits que de manière succinte et l’autorité intimée n’allègue pas d’autres éléments qui n’auraient pas été pris en considération par le Tribunal de police. Elle se limite à opposer sa version des faits à celle retenue par l’autorité pénale.

Il convient en conséquence de retenir qu’une infraction au droit des étrangers n’apparaît pas démontrée en l’occurrence. Le recours contre cette décision doit donc être admis sur ce point et la décision attaquée annulée.

3.                                a) Dans une seconde décision, l’autorité intimée entend mettre les frais de contrôle à la charge de B.________ et A.________/C.________ SA, en sa qualité d’employeur, au motif du non respect de ses obligations en matière d’annonce et d’autorisation, conformément au droit des étrangers, des assurances sociales et de l’imposition à la source, en application de la législation concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir.

b) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir; LTN; RS 822.41) institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Selon l'art. 6 LTN, le contrôle porte sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source. En vertu de l'art. 16 al. 1 LTN, les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées (cf. aussi art. 7 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411).

c) L'admission du recours formé contre le prononcé d'un avertissement à l'encontre de la recourante et l'annulation de cette décision a pour corollaire qu'aucune atteinte à l'art. 6 LTN par la recourante ne peut être retenue (cf. à titre d’exemple, GE.2013.0153 du 14 janvier 2015). Les frais de contrôle ne sauraient donc être mis à sa charge. Le recours doit donc être admis sur ce point aussi et la décision relative aux frais de contrôle être annulée.

4.                                Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être admis et les décisions attaquées annulées. Vu l'issue du litige il n'est pas perçu de frais de justice (art. 52 al. 1 LPA-VD). La recourante, qui a procédé avec l'assistance d'un mandataire professionnel et qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité à titre de dépens (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs
 la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

 

I.                                   Le recours est admis.

II.                                 Les décisions du Service de l'emploi du 21 janvier 2013 sont annulées.

III.                                Il n'est pas perçu de frais de justice.

IV.                              L'Etat de Vaud, par le Service de l'emploi, versera à AX.________ une indemnité de 2'000 (deux mille) francs à titre de dépens.

 

Lausanne, le 24 février 2015

 

 

 

La présidente:                                                                                               La greffière:

 

 

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.