TRIBUNAL CANTONAL

COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 9 novembre 2016

Composition

M. Eric Brandt, président; MM. Guy Dutoit et Marcel-David Yersin, assesseurs; M. Patrick Gigante, greffier.

Recourant

A.________ à ******** représenté par Me Romain Jordan, avocat à Genève.

Autorité intimée

Commission de recours de l'Université de Lausanne, à Lausanne.

Autorité concernée

Université de Lausanne, Direction, à Lausanne.

Objet	Affaires scolaires et universitaires
	Recours A.________ c/ décision de la Commission de recours de l'Université de Lausanne du 23 mars 2016 (confirmation d'un échec définitif à l'épreuve de droit pénal informatique)

Vu les faits suivants

A. Titulaire d’un Bachelor of Arts de gestion d’entreprise de l’Université de ********, A.________ s’est inscrit à la Faculté de droit et sciences criminelles de l’Université de Lausanne (ci-après: UNIL) durant l’année scolaire 2014-2015, dans le but d’obtenir un Master en droit, criminalité et sécurité des technologies de l’information. Dans le cadre du module 1 de ce cursus, A.________ s’est présenté à divers examens, en janvier 2015, puis en juin 2015, qu’il a réussis pour la plupart d’entre eux.

B. Sur la page du site de la Faculté de droit de l’UNIL consacrée à cette maîtrise, le cours intitulé «Droit pénal informatique; Instruction pénale dans le milieu informatique, intervenant; Entraide judiciaire, intervenants» confère l’attribution de 5 crédits ECTS; il est décrit de la manière suivante:

«Ce cours est consacré à l'application du droit pénal dans le domaine des technologies de l'information. La matière est abordée sous l'angle tant du droit pénal général (intention et négligence, complicité, tentative, etc.) que du droit pénal spécial, à travers l'étude des infractions: d'une part, les infractions informatique (hacking, cracking, virus, spamming, etc.); d'autre part, les infractions classiques commises au moyen des technologies de l'information (pornographie, diffamation, incitation à la haine raciale, etc.). Le cours aborde également la responsabilité des différents acteurs d'Internet, en particulier des fournisseurs d'accès et d'hébergement, ainsi que d'autres formes de criminalité (responsabilité pénale de la personne morale; responsabilité du fait d'autrui).

Cet enseignement est consacré, dans une deuxième partie, à la procédure, à la surveillance des réseaux électroniques et téléphoniques et aux grands principes de coopération judiciaire nationale, transfrontière ou internationale (principes de spécialité, de réciprocité, de double incrimination, etc.), en référence notamment à diverses conventions internationales signées par la Suisse (source: http://www.unil.ch/dcs/home/menuinst/enseignements.html).»

Le 10 juin 2015, A.________ s’est présenté à l’examen de droit pénal informatique; il a obtenu la note de 3,5. En parallèle, il a obtenu des notes de 5,5 respectivement 6 aux examens d’entraide judiciaire et d’instruction pénale. Le 20 août 2015, A.________ s’est présenté une nouvelle fois à l’examen de droit pénal informatique; il s’est vu attribuer la note de 3,5. Le 9 septembre 2015, une décision d’échec définitif à cet examen lui a été notifiée. Le recours formé par A.________ à l’encontre de cette décision a été rejeté le 17 décembre 2015 par la Commission de recours de la Faculté de droit. A.________ s’est pourvu contre cette dernière décision auprès de la Direction de l’UNIL qui, le 28 janvier 2016, a rejeté son recours.

A.________ s’est pourvu contre la décision de la Direction de l’UNIL auprès de la Commission de recours de l’UNIL (ci-après: CRUL). Par arrêt du 23 mars 2016, la CRUL a rejeté son recours, avec suite de frais.

C. Le 9 juin 2016, A.________ a recouru contre cette dernière décision auprès de la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal. Il conclut principalement à la réforme de l’arrêt de la CRUL, en ce sens qu’il soit autorisé à se présenter une troisième fois à l’examen de droit pénal informatique; subsidiairement, il demande l’annulation de cet arrêt et le renvoi de la cause à la CRUL pour nouvelle décision dans le sens des considérants. A l’appui de son recours, il a exposé les faits suivants (p. 4 du mémoire de recours):

«(…)

5. Premièrement, en été 2015, M. A.________ était en proie à de graves problèmes conjugaux, ayant même nécessité une intervention policière en date du 30 juin 2015. Son épouse a notamment à plusieurs reprises menacé de se suicider, a proféré diverses menaces à l'encontre de M. A.________ et s'est montrée violente envers lui, notamment en le mordant lorsqu'il a tenté de la désarmer de ses couteaux (preuve : rapport de l'intervention policière du 30 juin 2015, à 17:00, à la Rue ********, ********; audition personnelle de M. A.________).

