TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 31 mai 2016

Composition

M. Laurent Merz, président; M. Christian-Jacques Golay et
M. Antoine Thelin, assesseurs; Mme Aurélie Tille, greffière.

X________Sàrl, à 1********, représentée par Mme Geneviève GEHRIG, agent d'affaires brevetée, à Lausanne,

Autorité intimée

Service de la promotion économique et du commerce (SPECo),

Autorités concernées		1.		Service de la police du commerce de la commune de Lausanne,
	2.		Direction des travaux de la commune de Lausanne,

Objet	Police du commerce
	Recours X________Sàrl c/ décision du Service de la promotion économique et du commerce (SPECo) du 15 septembre 2015 (fermeture et refus d'ouverture au public d’un café-restaurant)

Vu les faits suivants

A. La société X________Sàrl, dont le siège se trouve à 1********, a pour but l'acquisition, la vente, la gestion et l'exploitation de tous établissements publics tels que restaurant, café, tea-room, ainsi que toute activité commerciale et de service dans les domaines de la restauration et des services traiteur. Détenue par A. Y________, associé-gérant, et B.Z________, associée, X________Sàrl est inscrite au Registre du commerce depuis le 24 avril 2015. Au moment de sa création et jusqu'au 20 octobre 2015, elle comptait également pour associé C.D________.

La société en nom collectif E________, inscrite au Registre du commerce depuis le 11 avril 2013 et dont le siège est à 1********, a pour but l'exploitation d'un restaurant et service traiteur.

B. Le 7 juin 2013, F.G________a déposé une demande de licence d'établissement auprès du Service de la promotion économique et du commerce, Police cantonale du commerce (ci-après: SPECo) en vue d'exploiter le café-restaurant "H________" (ci-après: l'établissement), sis à l'avenue ********, à 1********. Ce restaurant, déjà existant, était jusqu'alors uniquement ouvert aux employés de I________ AG, société propriétaire des lieux.

Suite à différents appels téléphoniques, lors desquels le Service de la police du commerce de la ville de Lausanne a informé F.G________que l’exploitation d’un café-restaurant ouvert au public en lieu et place d’un restaurant d’entreprise était considéré comme un changement d’affectation et que, dès lors, un dossier conforme devait être déposé à la Direction des travaux, le Service communal a retenu dans deux écritures adressées le 19 mars 2014 au SPECo et le 20 mars suivant à F.G________qu’aucun dossier n’avait été déposé à ce jour. Ce Service a retenu explicitement dans son courrier adressé à F.G________que, dans l’intervalle, l’établissement ne pouvait pas être exploité sous la forme d’un café-restaurant ouvert au public. Par courrier du 10 septembre 2014, le Service a rappelé à F.G________, qui avait requis plusieurs prolongations de délai, le contenu de son courrier du 20 mars 2014.

Le 5 février 2015, le Service de la police du commerce de la ville de Lausanne a finalement informé le SPECo qu'elle préavisait négativement la demande de licence du 7 juin 2013 dans la mesure où aucun dossier n'avait été déposé en vue de requérir le changement d'affectation des locaux pour passer de restaurant d'entreprise à un café-restaurant ouvert au public. Ce préavis négatif a amené le SPECo à rejeter la demande de F.G________par décision du 23 mars 2015, seule restant autorisée l'exploitation des locaux sous la forme d'un restaurant d'entreprise.

C. Par contrat de bail à loyer signé le 16 avril 2015, X________Sàrl a pris à bail à I________ AG, représentée par la gérance immobilière J________ SA, le local commercial abritant l'établissement, pour un loyer mensuel brut de 8'640 francs. Le bail, qui a débuté le 1^er mai 2015, se reconduit tacitement de 5 ans en 5 ans. En son chiffre 8.5, le contrat précise notamment que l'objet du bail est exclusivement destiné à l'usage d'un restaurant-traiteur du lundi au vendredi de 8 heures à 17 heures, l'exploitation de l'espace cuisine étant autorisée le week-end pour le service traiteur.

D. Le 23 avril 2015, J________ SA a adressé une lettre circulaire aux locataires de l'immeuble de l'avenue ********, à 1********, les informant du changement d'exploitant notamment en les termes suivants:

"Ainsi, à partir du 4 mai prochain, un nouveau gérant exploitera le restaurant. Actif dans la restauration depuis de nombreuses années, Monsieur A.Y________ relèvera le défi de faire perdurer la présence d'un établissement public au centre de l'immeuble. Il aura ainsi à cœur de faire de l'endroit un lieu de convivialité propice à la vente de mets et de boissons.

