TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 2 mai 2016

Composition

M. Pierre Journot, président; Mme Dominique-Laure Mottaz-Brasey.et M. Bertrand Dutoit, assesseurs, Mme Aurélie Tille, greffière;

Recourante

X.________ Sàrl, à 1********,

Autorité intimée

Service de l'emploi Contrôle du marché du travail, et protection des travailleurs, à Lausanne

Objet	Divers
	Recours X.________ Sàrl c/ décision du Service de l'emploi Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du 7 août 2015

Vu les faits suivants

A. La société X.________ Sàrl, dont le siège est au chemin 2********, à 1********, a pour but social l'exploitation d'une entreprise de nettoyage.

La société Y.________ est également une société de nettoyage. Son siège se trouve à la 3********, à 4********.

Les administrateurs de Y.________ sont pour la plupart associés gérants, respectivement titulaires d'un pouvoir de signature, au sein de X.________ Sàrl.

B. Le 23 octobre 2014, des inspecteurs du Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: SDE) ont effectué un contrôle des sociétés Y.________ et X.________ Sàrl, au siège de la première, à 4********.

Par lettre 4 décembre 2014 adressée à une dénommée A. Z.________ pour Y.________ SA et X.________ Sàrl, à 4********, le SDE a imparti un délai au 18 décembre 2014 aux deux sociétés pour produire, sous format papier ou par courriel, une copie des documents suivants, concernant 64 employés de X.________ Sàrl et 101 employés de Y.________ SA:

· Contrats de travail

· Fiches de paie: janvier, juin et octobre 2014

· Permis, annonces ou demandes pour le personnel étranger actuel

· Récapitulatif nominatif AVS pour les salaires versés en 2012 et 2013

· Récapitulatifs nominatifs transmis au Service de l'impôt à la source en 2013 ainsi que l'ensemble des récapitulatifs de l'année en cours

· Attestation de résidence fiscale française 2013 et 2014 (form. 2041) pour le personnel au bénéfice de l'Accord sur les rémunérations de travailleurs frontaliers

· Liste nominative 2013 des travailleurs frontaliers domiciliés en France (form. 21.042)

· Justificatif du versement de la taxe spéciale à l'ODM (permis F, N et S)

· Timbrages/relevés des temps de travail: des mois de janvier, juin et octobre 2014

· Indication des lieux d'activité (adresse complète)

C. Le 10 juin 2015, le SDE a informé X.________ Sàrl et Y.________ SA que l'instruction du dossier avait révélé l'occupation d'une dizaine de personnes en situation irrégulière au regard de la législation sur les étrangers, respectivement de l'imposition à la source, dont cinq personnes employées par X.________ Sàrl. Il a dès lors imparti un délai au 25 juin 2015 à ces deux sociétés pour faire valoir leur droit d'être entendu.

Le 23 juin 2015, X.________ Sàrl s'est déterminée et a fourni des pièces justificatives. S'agissant de l'employé B. C.________, au sujet duquel le SDE avait relevé que certaines fiches de salaire n'indiquaient aucun prélèvement de l'impôt à la source, X.________ Sàrl a fait valoir ce qui suit:

"Monsieur C.________ nous a transmis un document attestant de sa naissance en Suisse. Il était titulaire d'un permis C avant de quitter la Suisse. Par erreur, nous avons omis de lui retenir en 2014 et janvier 2015 l'impôt à la source, pensant qu'il était toujours détenteur d'une autorisation d'établissement. Une correction est en cours."

D. Le 7 août 2015, le SDE a transmis un rapport à X.________ Sàrl, précisant dans sa lettre d'accompagnement que bien que A. Z.________ ait indiqué, lors de la visite du 23 octobre 2014, être responsable de Y.________ SA et de X.________ Sàrl, il s'agissait de deux entités distinctes, pour lesquelles un rapport individualisé avait été établi.

Dans son rapport, le SDE a exposé qu'X.________ Sàrl ayant reconnu les faits reprochés s'agissant de prélèvement de l'impôt à la source pour B. C.________, un signalement était adressé à l'Administration cantonale des impôts, à charge pour elle d'y donner la suite qu'elle jugerait utile.

E. A ce rapport était joint une décision datée également du 7 août 2015 et portant sur les frais. Par cette décision, le SDE a mis à la charge de X.________ Sàrl les frais de contrôle, par 1'200 fr. (soit 12 heures à 100 fr. l'heure). Le décompte détaillé se présentait comme suit:

"- déplacements (forfaitaire) 1h00

- contrôle in situ (0h20 x 2 personnes) 0h40

- instruction (examen de pièces, notamment) 9h00

- vérifications auprès des instances concernées 0h20

- rédaction de courrier(s) et rapport 1h00

TOTAL 12h00"

F. Par acte du 24 août 2015, X.________ Sàrl a formé recours contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant à son annulation. Elle expose qu'elle avait fait parvenir 64 dossiers au SDE à ses propres frais, et que l'unique irrégularité constatée dans l'imposition à la source de l'un de ses employés résultait d'une erreur humaine et avait d'ores et déjà été corrigée par le versement d'un montant de 201 fr. 25 à l'Administration fiscale en date du 3 août 2015. Par ailleurs, la recourante soutient que le décompte correspondrait au temps consacré au contrôle de Y.________ également, en particulier s'agissant des frais de déplacement, du contrôle in situ et de la rédaction de courriers.