6. Deuxièmement, contrairement au plan d'études 2015 — 2016 (pièce N° 2), le site web de l'Université de Lausanne amène à croire que les examens de droit pénal informatique, instruction pénale dans le milieu informatique et entraide judiciaire seront évalués en un seul examen, valant 5 crédits ECTS (pièce N° 3; audition personnelle de M. A.________).

(…)»

Par décision du 10 juin 2016, le juge instructeur a fait droit à la demande d’assistance judiciaire dont A.________ l’avait également saisi.

La CRUL a produit son dossier; elle se réfère à l’arrêt attaqué. La Direction de l’UNIL propose le rejet du recours et la confirmation de l’arrêt attaqué.

Invité à se répliquer, A.________ maintient ses conclusions. Il a produit une fiche de renseignements de la Police cantonale ********, qui confirme une intervention effectuée le 30 juin 2015 à 19h40, à son domicile, suite à un conflit l’opposant à son épouse et dont on cite un extrait:

« (…)

· Intervention du poste de Police ******** suite à un conflit opposant Monsieur A.________ à son épouse. Sur place, les gendarmes ont été mis en présence de Monsieur A.________ et de sa conjointe. Cette dernière a expliqué qu'elle se serait énervée parce que Monsieur A.________ ne respecterait pas les heures pour l'amener au cinéma.

· Pour sa part, Monsieur A.________ a confirmé que son épouse serait très exigeante sur le respect des horaires. Il a précisé qu'il ne comprendrait pas toujours ses réactions.

· Les fonctionnaires de Police ont suggéré à Monsieur A.________ de quitter le domicile conjugal le temps de calmer la situation, ce que ce dernier a fait.

(…)»

La CRUL et la Direction de l’UNIL maintiennent les leurs.

Le 30 août 2016, déférant à la réquisition de A.________, le juge instructeur a requis de la Commandante de la Police du canton de ******** la production d’une copie du rapport établi ensuite de l'intervention des forces de l'ordre le 30 juin 2015, à 19h40, au domicile des époux A.________. Le 29 septembre 2016, cette autorité a produit un extrait du journal du 30 juin 2015 dont il ressort notamment que «l’épouse tape son mari».

Une copie de cette pièce a été transmise aux parties, qui ne se sont pas déterminées.

D. Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit

1. Le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi, comme c’est le cas en l’occurrence, ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître (art. 92 al. 1 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). En l’espèce, le recours a été interjeté dans la forme (art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD) et le délai (art. 95 LPA-VD) prévus par la loi; il y a donc lieu d’entrer en matière.

2. Le recourant requiert la production, par la police cantonale genevoise, du rapport de police établi suite à son intervention du 30 juin 2015 au domicile des époux Fardel. Il requiert en outre la tenue d’une audience, afin d’être auditionné par le Tribunal.

a) Devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, la procédure est en principe écrite (art. 27 LPA-VD). Les parties participent à l'administration des preuves (art. 34 al. 1 LPA-VD). A cet effet, l’autorité peut, notamment (art. 29 al. 1 LPA-VD), entendre les parties (let. a), recourir à la production de documents, titres et rapports officiels (let. d), aux renseignements fournis par les parties, des autorités ou des tiers (let. e) et recueillir des témoignages (let. f). Elle n'est toutefois pas liée par les offres de preuves formulées par les parties (art. 28 al. 2 LPA-VD); elle doit examiner les allégués de fait et de droit et administrer les preuves requises, si ces moyens n'apparaissent pas d'emblée dénués de pertinence (art. 34 al. 3 LPA-VD).

Le droit d'être entendu découlant des art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD comprend notamment le droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre. A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas le droit d'être entendu oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins. Le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299; 140 I 68 consid. 9.6.1 p. 76; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429; 124 I 241 consid. 2 p. 242, et les arrêts cités). Les art. 29 al. 2 Cst. et 27 al. 2 Cst./VD n’accordent pas à la partie dans la procédure devant la juridiction administrative le droit inconditionnel d’être entendu oralement, ni celui d’obtenir l’audition de témoins ou la mise en œuvre d’une expertise, à moins que soit en cause l’examen personnel de la partie en cause (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 122 II 464 consid. 4c p. 469/470).