Ce grand hall résonnera à nouveau de l'animation de nombreux convives dont vous représenterez, à n'en point douter, une fidèle clientèle.

Des soirées ponctuelles pourront également être organisées avec l'accord préalable de la bailleresse (events)."

E. Le 26 août 2015, deux inspecteurs du SPECo ont procédé à une visite de l'établissement et ont constaté que les lieux étaient ouverts au public. Un second contrôle a été effectué le 4 septembre 2015, lors duquel le SPECo a ordonné la fermeture immédiate de l'établissement.

Les inspecteurs du SPECo ont établi un rapport d'intervention le 10 septembre 2015. Ils y ont indiqué que lors de leur visite du 4 septembre 2015, ils s'étaient entretenus avec l'associée B.Z________, qui leur avait exposé qu'ils avaient eu "maille à partir" avec le gérant de l'ancienne locataire, F.G________. Ils avaient constitué un dossier complet mais ne l'avaient pas déposé au vu des informations obtenues, estimant que l'ancienne locataire était titulaire d'une licence d'exploitation. Par ailleurs, cette associée avait indiqué aux inspecteurs qu'elle gérait un autre établissement avec A.Y________. Celui-ci était arrivé plus tard et avait confirmé les dires de son associée. A cet égard, les inspecteurs ont relevé ce qui suit:

"Soulignons que lors de ces échanges, les intéressés ont admis que leur activité n'était pas viable sans l'apport substantiel de la clientèle extérieure à l'entreprise. Nul doute que l'activité de traiteur exercée en sus génère également une source de revenus vitale pour l'exploitation."

Dans leurs conclusions, les inspecteurs ont apporté la précision suivante:

"Enfin, mentionnons que lors de la conversation du 4 septembre 2015, nos interlocuteurs ont déclaré être en possession d'un certificat cantonal d'aptitude pour licence d'établissement (CCA), ce qui s'est avéré exact lors de vérifications ultérieures. (...)"

F. Au dossier figure une lettre du 8 septembre 2015 adressée par le conseil de X________Sàrl à J________ SA dans laquelle il est question de requérir des dommages-intérêts pour les pertes subies du fait de la fermeture de l'établissement.

G. Par décision du 15 septembre 2015, le SPECo a en substance interdit les activités déployées sous la forme d'un café-restaurant et d'un traiteur sans licences valables, confirmé la fermeture du café-restaurant "H________", soumis la réouverture de l'établissement à l'octroi d'une licence de café-restaurant et l'exercice d'une activité de traiteur à l'octroi d'une licence de traiteur. La décision a été rendue sous commination de la peine prévue à l'art. 292 du Code pénal du 21 décembre 1937 (CP; RS 311.0).

H. Le 5 octobre 2015, le Préfet de Lausanne a condamné B.Z________ et l'ancien associé C.D________ à une amende de 500 fr. chacun pour infraction à la loi vaudoise du 26 mars 2002 sur les auberges et débits de boissons (LADB; RSV 935.31). A.Y________ a quant à lui été condamné à une amende de 750 fr. le 15 octobre 2015.

I. Par acte du 16 octobre 2015, X________Sàrl a formé recours contre la décision du SPECo devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant à sa réforme en ce sens que les activités déployées sous la forme d'un café-restaurant et d'un traiteur soient autorisées jusqu'à l'obtention des licences y relatives, à fournir dans le délai qui sera fixé par l'autorité intimée. A titre de mesures provisionnelles, elle a conclu principalement à ce qu'autorisation lui soit donnée d'exploiter son local commercial sous la forme d'un café-restaurant ouvert au public et activité de traiteur, et subsidiairement à ce qu'elle puisse ouvrir et exploiter son local commercial "jusqu'à droit connu, pour l'activité de traiteur, un délai étant fixer pour fournir la licence y relative".

Par avis du 19 octobre 2015, le juge instructeur a indiqué, à titre de mesures superprovisionnelles, que l'activité de restaurant d'entreprise restait autorisée jusqu'à droit connu de la présente procédure.

