TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 13 octobre 2016

Composition

Mme Imogen Billotte, présidente; MM. Roland Rapin et Jean-Etienne Ducret, assesseurs; M. Maxime Dolivo, greffier.

Recourante

A.________ à ********

Autorité intimée

Service de l'emploi (SDE), Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à Lausanne,

Autorité concernée

Service de la population (SPOP), à Lausanne,

Objet	Divers
	Recours A.________ c/ décision du Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 16 juillet 2015 (facturation des frais de contrôle)

Vu les faits suivants:

A. La société A.________ est une société à responsabilité limitée inscrite le ******** 2010 au registre du commerce. B.________ en est l'associé gérant.

Cette entreprise exploite notamment un service de traiteur appelé "C.________ ".

B. A partir du 18 octobre 2013, D.________, ressortissante polonaise, a été engagée par A.________ au sein de son service de traiteur.

Le 31 janvier 2014, elle a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour (permis B), avec effet rétroactif à la date de sa prise d'emploi.

C. Par lettre du 31 mars 2014, la société A.________ a informé l'Administration cantonale des impôts (ci-après: l'ACI), Section impôt à la source, du fait qu'elle employait une étrangère qui avait récemment obtenu un permis B. A ce sujet, elle demandait des informations quant à la procédure d'imposition à la source et le calcul des prélèvements.

Sans réponse de la part de l'ACI, A.________ a par la suite effectué d'autres tentatives de contact infructueuses.

D. Le 25 mars 2015, le Service de l'emploi (ci-après: SDE) a procédé à un contrôle dans les locaux de C.________.

Un second contrôle a été effectué par le SDE, le 30 avril 2015.

E. Le 7 mai 2015, la société A.________ a adressé à l'ACI, sous pli recommandé, un formulaire d'ouverture d'un dossier de débiteur de prestations imposables.

Le 18 mai 2015, la société a, par lettre recommandée, rappelé à l'ACI l'envoi du formulaire précité, précisant que ses précédentes demandes étaient restées sans réponse et qu'il s'agissait de sa cinquième communication avec cette administration.

F. Par lettre du 3 juillet 2015, le SDE a adressé à la société A.________ un récapitulatif quant aux deux contrôles susmentionnés. Le service indiquait que les prescriptions sur l'imposition à la source ne semblaient pas avoir été respectées concernant D.________.

Se déterminant le 13 juillet 2015 quant à ce constat, la société A.________ a fait valoir en substance qu'elle avait tenté depuis le 31 mars 2014 de déclarer son employée à l'ACI mais que cette autorité n'avait jamais répondu. Elle soulignait aussi avoir procédé correctement aux retenues sur le salaire, même en l'absence de confirmation de l'ACI.

G. Par décision du 16 juillet 2015, le SDE a constaté que A.________ avait commis une infraction au droit de l'imposition à la source. Il exposait en particulier que la société n'avait entrepris des démarches auprès de l'ACI qu'à partir du 31 mars 2014, alors que son employée avait commencé à travailler dès le 18 octobre 2013. Le SDE mettait également à la charge de A.________ un émolument de 500 fr. correspondant aux frais du contrôle effectué par cette autorité.

Par recours du 14 août 2015, la société A.________ (ci-après: la recourante) conteste cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Elle rappelle ses arguments précédents et se base également sur les réponses obtenues auprès de l'ACI, par lettre du 4 août 2015, et du Service de la population (ci-après: SPOP), par lettre du 29 juillet 2015. La société conclut à l'annulation de l’infraction ainsi que des frais mis à sa charge.

Le 7 septembre 2015, le SPOP a renoncé à se déterminer sur le recours.

Par détermination du 30 septembre 2015, le SDE a proposé le rejet du recours.

Invitée, le 2 octobre 2015, à déposer un mémoire complémentaire ou requérir d'autres mesures d'instruction, la recourante n'a pas procédé dans le délai imparti.

Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:

1. Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173. 36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l'art. 79 LPA-VD. Il y a dès lors lieu d’entrer en matière sur le fond.

2. En substance, la recourante demande l’annulation de la décision contestée, qui constate l’existence d’une infraction à la législation sur l’imposition anticipée et met à sa charge les frais de la procédure.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41) institue des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11) a notamment pour but de mettre en œuvre ces mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le SDE est l’organe de contrôle cantonal compétent (art. 72 LEmp).

L’organe de contrôle cantonal examine le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN).

En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision.

La jurisprudence a précisé qu'il suffisait que l'on puisse reprocher au recourant une atteinte au sens de l'art. 6 LTN pour que les frais du contrôle puissent être mis à sa charge (arrêt GE.2009.0080 du 30 octobre 2009 consid. 3b, où seules les infractions au droit des étrangers ont été examinées). Ce principe a en particulier été confirmé dans un arrêt GE.2015.0095 du 12 février 2016 ayant fait l'objet d'une procédure de coordination au sens de l'art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal du 13 novembre 2007 (ROTC; RSV 173.31.1).