b) L'art. 6 par. 1 CEDH garantit notamment le droit à ce qu'une cause portant sur des droits et obligations de caractère civil soit jugée en audience publique. Le principe de la publicité de l'audience et du prononcé figure également à l'art. 30 al. 3 Cst., mais cette disposition, limitée aux procédures judiciaires mentionnées à l'art. 30 al. 1 Cst., n'impose pas des débats dans tous les cas. Cette protection ne va pas plus loin que celle qui découle de la CEDH (arrêt du Tribunal fédéral 1P.372/2001 du 2 août 2001 consid. 2a; ATF 126 I 228 consid. 2a/aa p. 230 et la doctrine citée). Dans le contentieux devant l'autorité judiciaire de première instance, cela implique en principe le droit d'exiger du tribunal qu'il tienne une audience de débats publique. Il en va différemment en deuxième instance, dans des cas où l'autorité de recours dispose d'un pouvoir d'examen limité et où la procédure n'a pas pour objet d'élucider des faits non encore établis (122 V 47 consid. 3 p. 54; 120 V 1 consid. 3 p. 7; arrêt 8C_124/2009 du 3 avril 2009 consid. 3.1). Le "caractère civil" d'un droit est une notion autonome de la Convention européenne; sont décisifs le contenu matériel du droit en cause et les effets que lui confère la législation interne de l'Etat concerné. Ainsi, l'art. 6 § 1 CEDH ne concerne pas seulement les contestations de droit privé au sens étroit - c'est-à-dire celles qui surgissent entre des particuliers, ou entre un particulier et l'Etat agissant au même titre qu'une personne privée -, mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère civil (ATF 132 I 229 consid. 6.2 p. 238; 131 I 467 consid. 2.4 sv. p. 469 sv.; 130 I 388 consid. 5.1 p. 394). L'art. 6 § 1 CEDH ne vise pas à créer de nouveaux droits matériels qui n'ont pas de fondement légal dans l'Etat concerné, mais à accorder une protection procédurale aux droits reconnus par l'ordre juridique interne. Il régit uniquement les contestations relatives à des droits (de caractère civil) que l'on peut dire, au moins de manière défendable, reconnus en droit interne; il n'assure par lui-même aux "droits et obligations" (de caractère civil) aucun contenu matériel déterminé dans l'ordre juridique des Etats contractants (ATF 125 I 209 consid. 7a p. 215s. et les références; cf. en outre arrêt 8C_522/2012 du 2 novembre 2012 consid. 2.1/2.2).

Pour que le grief relatif à l'art. 6 CEDH soit recevable, il importe cependant que la cause entre dans le champ d'application de cette disposition. Or, selon la jurisprudence, le contrôle des connaissances et de la pratique nécessaires à l'exercice d'une profession ou à l'obtention d'un titre s'écarte à tel point de la tâche usuelle du juge que les garanties de l'art. 6 CEDH ne sauraient s'appliquer dans ce contexte (ATF 131 I 467 consid. 2.9 p. 472 s.; RDAF 2008 I p. 596, 2P.55/2006 consid. 2.2; arrêt 2D_38/2011 du 9 novembre 2011 consid. 3.1). De même, l'art. 6 par. 1 CEDH ne s'applique pas aux décisions relatives à l'évaluation des examens scolaires ou universitaires, ni à celles portant sur l'admission ou l'exclusion d'établissements d'enseignement publics (ATF 128 I 288).

c) En l’espèce, l’on peut se dispenser de tenir une audience publique aux fins d’auditionner le recourant. Quant au rapport de police ayant trait à l’intervention au domicile du couple que forment le recourant et son épouse, le 30 juin 2015, une fiche de renseignements de la Police cantonale ********, ainsi qu’un extrait du journal ont été produits. Au surplus, l’autorité intimée a produit son dossier complet, les faits sont établis et le litige a trait, comme on le verra ci-dessous, à des questions d’ordre exclusivement juridique, que le Tribunal examine avec un plein pouvoir d’examen (cf. art. 98 LPA-VD). Dès lors, par appréciation anticipée des preuves, le Tribunal s’estime en mesure de statuer en connaissance de cause, en se dispensant de donner suite aux réquisitions d’instruction formulées par le recourant.

3. a) La CDAP s'impose une certaine retenue lorsqu'elle est appelée à connaître de griefs relatifs à l'appréciation de prestations fournies par un candidat lors d'épreuves d'examens scolaires, universitaires ou professionnels. En effet, déterminer la capacité d'une personne à obtenir un grade ou à exercer une profession suppose des connaissances techniques, propres aux matières examinées, que les examinateurs sont en principe à même d'apprécier. Le contrôle judiciaire se limite dès lors à vérifier que les examinateurs n'ont pas excédé ou abusé de leur pouvoir d'appréciation, soit à s'assurer qu'ils ne se sont pas basés sur des considérations hors de propos ou de toute autre façon manifestement insoutenables. Cette réserve s’impose au tribunal quel que soit l’objet de l’examen et, en particulier, également si l’épreuve porte sur des questions juridiques. Ainsi, en d’autres termes, le choix et la formulation des questions, le déroulement de l'examen et surtout l'appréciation des connaissances scientifiques d'un étudiant ou d’un candidat relèvent avant tout des examinateurs, à moins cependant que les critères d'appréciation retenus par ceux-ci s'avèrent inexacts, insoutenables ou à tout le moins fortement critiquables, auquel cas l'autorité de recours doit pouvoir les rectifier et fixer librement une nouvelle note. Compte tenu de la retenue particulière qu'il s'impose par souci d'égalité de traitement, le tribunal de céans n'entrera ainsi en matière sur la demande de rectification d'une note pour en fixer librement une nouvelle que lorsque le recourant allègue un grief tel que la note attribuée apparaît manifestement inexacte, au regard de la question posée par l'expert et de la réponse donnée (arrêts GE.2011.0026 du 4 avril 2012 consid. 1a; GE.2010.0135 du 28 septembre 2011 consid. 2b; GE.2011.0005 du 7 juin 2011 consid. 3b; GE.2010.0045 du 11 octobre 2010 consid. 2b). La retenue dans le pouvoir d'examen n'est admissible qu'à l'égard de l'évaluation proprement dite des prestations.