Dans ses déterminations du 6 novembre 2015, le SPECo a conclu au rejet des mesures provisionnelles requises et des conclusions prises au fond par la recourante. Elle a toutefois donné son accord à l’exploitation des locaux en tant que restaurant d’entreprise.

Par lettre du 16 novembre 2015, la Police du commerce de la commune de Lausanne a indiqué qu'elle n'avait reçu aucune demande de licence pour café-restaurant ou traiteur concernant l'établissement litigieux. Cette autorité a ensuite déposé des déterminations le 27 novembre 2015, concluant également au rejet de la requête de mesures provisionnelles. Elle a précisé qu'une demande de licence incomplète avait récemment été déposée auprès du SPECo par B.Z________, laquelle avait été invitée à se déterminer sur ses intentions d'ici au 30 novembre 2015. Elle n’avait aucune objection à une exploitation des locaux sous forme de restaurant d’entreprise.

Par décision de mesures provisionnelles du 1^er décembre 2015, le juge instructeur a rejeté la requête de mesures provisionnelles formée par la recourante concernant les activités de traiteur et restaurant ouvert au public, considérant en substance que les autorités n'étaient pas responsables du fait que le recourante ait cru à tort que le local pouvait être exploité en tant que café-restaurant ou traiteur.

La recourante a déposé des déterminations le 12 janvier 2016, par lesquelles elle a maintenu les conclusions prises au pied de son recours.

J. La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1. La décision attaquée peut faire l’objet d’un recours de droit administratif au Tribunal cantonal (art. 92 ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD ; RSV 173.36]). La société à l'encontre de laquelle cette décision a été rendue a manifestement qualité pour recourir (art. 75 let. a LPA-VD). Les autres conditions de recevabilité du recours sont remplies, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière.

2. La recourante soutient que lorsqu'elle a pris à bail le local commercial litigieux, elle pensait de bonne foi pouvoir exploiter un café-restaurant ouvert au public ainsi qu'un service traiteur, dès lors que c'était ainsi que l'ancienne locataire exploitait les lieux. Celle-ci n'avait en effet à aucun moment informé la recourante qu'elle n'avait pas effectué les démarches nécessaires à l'obtention d'une autorisation d'exploiter, et la bailleresse l'avait confortée dans cette idée. Comme preuves de sa bonne foi, la recourante invoque la mention contenue dans son contrat de bail selon laquelle le local commercial doit être exploité sous la forme d'un restaurant, ainsi que la circulaire du 23 avril 2015 de la bailleresse encourageant le maintien d'un établissement public au sein de l'immeuble. La recourante reproche en définitive à l'autorité intimée de la sanctionner pour le comportement fautif de l'ancienne locataire, qui n'avait pas entrepris les démarches nécessaires pour l'obtention d'une licence d'exploiter. Le site internet du restaurant dont l'autorité intimée fait état dans sa décision serait d'ailleurs celui de l'ancienne locataire, et non le sien.

a) Aux termes de l'art. 5 al. 3 Cst. (Constitution fédérale du 18 avril 1999 ; RS 101), les organes de l'Etat et les particuliers doivent agir conformément aux règles de la bonne foi. Cela implique notamment qu'ils s'abstiennent d'adopter un comportement contradictoire ou abusif (ATF 134 V 306 consid. 4.2). De ce principe découle notamment, en vertu de l'art. 9 Cst., le droit de toute personne à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l'Etat (sur le rapport avec l'art. 5 al. 3 Cst., cf. ATF 136 I 254 consid. 5.2 et la référence citée). Le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration
(ATF 131 II 627 consid. 6.1 ; de manière générale : Jacques Dubey/Jean-Baptiste Zufferey, Droit administratif général, Bâle 2014, p. 253 ss, n. 716 ss ; Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, Zurich 2011, p. 192-201).

b) Selon son art. 1^er, la LADB a pour but de régler les conditions d'exploitation des établissements permettant le logement, la restauration, le service de boissons ainsi que les autres débits de mets et boissons (let. a), contribuer à la sauvegarde de l'ordre et la tranquillité publics (let. b), promouvoir un développement de qualité de l'hôtellerie et de la restauration, en particulier par la formation et le perfectionnement professionnels (let. c) et contribuer à la protection des consommateurs et à la vie sociale (let. d).