Dans ses déterminations du 12 octobre 2015, le SDE a fait valoir que lors du contrôle du 23 octobre 2014, il avait été convenu que les courriers adressés aux deux sociétés seraient envoyés à la même employée, les deux sociétés étant gérées par les mêmes personnes et se trouvant à la même adresse, étant précisé que l'adresse à 1******** mentionnée dans le Registre du commerce pour X.________ Sàrl était en réalité une adresse privée. Le SDE a par ailleurs relevé que le fait que la situation de l'employé B. C.________ soit désormais régularisée ne changeait rien au fait que le contrôle avait mis à jour l'existence d'une infraction à la réglementation sur l'impôt à la source. Par ailleurs, seule la recourante était en infraction, de sorte que les frais relatifs aux opérations globales devaient être mis à sa charge, alors que pour les postes "vérifications auprès d'instances concernées" et "rédaction de courriers et rapport", seul le temps effectif consacré à la recourante avait été facturé. S'agissant de l'instruction des dossiers, le SDE a notamment précisé que le temps consacré pour ce poste aux deux sociétés se montait au total à 25 heures, et que contrairement à ce qu'affirmait la recourante, les vérifications entreprises n'avaient pas concerné 164 mais 517 personnes, dont 172 employés de la recourante.

G. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Interjeté en temps utile auprès de l'autorité compétente, le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2. La recourante conteste l'émolument de 1'200 fr. mis à sa charge.

a/aa) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. g LEmp). Le SDE est l’organe de contrôle cantonal compétent (art. 72 al. 2 LEmp).

L’organe de contrôle cantonal examine le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN).

bb) En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1) prévoit à son art. 44 al. 2 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.

La jurisprudence a précisé qu'il suffisait que l'on puisse reprocher à un employeur une atteinte au sens de l'art. 6 LTN pour que les frais du contrôle puissent être mis à sa charge (arrêts GE.2015.0095 du 12 février 2016 consid. 2b qui a fait l'objet d'une procédure de coordination selon l'art. 34 ROTC; GE.2014.0010 du 25 février 2015 consid. 5a, GE.2013.0148 du 7 janvier 2014 consid. 4a, GE.2013.0084 du 27 décembre 2013 consid. 1a et Ia référence). Le montant des frais ne varie pas en fonction du caractère intentionnel ou non des infractions commises, et du type ou du nombre d'infractions aux prescriptions légales constatées, mais doit être calculé en fonction du temps qui a été effectivement consacré au contrôle et à son suivi administratif (cf. art. 7 al. 2 OTN et arrêt GE.2009.0226 du 20 mai 2010 consid. 2d et les références citées), ceci en application notamment du principe de l’équivalence (pour une définition du principe de l’équivalence, cf. GE.2008.0012 du 17 septembre 2009).

b) En l'espèce, le SDE a retenu que la recourante avait négligé de verser l'impôt à la source dû pour l'un de ces employés, ce que la recourante ne conteste pas, bien qu'elle soutienne avoir corrigé cette erreur. A cet égard, comme le relève l'autorité intimée, le fait que la recourante ait spontanément régularisé la situation n'est pas déterminant au regard du fait que le contrôle réalisé par le SDE a bel et bien permis de mettre à jour l'existence d'une infraction au sens de l'art. 6 LTN. Comme cela a été exposé ci-dessus, il suffit que l'on puisse reprocher à I'entreprise une atteinte à la disposition précitée pour que les frais du contrôle puissent être mis à sa charge. Ainsi, c'est à juste titre que le SDE a mis les frais de contrôle à la charge de la recourante.

3. La recourante reproche au SDE de lui avoir facturé des frais relatifs au contrôle de Y.________.

a/aa) Dans un arrêt du 9 octobre 2009 (GE.2009.0070), la Cour de céans a jugé que lorsqu'un contrôle concerne plusieurs entreprises, il n'est pas possible d'en facturer la totalité des frais à la seule entreprise qui se trouve en situation irrégulière. A défaut, on permettrait à l'autorité intimée, si elle facture des frais à plusieurs contrevenants différents lors du même contrôle, de prélever plusieurs fois le même montant, ce qui serait contraire au principe de la couverture des coûts. Cette jurisprudence a ensuite été précisée dans l'arrêt GE.2014.0010 du 25 février 2015, dans lequel la Cour de céans a considéré que le principe de la couverture des coûts n'impliquait pas que les frais de contrôle d'un chantier doivent systématiquement être répartis sans discernement entre les entreprises vérifiées. En effet, il convient de distinguer d'une part les opérations individuelles rattachées exclusivement à une entreprise déterminée, qui correspondent au temps effectif consacré par les inspecteurs au contrôle de celle-ci, et d'autre part les opérations globales, dont l'ampleur ne dépend pas du nombre d'entreprises contrôlées et qui auraient été de toute façon accomplies même pour une seule entreprise. Les premières, telles que les rapports rédigés pour chaque entreprise individuellement, doivent être calculées et facturées à l'entreprise concernée uniquement (respectivement abandonnées en l'absence d'infraction); les entreprises en situation irrégulières n'ont en effet pas à supporter les frais engendrés exclusivement par les autres entreprises, que celles-ci soient, ou non, en infraction. Les secondes, telles que les déplacements sur le chantier, doivent en revanche être mises intégralement à la charge des entreprises en situation irrégulière, et partagées entre elles afin d'éviter de prélever plusieurs fois le même montant (consid. 5b/bb).