En revanche, dans la mesure où le recourant conteste l'interprétation et l'application de prescriptions légales ou s'il se plaint de vices de procédure, l'autorité de recours doit examiner les griefs soulevés avec pleine cognition, sous peine de déni de justice formel. Selon le Tribunal fédéral, les questions de procédure se rapportent à tous les griefs qui concernent la façon dont l'examen ou son évaluation se sont déroulés (ATF 106 Ia 1 consid. 3c; GE.2012.0066 du 22 avril 2013, consid. 2; GE.2011.0002 du 16 mai 2011 consid. 2).

b) En l’espèce toutefois, le recours n’est pas dirigé contre le résultat de l’examen auquel le recourant s’est présenté le 20 août 2015, en deuxième tentative. En effet, le recourant ne critique pas la note qui lui a été attribuée. Il se plaint tout d’abord de ce que la décision attaquée résulterait d’une violation par l’autorité intimée de son droit d’être entendu. En deuxième lieu, le recourant invoque le principe de la bonne foi. Enfin, le recourant fait valoir en quelque sorte un droit de grâce qui obligerait les autorités universitaires à lui permettre de se présenter une troisième fois à l’examen de droit pénal informatique, auquel il a échoué à deux reprises. Le Tribunal cantonal dispose à cet égard d’un plein pouvoir d’examen sur ces trois griefs.

4. Le recourant reproche à l’autorité intimée de ne pas avoir examiné son grief aux termes duquel le contenu du site web de l’UNIL amènerait à croire que les branches d’entraide judiciaire, d’instruction pénale et de droit pénal informatique seraient évaluées en un seul examen pour 5 crédits ECTS. De même, il se plaint de ce que celle-ci aurait statué sans avoir préalablement demandé la production en procédure du rapport de police ayant trait à l'intervention à son domicile le 30 juin 2015. Le recourant évoque à cet égard une violation de son droit d’être entendu.

a) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst., en particulier le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir les preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision (ATF 125 V 332 consid. 3a p. 335), celui d'avoir accès au dossier (ATF 126 I 7 consid. 2b p. 10), ainsi que celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos lorsque celles-ci sont de nature à influencer la décision à rendre (ATF 137 II 266 consid. 3.2 p. 270; 137 IV 33 consid. 9.2 p. 48/49; 135 I 279 consid. 2.3 p. 282; 127 I 54 consid. 2b p. 56; 126 I 15 consid. 2a/aa; 124 I 49 consid. 3a). Le droit d'être entendu comprend en outre l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision, afin que l'intéressé puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (cf. ATF 135 V 65 consid. 2.6 p. 73; 134 I 83 consid. 4.1 p. 88). Il comporte par ailleurs le droit à ce que l’ensemble des éléments, des moyens et des arguments articulés au titre du droit d’être entendu soient dûment pris en considération par l’autorité (Jacques Dubey/Jean-Baptiste Zufferey, Droit administratif général, Bâle 2014, n°1973, p. 694). Cette garantie étant de nature formelle, l'intéressé n'a pas à prouver que s'il avait été entendu, la décision aurait été différente, mais il suffit qu'il établisse n'avoir pu exercer son droit (ATF 137 I 195 consid. 2.2 p. 197; 135 I 279 consid. 2.6.1 p. 285; 122 II 464; 120 V 357; v. ég. Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 2011, ch. 2.2.7.4).