La LADB s'applique notamment au service, contre rémunération, ou à la vente de mets ou de boissons à consommer sur place, à l'usage de locaux pour la consommation, contre rémunération, de mets ou de boissons, à la livraison à des particuliers et à la vente à l'emporter de boissons alcooliques ainsi qu'à la livraison de mets (art. 2 LADB).

L’art. 4 LADB prévoit ce qui suit:

"¹ L'exercice de l'une des activités soumises à la présente loi nécessite l'obtention préalable auprès de l'autorité compétente d'une licence d'établissement qui comprend:

– l'autorisation d'exercer;

– l'autorisation d'exploiter.

² L'autorisation d'exercer est délivrée à la personne physique responsable de l'établissement.

³ L'autorisation d'exploiter est délivrée au propriétaire du fonds de commerce.

⁴ Sont exceptés les autorisations spéciales, les traiteurs, les débits de boissons alcooliques à l'emporter, pour lesquels seule une autorisation simple est délivrée par le département à l'exploitant en vertu des articles 21, 23 et 24".

L'art. 23 LADB précise que l'activité de traiteur est soumise à l'obtention d'une licence qui permet la livraison et le service de mets préparés et de boissons avec ou sans alcool.

Aux termes de l'art. 32 LADB, un établissement ne peut être exploité qu'à partir du moment où la licence est délivrée à l'intéressé. La municipalité veille à ce que l'établissement ne soit pas ouvert ou exploité auparavant. La licence d’établissement est accordée pour des locaux déterminés. Elle comprend l’autorisation d’exercer et celle d’exploiter (art. 34 al. 1 LADB). Cette dernière est délivrée par le département, cas échéant, après contrôle par les services compétents de la conformité des locaux (art. 35 al.1 LADB).

Ne sont en revanche pas soumis à l'obligation de se pourvoir d'une licence notamment les réfectoires et buvettes d'entreprise, les cantines de chantier et les maisons du soldat, dans la mesure où il s'agit de la couverture de leurs propres besoins (art. 3 al. 1 let. f LADB).

L'art. 44 LADB prévoit que les transformations, y compris l'agrandissement des locaux, la création et l'agrandissement de terrasses, ainsi que tout changement de catégorie de licence sont soumis à l'autorisation spéciale du département. Les dispositions de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions sont réservées (al. 1). Les établissements transformés dont l'affectation a été modifiée ou l'exploitation transférée dans de nouveaux locaux sans autorisation peuvent être fermés par le département (al. 2). Aux termes de l'art. 56 du règlement du 9 décembre 2009 d'exécution de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons [RLADB ; RSV 935.31.1], la demande d'autorisation de création d'un établissement, de transformation des locaux, de création et d'agrandissement d'une terrasse, ainsi que de tout changement de catégorie de licence entraînant un changement de destination des locaux au sens des art. 103 de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC; RSV 700.11) et 68 du règlement d'application de la loi sur l'aménagement du territoire et les constructions (RLATC; RSV 700.11.1) doit être présentée préalablement à la demande de licence (al. 1). La demande d'autorisation prévue à l'alinéa 1^er doit être accompagnée d'un dossier comprenant les plans et pièces requis pour la demande du permis de construire par le RLATC (al. 2).

L'art. 63 RLADB dispose que tout changement de titulaire d'autorisation d'exercer ou d'exploiter doit être annoncé 30 jours à l'avance au département, avec copie à la municipalité. Une nouvelle demande de licence doit être déposée auprès du département durant ces 30 jours.

c) En l'espèce, le fait de rendre public un établissement servant jusqu'alors de restaurant d'entreprise constitue manifestement un changement de destination des locaux au sens de l'art. 44 LADB, dès lors qu'un restaurant d'entreprise n'est pas soumis à l'obligation de se pourvoir d'une licence alors qu'un restaurant ouvert au public ainsi qu'un service traiteur le sont. Cela n'est d'ailleurs pas contesté par la recourante.

L'ancienne locataire de l'établissement n'avait pas entrepris toutes les démarches utiles pour obtenir les autorisations nécessaires et la police du commerce lui avait refusé, le 23 mars 2015, l'octroi d'une licence de café-restaurant. Le local n'a jamais disposé des autorisations nécessaires pour les exploitations envisagées par la recourante et les autorités n'ont pas accepté celles-ci sans demander les autorisations requises. Il paraît douteux que les associés de la recourante ignoraient l'obligation qui leur incombait de requérir une autorisation d'établissement à leur nom (ou à tout le moins d'annoncer le changement de titulaire de l'autorisation), ce d'autant qu'au moins deux d'entre eux était titulaires d'un certificat cantonal d'aptitude pour licence d'établissement (CCA). On relèvera par ailleurs que lesdits associés ont admis devant les inspecteurs du SPECo que leur société n'était pas viable financièrement sans l'ouverture de l'établissement au public.