Concernant la législation sur l’impôt à la source, l’art. 83 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) prévoit que les travailleurs étrangers qui, sans être au bénéfice d’un permis d’établissement, sont, au regard du droit fiscal, domiciliés ou en séjour en Suisse, sont assujettis à un impôt perçu à la source sur le revenu de leur activité lucrative dépendante. Selon l’art. 3a de l’ordonnance du Département fédéral des finances (DFF) du 19 octobre 1993 sur l’imposition à la source dans le cadre de l’impôt fédéral direct (OIS; RS 642.118.2), les employeurs doivent annoncer à l’autorité fiscale compétente l’engagement de personnes soumises à l’imposition à la source en vertu des art. 83, 91 ou 97 LIFD dans les huit jours suivant le début de leur occupation au moyen de la formule prévue à cet effet.

b) En l’espèce, l’employée soumise à l’impôt à la source a débuté son activité chez la recourante le 18 octobre 2013. Le 30 mars 2014, soit plus de cinq mois plus tard, cette dernière a informé l’ACI de ce fait. La recourante explique ce délai par le fait que son employée ne l’a informée qu’en mars 2014 qu'elle s'était vu délivrer une autorisation de séjour.

c) Ainsi que le souligne l’ACI dans sa lettre du 4 août 2015 à la recourante, il ressort du texte clair de l’art. 3a OIS que l’annonce doit être effectuée dans les huit jours suivant le début de l’occupation de l’employé étranger. Force est de constater que ce délai n’a pas été respecté par la recourante. L’argument de celle-ci selon lequel elle attendait de connaître le type de permis que se verrait attribuer son employée, étant donné qu’un permis C l’aurait dispensée de l’imposition à la source, ne saurait être retenu. En effet, aucune raison particulière ne permettait de penser que l'employée concernée, arrivée en 2013 en Suisse, obtiendrait dès son arrivée une autorisation d’établissement, assurant un droit de séjour durable en Suisse et soumise à des conditions restrictives. Même si la recourante avait néanmoins un doute à ce sujet, il lui appartenait alors de s’adresser à l’ACI dès l’engagement de son employée pour savoir s’il convenait d’attendre l’octroi du permis. Par ailleurs, en cas d'incertitude, la recourante aurait de toute façon dû sauvegarder le délai clair de l’art. 3a OIS en procédant à la déclaration, qui n’impliquait aucun effet irréversible et pouvait être postérieurement annulée.

Si l’on peut regretter l’absence de réponse de l’ACI aux interpellations de la recourante à partir du 31 mars 2014, il faut néanmoins constater qu’elle ne change rien à la commission de l’atteinte. Même si l’ACI avait répondu immédiatement à la recourante, cette dernière était néanmoins déjà en infraction depuis le mois d’octobre 2013, soit plus de cinq mois.

A ce sujet, la recourante ne peut pas non plus se prévaloir du fait que son employée aurait omis de lui annoncer l’obtention de son permis B avant le mois de mars 2014. Ainsi que mentionné plus haut, la date déterminante pour le départ du délai de huit jours est celle du début de l’activité, non celle de l’obtention du permis. Au surplus, si la recourante estimait cet élément important, il lui incombait de questionner son employée quant à l’avancement de sa procédure de permis, dans la mesure où la recourante avait connaissance du fait que cette dernière ne savait ni lire ni écrire le français. La recourante ne saurait donc se prévaloir à l’encontre de l’administration d'une éventuelle omission de son employée.

Enfin, même si la violation commise est légère et ne paraît pas intentionnelle, la recourante ayant notamment à plusieurs reprises sollicité l’ACI, il convient de préciser que cet aspect n'est pas pertinent puisque la somme réclamée n’a pas un caractère punitif mais est uniquement destinée à couvrir les frais de la procédure menée par le SDE. Il suffit que l'on puisse reprocher à I'entreprise une atteinte au sens de I'art. 6 LTN, même mineure, pour que les frais du contrôle puissent être mis à sa charge (cf. arrêt GE.2015.0095 précité consid. 2b et la jurisprudence citée).

Par conséquent, force est de constater que, la recourante ayant commis une atteinte au sens de l’art. 6 LTN, les frais de procédure doivent être mis à sa charge en vertu de l’art. 16 al. 1 LTN.

3. Il convient encore d’examiner si le montant des frais est justifié.

a) En vertu de l’art. 7 OTN, les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.

Selon la jurisprudence, seule l’ampleur du contrôle est déterminante pour fixer le montant de l’émolument, à l’exclusion de tout autre critère relatif notamment à la gravité de l’infraction commise (arrêt GE.2015.0095 précité consid. 2c).

b) En l’espèce, le SDE a mis à la charge de la recourante un émolument de 500 fr. pour un total de cinq heures de travail décomposées comme suit:

" · déplacements (forfaitaire) 01h00

· contrôles in situ 02h00

· instruction (examen de pièces, notamment) 00h15

· vérifications auprès des instances concernées 00h15

· rédaction de courrier(s) et rapport 01h30

TOTAL 05h00"

c) Le tarif horaire en vigueur dans le canton de Vaud étant inférieur d’un tiers au montant maximum prévu par le droit fédéral, il n'est, à l'évidence, pas critiquable (cf. arrêt GE.2013.0048 du 3 juillet 2013 consid. 1c). Par ailleurs, après examen, rien n’indique que le décompte des heures présenté par l’autorité intimée serait disproportionné. Dans de précédentes affaires, il a été admis qu'une durée d'une heure comptée pour les déplacements n'était pas excessive en présence de deux contrôles; des durées équivalentes ou supérieures à celles comptabilisées par le SDE pour les contrôles et la rédaction de courriers et rapports ont également été acceptées (cf. arrêts GE.2012.0189 du 16 avril 2012 consid. 4e; GE.2010.0109 du 5 juillet 2011 consid. 4b). La recourante ne remet d'ailleurs pas en cause le calcul effectué par l'autorité intimée. Il faut donc reconnaître que l’émolument réclamé, justifié dans son principe (cf. consid. 2), l’est également dans son montant.

4. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté, et la décision attaquée maintenue. La recourante, qui succombe, doit supporter les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 55 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du 16 juillet 2015 du Service de l’emploi est confirmée.

III. Les frais judiciaires, arrêtés à 600 (six cents) francs, sont mis à la charge de A.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 13 octobre 2016

La présidente: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.