Lorsqu’il est avéré, un tel vice devrait conduire à l’annulation de la décision irrégulière. Ce vice est toutefois, dans une large mesure, réparable. La violation du droit d’être entendu peut en effet être guérie si l’affaire est portée devant une instance de recours jouissant du même pouvoir d’examen que celle dont émane la décision viciée (Moor/Poltier, ibid.; Dubey/Zufferey, n°1988). De même, l’on peut toutefois renoncer à renvoyer l’affaire à l’autorité inférieure, même si la violation du droit d’être entendu est importante, lorsque cette mesure est dénuée de sens et conduirait à un rallongement de la procédure incompatible avec le droit des parties à recevoir une décision au fond dans un délai raisonnable (ATF 133 I 201 consid. 2.2 p. 204/205; 132 V 387 consid. 5.1 p. 390, et les références citées).

b) Durant la procédure de recours, le recourant a effectivement indiqué depuis le début qu’il ne comprenait pas la raison pour laquelle la moyenne des trois épreuves n’était pas prise en compte dans le dossier des notes, dès l’instant où le cours «Droit pénal informatique; Instruction pénale dans le milieu informatique, intervenant; Entraide judiciaire, intervenants» était sanctionné, comme indiqué sur le site Internet de l’UNIL, de 5 crédits. Il a repris ce moyen dans ses recours ultérieurs et a du reste mis en avant à cet égard le principe de la protection de la bonne foi, qui sera examiné plus loin. Si, dans leurs décisions des 17 décembre 2015 et 28 janvier 2016, la Commission de recours de la Faculté de droit et la Direction de l’UNIL ont examiné ce moyen, qu’elles ont néanmoins rejeté, l’arrêt attaqué du 23 mars 2016 n’en dit en revanche mot. En outre, dans son recours auprès de la Direction de l’UNIL le recourant a sans doute évoqué pour la première fois les tensions familiales ayant nécessité l’intervention de la police à son domicile, sans toutefois préciser la date de cette intervention. Il n’a cependant pas repris ce moyen devant l’autorité intimée et n’est par conséquent pas fondé à se plaindre de ce que celle-ci ne l’ait pas examiné. Certes, l’autorité de recours n'est pas liée par les conclusions des parties et applique le droit d’office; elle n’est cependant pas tenue d’examiner un moyen de droit que la partie recourante a renoncé à invoquer devant elle. Quoi qu’il en soit, c’est de toute façon en vain que le recourant requiert l’annulation de l’arrêt attaqué au motif que l’autorité intimée aurait statué en violation de son droit d’être entendu. Ainsi qu’on l’a dit au considérant précédent, le Tribunal cantonal, saisi du présent recours, statue avec un plein pouvoir d’examen sur l’ensemble des griefs invoqués en la présente espèce. Par conséquent, dans la mesure où l’arrêt attaqué serait entaché d’un vice, celui-ci peut dès lors être guéri, comme on le verra ci-dessous.

5. Le recourant invoque la protection de sa bonne foi. En substance, selon ses explications, les renseignements erronés qui découlent du contenu du site Internet de l’UNIL auraient pour conséquence d’imposer à celle-ci qu’il soit autorisé à se représenter à l’examen de droit pénal informatique pour une troisième tentative.

a) Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 137 II 182 consid. 3.6.3 p. 193; 137 I 69 consid. 2.5.1 p. 73; 131 II 627 consid. 6.1 p. 636 s.). Selon la doctrine et la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration agissant dans les limites de ses compétences peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la loi ou à la réglementation en vigueur (cf. Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, 3^ème éd., Berne 2013, n° 1180, p. 550; cf. également Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4^ème éd., Bâle et Francfort-sur-le Main 1991, n° 512, p. 109; cf. en outre arrêt du Tribunal fédéral 1C_18/2015 du 22 mai 2015 consid. 3.1.1).

aa) Selon la jurisprudence traditionnelle, un renseignement ou un engagement erroné de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées (1), qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences (2) et que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu (3). Il faut encore que celui-ci se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice (4), et que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (5) (ATF 131 II 627 consid. 6.1). La jurisprudence définissant les conditions requises à l’exercice du droit à la protection de la bonne foi a toutefois récemment évolué et les conditions requises pour invoquer avec succès le droit à la protection de la bonne foi sont maintenant formulées de manière légèrement différente sans que cela en change fondamentalement la portée.

bb) Selon la jurisprudence la plus récente: un renseignement ou une décision erronés de l'administration, agissant dans les limites de ses compétences (1), peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur (2). Il faut toutefois pour cela que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu (3), qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice (4) et que l'intérêt à une correcte application du droit ne se révèle pas prépondérant sur la protection de la confiance (5) (ATF 137 II 182 consid. 3.6.2 p. 193; 137 I 69 consid. 2.5.1 p. 72-73).