bb) Il appartient encore au SDE de rendre à tout le moins vraisemblable le fait que le décompte d’heures figurant sur la décision querellée corresponde au travail réellement effectué pour procéder au contrôle et aux mesures qui en ont découlé (cf. GE.2010.0144 du 4 janvier 2011 consid. 3b).

Dans sa jurisprudence, la Cour de céans a jugé disproportionnée la mobilisation de trois inspecteurs pour collaborer avec la police à raison d’une heure par personne avait été jugé excessive (GE.2009.0152 du 5 janvier 2010). Dans une affaire GE.2010.0015 du 25 août 2010, la cour a estimé que le SDE ne parvenait pas à rendre vraisemblable que le décompte de frais figurant au dossier correspondait au travail réellement effectué. En particulier, le décompte était trop sommaire et ne permettait pas de voir en quoi l'instruction du dossier aurait nécessité les 18 heures de travail qui y figuraient. La cour a considéré que ce poste du décompte devait donc être diminué de moitié pour revêtir un caractère proportionné. Dans une autre affaire, il a été jugé que l'autorité intimée avait facturé, à juste titre, un montant de 875 fr. pour 8h45 de travail occasionné par un contrôle d’un chantier sur lequel la présence d'un travailleur au noir avait été constatée (arrêt GE.2009.0052 du 24 août 2009). Dans une autre affaire, il a été constaté que le SDE avait calculé à bon droit ses frais à hauteur de 1'325 fr. pour 13h15 de travail fournies par deux inspecteurs (arrêt GE.2009.0080 du 30 octobre 2009). Dans un autre cas encore, la Cour de céans a relevé que le montant de 600 fr. facturé pour 8 heures de travail ne paraissait pas excessif compte tenu de la complexité des faits et des particularités de l'affaire (arrêt PE.2008.0131 du 30 juillet 2009). La Cour de céans a enfin considéré que la facturation d'un montant de 750 fr. pour le contrôle d'une société employant dix personnes n'apparaissait pas excessif (GE.2010.0144 précité).

b) En l’occurrence, la recourante doit en premier lieu assumer les opérations concernant le contrôle individuel de sa propre entreprise, à savoir le contrôle in situ, l'instruction (examen de pièces, notamment), les vérifications auprès des instances concernées, ainsi que la rédaction de courriers et du rapport. La recourante doit en second lieu assumer la totalité des frais de déplacement, dès lors qu'aucune infraction n'a été imputée à l'autre entreprise contrôlée.

Le décompte figurant dans Ia décision attaquée fait état de 12 heures de travail. L'autorité intimée a compté, sur une base forfaitaire, une heure pour les déplacements, ce qui ne paraît pas excessif pour un trajet total d'environ 16 km en zone urbaine et péri-urbaine. Le temps de 40 minutes, soit 20 minutes par inspecteur, consacré par I'autorité intimée au contrôle qu'elIe a effectué sur place apparaît raisonnable également vu le nombre d'employés contrôlés. Il en va de même de la durée de l'instruction (9 heures). En effet, l'autorité intimée indique avoir en réalité contrôlé la situation de 172 employés pour la recourante. L'instruction comprenait la vérification de toutes les autorisations de travail sur la base d'une liste du personnel fournie qui, selon l'autorité intimée, ne permettait pas toujours d'établir avec certitude l'identité des travailleurs en raison d'un nom ou d'une adresse incomplète par exemple, ce qui aurait considérablement augmenté le temps consacré au contrôle. Ensuite, une fois ces vérifications effectuées, le SDE n'aurait demandé que les dossiers des personnes nécessitant des vérifications plus approfondies. Qu'il s'agisse en définitive de 172 ou 64 employés, une durée de 9 heures pour procéder à la vérification d'un nombre aussi élevé de dossiers au regard de la législation sur les étrangers, sur les assurances sociales et l'imposition à la source n'apparaît pas excessive. S'agissant enfin des vérifications opérées auprès des instances concernées, une durée de 20 minutes apparaît vraisemblable, de même que la rédaction de courriers et de rapport d'une durée d'une heure. En définitive, le montant des frais à hauteur de 1'200 fr. n’est pas excessif et il y a lieu de confirmer la décision rendue par le SDE en date du 7 août 2015.

4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de la recourante (art. 49 al. 1 LPA-VD) et à la confirmation de la décision attaquée. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 7 août 2015 par le Service de l'emploi est confirmée.

III. Un émolument de justice de 100 (cent) francs est mis à la charge de X.________ Sàrl.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 2 mai 2016

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.