Quoi qu'il en soit, la question de la bonne foi des recourants peut rester ouverte dès lors qu'il ne peut être question que les autorités soient responsables que la recourante ait cru que le local puisse être exploité sans autres autorisations en tant que café-restaurant ou traiteur. Si la recourante s'est contentée de faire confiance à ses partenaires contractuels, qu'il s'agisse du locataire précédent ou de la bailleresse, et que ceux-ci lui avaient transmis des informations erronées, elle ne peut s’en tenir qu’à elle ou à ses partenaires contractuels. Elle s’est par ailleurs adressée en ce sens à sa bailleresse par correspondance du 8 septembre 2015. Le reproche de la recourante que les autorités n’avaient pas réagi face à l’activité non-autorisée de l’ancien exploitant n’est pas fondé puisqu’elles avaient rendu notamment le 5 février 2015 un préavis négatif à son encontre, puis une décision de refus le 23 mars 2015. Malgré cela, la recourante a signé le bail en date du 16 avril suivant sans s’être renseignée auprès des autorités compétentes. L'Etat ne saurait être tenu de remédier à des manquements de la part de l'un ou l'autre partenaire contractuel en devant tolérer, temporairement ou définitivement, une situation qui ne correspond pas à la loi.

Le grief de la recourante relatif à la bonne foi doit dès lors être rejeté.

3. La recourante invoque en outre une atteinte disproportionnée à sa liberté économique.

a) La liberté économique est garantie (art. 27 al. 1, 94 al. 1 Cst. et 26 al. 1 Cst/VD). Elle protège le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst. et 26 al. 2 Cst./VD; ATF 137 I 167 consid. 3.1 p. 172; 136 I 197 consid. 4.4.1 p. 203/204; 135 I 130 consid. 4.2 p. 135, et les arrêts cités). Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes morales (ATF 131 I 223 consid. 4.1 p. 230 s.). Elle vaut notamment pour l’activité d’aubergiste (CDAP GE.2012.0183 du 21 mars 2013 consid. 1b; GE.2008.0193 du 30 mars 2009). Conformément à l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.), étant précisé que le principe de la proportionnalité exige notamment que le but visé ne puisse être atteint par une mesure moins contraignante (ATF 140 I 168 consid. 4.2.1 p. 173; 135 I 233 consid. 3.1 p. 246).

b) En l'occurrence, il est manifeste que la recourante ne pouvait exploiter un café-restaurant et un service traiteur si elle ne disposait d'aucune autorisation à cet effet. La LADB ne prévoit en effet pas de marge d'appréciation à l'autorité si celle-ci constate qu'un établissement est exploité sans autorisation, et seule la fermeture de l'établissement peut être ordonnée, jusqu'à l'octroi d'une autorisation (cf. également CDAP GE.2015.0138 du 3 février 2016 consid. 3c). Il n'y a pas d'intérêt supérieur, voire digne de protection, qui prévaut sur l'intérêt à respecter les règles de procédures qui servent à préserver les divers intérêts en question. La recourante ne peut pas exploiter les locaux en question pour un service traiteur et/ou un restaurant ouvert au public avant de disposer de toutes les autorisations nécessaires. Par surabondance, il sera encore retenu que, selon le mémoire du Service communal de la police du commerce du 27 novembre 2015 (ch. 1 point 11), seule une demande - incomplète - de licence de traiteur n'a été déposée depuis la notification de la décision attaquée du 15 septembre 2015.

Cela étant, la décision rendue le 15 septembre 2015 par l'autorité intimée échappe à la critique.

4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice fixés à 2'500 fr. (art. 49 al. 1 et 91 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; RSV 173.36.5.1]). Il n'est pas alloué de dépens (art. 55 al. 1, 56 al. 3, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du 15 septembre 2015 du Service de la promotion économique et du commerce est confirmée.

III. Un émolument de justice de 2'500 (deux mille cinq cents) francs est mis à la charge de la recourante.

IV. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 31 mai 2016

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.