cc) Mais pour que le justiciable puisse invoquer cette protection, il faut que l'autorité qui a donné son assurance ait été compétente pour le faire, ou que le justiciable ait pu la considérer comme telle (ATF 137 II 182 consid. 3.6.2 p. 193; 127 I 31 consid. 3a p. 35 s.). La bonne foi ne peut être exclue que lorsque l'incompétence de l'autorité est clairement reconnaissable. Cette question doit s'apprécier en fonction d'éléments objectifs et subjectifs. Au titre des premiers, entrent notamment en considération la nature de l'indication fournie et le rôle apparent du fonctionnaire dont elle émane; mais il y a en outre lieu de tenir compte de la position ou de la qualité, éventuellement particulières, du justiciable concerné (ATF 114 Ia 105 consid. 2d/aa p. 109). Dans le cadre de la jurisprudence relative aux comportements contradictoires de l'administration, autre aspect du principe de la bonne foi, le respect des règles de la bonne foi par l'administration doit être examiné selon des critères objectifs, indépendamment de la personne des agents en cause; aussi l'administration peut-elle être rendue responsable d'un comportement contradictoire, même si celui-ci est dû à des personnes différentes, au besoin à l'insu des unes et des autres (ATF 121 I 181 consid. 2a p. 184; arrêt 2A.466/2002 du 6 février 2003 consid. 5.1.1). Des exigences plus élevées sont imposées aux spécialistes. Par exemple, ne mérite pas de protection la partie dont l'avocat aurait pu déceler l'omission ou l'erreur affectant l'indication de la voie de droit par la seule lecture du texte légal, sans même recourir à la consultation de la jurisprudence ou de la doctrine (ATF 135 III 489 consid. 4.4 p. 494; 127 I 31 consid. 3b/bb p. 36; 127 II 198 consid. 2c p. 205).

b) Le recourant se réfère exclusivement au site Internet de l’UNIL à teneur duquel il est expressément indiqué que le cours intitulé «Droit pénal informatique; Instruction pénale dans le milieu informatique, intervenant; Entraide judiciaire, intervenants» est dispensé sur une période de 54 heures, confère 5 crédits ECTS et fait l’objet d’un examen écrit (http://www.unil.ch/dcs/home/menuinst/enseignements.html). Selon ses explications, le contenu de ce site l’aurait conduit à croire que les branches d’entraide judiciaire, d’instruction pénale et de droit pénal informatique seraient évaluées non pas en trois examens mais bien en un seul examen, pour 5 crédits ECTS. Se fiant à cette indication, le recourant dit avoir préparé avec la même intensité les trois branches. Or, c’est seulement à l’issue de la première session d’examens qu’il se serait rendu compte du caractère erroné du contenu du site. Entre-temps, la note de 3,5 est venue sanctionner sa prestation insuffisante à l’examen de droit pénal informatique. Pour obtenir une note supérieure, le recourant n’avait donc plus qu’une tentative à disposition pour réussir cet examen. Comme on l’a vu, il s’est présenté en août 2015 et a obtenu une nouvelle fois la note de 3,5, signifiant son échec définitif.

aa) Il est douteux que les conditions de la protection de la bonne foi soient réalisées dans le cas d’espèce. On peut tout d’abord douter qu’en publiant des informations sur son site Internet, l’UNIL soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, notamment du recourant. Surtout, il n’apparaît pas que le contenu de ces informations ait été inexact ou ait pu engendrer un malentendu dans l’esprit du recourant. Celui-ci omet d’indiquer que sur le site Internet de l’UNIL, s’agissant de l’organisation des études (dès 2012/2013 selon nouveau règlement en vigueur), il est en outre indiqué: «(…) chaque enseignement choisi par l'étudiant(e) donne lieu à un examen (oral ou écrit), à l'exception des cours introductifs proposés en début de programme. Les examens ont lieu à la fin de chaque semestre» (source: http://www.unil.ch/dcs/home/menuinst/organisation-des-etudes.html). Or, à teneur du programme d’études, qu’il est possible de télécharger sans difficulté sur ce même site, le module 1 comprend parmi les cours obligatoires:

«(…)

• Droit pénal informatique

• Entraide judiciaire

• Instruction pénale dans le milieu informatique

(…)»

(http://www.unil.ch/dcs/files/live/sites/dcs/files/shared/Plaquette%20pre%CC%81sentation%20Master%20DCS.pdf).

De même, le plan d’études de l’année académique 2014/2015 indique clairement que ces trois cours confèrent respectivement des crédits de 3, 1 et 1 ECTS et font, pour chacun d’entre eux, l’objet d’un examen écrit (source: http://www.unil.ch/dcs/files/live/sites/dcs/files/shared/Plan%20d'%C3%A9tudes/Plan%20e%CC%81tudes%202014%202015.pdf). En outre, aux termes de l’art. 22 par. 1 et 2 du règlement de la Maîtrise universitaire en Droit, criminalité et sécurité des technologies de l’information, du 16 décembre 2013 (ci-après: règlement du Master):

«1 Pour obtenir la Maîtrise universitaire en Droit, criminalité et sécurité des technologies de l'information, l'étudiant doit réussir indépendamment les trois modules et avoir ainsi acquis les 90 crédits ECTS en conformité avec les dispositions du présent Règlement et du plan d'études.

2 Le module 1 est réussi et les 43 crédits ECTS correspondants sont acquis, si l'étudiant obtient:

une moyenne, pondérée par le nombre de crédits ECTS attribués à chaque enseignement, égale ou supérieure à 4.0 sur l'ensemble des évaluations du module et,

une note égale ou supérieure à 4.0 aux évaluations correspondant à au moins 36 des 43 crédits ECTS du module.

(…)»

bb) Ainsi, contrairement à ce que le recourant expose, le contenu du site Internet de l’UNIL, sur lequel il dit s’être fondé, ne prête nullement à confusion et ne recèle aucune contradiction dont il pourrait tirer éventuellement profit. Le recourant devait effectivement comprendre qu’il serait amené à subir un examen pour chacun des cours obligatoires, parmi lesquels les trois cours dont la présente matière est composée. Le recourant soutient sans doute ne pas avoir eu connaissance, à l’époque, du plan d’études, dont la dernière version a été éditée le 11 mars 2015. Dans la mesure où l’enseignement des trois cours s’est étendu sur tout le semestre d’été 2015, le recourant avait la faculté de se renseigner à ce sujet et de demander un exemplaire du plan d’études, dont le contenu est dénué de toute ambiguïté. De même, il était censé connaître l’art. 22 al. 2 du règlement du Master. De même, le recourant pouvait connaître le nombre de crédits conféré par chaque cours. Si c’est seulement à l’issue de la première session d’examens que le recourant a compris, comme il le soutient, que ces trois branches ne seraient pas évaluées en un seul examen pour 5 crédits ECTS, cela est surtout dû à son manque de diligence. Du reste, à supposer que le recourant ait été induit en erreur par une information erronée, il n’aurait certainement pas manqué de le faire valoir après sa première tentative, contre laquelle, faut-il le rappeler, il n’a pas recouru. On ne voit dès lors pas que ses laborieuses explications puissent être accueillies à l’encontre de sa deuxième tentative, pour lui permettre de se présenter une troisième fois.

6. Le recourant prétend enfin à l’octroi d’un droit de grâce, lequel lui permettrait de repasser l’examen de droit pénal informatique en troisième tentative.

a) L'institution de la grâce n'est réglementée dans aucun règlement de la Faculté de droit et des sciences criminelles, ni d'ailleurs dans la loi du 6 juillet 2004 sur l'Université de Lausanne (LUL; RSV 414.11) ou son règlement d'application du 6 avril 2005 (RLUL; RSV 414.11.1). Il n'en demeure pas moins que cette faveur est parfois octroyée au sein de la Faculté de droit et des sciences criminelles et que cette faculté ne paraît pas vouloir changer sa pratique, en renonçant purement et simplement à cette institution. D'ailleurs, nonobstant l'absence de base légale l'instituant expressément, la grâce paraîtrait néanmoins pouvoir être déduite du principe de l'interdiction de l'arbitraire, en ce sens que la situation exceptionnelle d'un étudiant pourrait très bien heurter à un tel point de façon grave et de manière choquante le sentiment de justice et d'équité qu'une mesure exceptionnelle s'imposerait à cette situation. Elle pourrait également l'être du principe de l'égalité de traitement, qui est notamment violé lorsque l'autorité omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances (v. sur ce point arrêt GE.2012.0089 du 23 janvier 2013).

L'autorité intimée a eu l'occasion, dans un arrêt du 6 novembre 2008 (CRUL n° 026/08), de soulever la question de savoir si l'autorité ne disposait pas d'un droit de grâce "dans des situations où, manifestement, un étudiant n'arrive absolument plus à gérer ses problèmes personnels. L'on se trouverait dans ce genre de situation lorsqu'il y a conjonction avérée d'une multiplicité d'évènements qui s'additionnent, tels qu'atteintes graves à la santé, troubles psychiques et évènements familiaux". Pour sa part, la Commission de recours de la Faculté de droit et des sciences criminelles a dans sa décision du 29 août 2011 (dont il est question dans l’arrêt GE.2012.0089 précité) précisé que "la grâce est une mesure à caractère tout à fait exceptionnel qui est accordée lorsque l'intéressé doit faire face à des circonstances extraordinaires. En outre, les circonstances extraordinaires qui pourraient conduire à l'octroi de la grâce, doivent être relativement rapprochées dans le temps de la session d'examens afin d'établir le lien de causalité entre l'évènement survenu et la mauvaise prestation lors des examens". Il découle de ce qui précède que la grâce ne sera accordée que dans des situations tout à fait exceptionnelles, où en raison de circonstances extraordinaires, l'étudiant n'est pas en mesure de présenter ses examens dans des conditions acceptables. A la connexité matérielle des circonstances vient en outre s'ajouter une connexité temporelle, en ce sens que les évènements particuliers doivent être relativement rapprochés dans le temps de la session d'examens (v., outre GE.2012.0089, arrêt GE.2014.0072 du 30 mars 2015).

b) A l’appui de sa demande, le recourant se prévaut pour l’essentiel du conflit conjugal ayant entraîné une intervention policière à son domicile, le 30 juin 2015, à 19h40. Selon ses explications, sa situation personnelle, qu’il qualifie de «compliquée» l’aurait empêché de présenter ses examens dans des conditions acceptables. Le recourant présente ce contexte de violences conjugales comme une circonstance exceptionnelle. La démonstration est à tout le moins audacieuse. Tout d’abord, on relève que le recourant ne s’est nullement prévalu de cette circonstance à l’appui de son premier recours contre son échec définitif à cet examen auprès de la Commission de recours de la Faculté de droit. Il l’a évoquée pour la première fois le 31 décembre 2015, dans son recours auprès de la Direction de l’UNIL et encore de façon peu claire, ajoutant même que les choses s’étaient depuis lors calmées avec son épouse. En outre, il ne ressort pas de la fiche de renseignements produite par le recourant un contexte conjugal conflictuel aussi violent que celui exposé par celui-ci, même si son épouse a porté la main sur lui, comme indiqué dans le journal de police. Enfin et surtout, une période d’un mois et vingt jours séparent cette intervention de la deuxième tentative à l’examen de droit pénal informatique. Par conséquent, si un doute sérieux subsiste sur la connexité matérielle entre les deux événements, il n’y a en revanche aucune connexité temporelle entre eux.

Quoi qu’il en soit de cette dernière condition, on relève que le recourant, bien qu’il n’ignorât rien de sa situation conjugale et de ses conséquences éventuelles pour la suite de ses études, a cependant pris l’option de ne pas se prévaloir de sa situation et de se présenter à cet examen en deuxième tentative. Il ne pouvait toutefois pas ignorer la teneur de l’art. 18 al. 2 du règlement du Master, à teneur duquel en cas de seconde tentative, le dernier résultat obtenu est considéré comme définitif. C’est seulement a posteriori, lorsqu’il a été confronté à son échec définitif à cet examen, que le recourant a fait part du contexte conflictuel qui était la sienne pour obtenir le droit de se représenter en troisième tentative, ce que l’autorité, faute de base légale, n’est pas en mesure de lui accorder. La situation du recourant ne revêt par conséquent aucun caractère d’exception, qui justifierait que l’on s’écarte de la règle ordinaire (dans le même sens, arrêt GE.2014.0072, déjà cité).

7. a) Les considérants qui précèdent conduisent par conséquent le Tribunal à rejeter le recours et à confirmer la décision attaquée.

b) Par décision du 10 juin 2016, le recourant a été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. L'avocat qui procède au bénéfice de l'assistance judiciaire dans le canton de Vaud peut prétendre à un tarif horaire de 180 fr. (art. 2 al. 1 let. a du règlement vaudois du 7 décembre 2010 sur l'assistance judiciaire en matière civile [RAJ; RSV 211.02.3], applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD) et aux débours figurant sur la liste des opérations et débours (art. 3 al. 1 RAJ). En l'occurrence, l'indemnité de Me Romain Jordan peut être arrêtée, compte tenu de la liste des opérations produite, à 2'067 fr.30, soit 1'913 fr.50 d'honoraires ([15h35 x 110 fr.] + [1h25 h x 180 fr.]), débours inclus et 153 fr.80 de TVA (8%).

c) Un émolument judiciaire sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 49 al. 1 et 91 LPA-VD).

d) Les frais judiciaires et l'indemnité de conseil d'office sont supportées provisoirement par le canton (cf. art. 122 al. 1 let. a CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD), le recourant étant rendu attentif au fait qu’il est tenu de rembourser le montant ainsi avancé dès qu’il sera en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC, applicable par renvoi de l'art. 18 al. 5 LPA-VD). Il incombe au Service juridique et législatif de fixer les modalités de ce remboursement (art. 5 RAJ).

e) Enfin, vu le sort du recours, l’allocation de dépens ne saurait entrer en ligne de compte (art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).

Par ces motifs
la Cour de droit administratif et public
du Tribunal cantonal
arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de la Commission de recours de l'Université de Lausanne, du 23 mars 2016, est confirmée.

III. Les frais d’arrêt, par 1’500 (mille cinq cents) francs, sont laissés provisoirement à la charge de l’Etat.

IV. L’indemnité de conseil d’office de Me Romain Jordan est arrêtée à 2'067 fr.30 (deux mille soixante-sept francs et trente centimes), TVA incluse.

V. Le bénéficiaire de l’assistance judiciaire est tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité du conseil d’office, mis à la charge de l’Etat dans les limites de l'art. 123 CPC.

VI. Il n’est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 9 novembre 2016

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.